（刑法学专业论文）论亲亲相隐在当代刑事法律中的批判性继承.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 亲亲相隐制度是在我国长期的历史过程中形成的一项刑事司法 制度，其从我国秦朝时期即在法律中得以确立。其产生原因主要在于 统治者欲维护封建宗法制度和封建伦理纲常，我国古代存在的亲亲相 隐制度与西方相关制度在其理念方面既存在差异，亦存在共同点。亲 亲相隐制度在理念层面具有丰富的价值，其与人道主义精神、刑法谦 抑性、刑法的期待可能性理念及我国当前宽严相济的刑事政策相协 调，在实践中亦可提升司法的伦理价值，有利于促进和谐社会的建设。 当然，我国当前的刑法和刑事诉讼法中存在着与亲亲相隐制度相悖的 条文。我国刑法和刑事诉讼法应当在扬长避短的基础上建构其亲亲相 隐制度，在实体上明确亲亲相隐之主体范围、行为范围、和容隐的犯 罪范围及容隐行为之刑事责任，在程序上赋予犯罪人之家属以拒绝作 证权，并明确该项权利的操作规则。 关键词：亲亲相隐人道价值理念司法价值刑事司法政策 和谐社会 a bstra ct 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 s y s t e mo fc o n c e a l m e n tb e t w e e nr e l a t i v e sw a sb u i l dd u r i n gh i s t o r y o fo u rc o u n t r y ，w h i c hb e g a no na n c i e n tq i nd y n a s t y ，w h i c hw a sb u i l tf o r r e i n f o r e eg o v e r n m e n to fr u l e r t h e r eh a v es o m ed i f f e r e n c e sb e t w e e n s y s t e mo fc o n c e a l m e n tb e t w e e nr e l a t i v e so no u rc o u n t r ya n dw e s t e r n c o u n t r y w h i l et h e r ea r ea l s os o m es a m ep o i n tb e t w e e nt h e m s y s t e mo f c o n c e a l m e n tb e t w e e nr e l a t i v e si sf u l lo fv a l u e w h i c hw a sc o m p r o m i s e d w i t hh u m a n i t a r i a n i s m m o d e s t yo f t h ec r i m i n a ll a w ，a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i nc r i m i n a ll a wa n dt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e r i n g j u s t i c ew i t hm e r c y w es h o u l de s t a b l i s ht h es y s t e m0 fc o n c e a l m e n t b e t w e e nr e l a t i v e sc r i m i n a ll a wa n dc r i m i n a lp r o c e d u r el a wo no u r c o u n t r y w ee x p l i c i ts c o p eo fm a i nb o d y b e h a v i o ra n dc r i m eo fs y s t e m 0 fc o n c e a l m e n tb e t w e e nr e l a t i v e so nc r i m i n a ll a wa n d g r a n tw i t n e s s t h er i g h to fd e n y i n gt ot e s t i f yo nc r i m i n a lp r o c e d u r el a w k e yw ord ：s y s t e mo fc o n c e a l m e n tb e t w e e nr e l a t i v e s ；h u m a n i t a r i a n v a l u ec o n c e p t ；j u d i c i a lv a l u e ；c r i m i n a lju d i c i a l p o l i c y ；h a r m o n i o u s s o c i e t y 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 页 绪论 一、本研究课题的学术背景及理论与实际意义 亲亲相隐制度在我国封建社会时期形成，其具有丰富的价值内 涵，亦有利于促进和谐社会的建设。在西方社会中，各个文明国家之 刑法亦规定了类似的制度。和西方法律强调维护家庭伦理甚于打击犯 罪、维护社会秩序不同，我国的刑事司法制度不仅鼓励而且要求公民 “大义灭亲”，这与我国刑法长期以来更加强调打击犯罪有关的。比 如刑法310 条有关于窝藏罪和包庇罪的规定，实践中，窝藏和包庇被 告人最多的是其亲属。刑诉法4 8 条中又规定了公民有绝对作证的义 务，作为犯罪嫌疑人的家属没有沉默权，这就意味着，如果不检举、 揭发、作证亲人犯罪，那么自己也可能受到法律的制裁。处于这样一 种刑事司法制度的背景下，2 0 1o 年12 月2 2 日最高人民法院出台关 于处理自首和立功若干具体问题的意见，规定对大义灭亲“送子归 案的，参照自首规定从轻处罚。此意见对大义灭亲的提倡无意 中触痛了公众痛恨“大义灭亲”的神经，甚至被舆论炮轰为“破坏人 伦基础的司法政策”。这项符合当下法律理念的鼓励之举，却被指违 背了基本的人理伦常，因此学术界和实务界的很多人士重提“亲亲相 隐”制度，呼吁部分性的恢复“亲亲相隐”制度，对刑法和刑 事诉讼法进行适当的修改。 令人欣慰的是，在刚刚过去的第十一届全国人大五次会议2 0 12 年3 月14 日所表决通过的对刑事诉讼法的修改中，将“尊重和保障 人权”明确写入了总则，此次修改也向大家再次证明了亲亲相隐思想 是符合刑事司法理念的，试图将被摒弃已久的亲亲相隐思想再次纳入 刑事司法制度中。其中刑诉法修正案第六十八条规定：增加一条，作 为第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证 人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可强制其到 庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”考虑到强制配偶、父母、 子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规 定被告人的配偶、父母、子女除外，虽然此条仅仅是从出庭作证强制 性方面规定配偶、父母、子女可以不被强制出庭作证，但从此条规定 我们或多或少都可以看出“亲亲相隐”的踪迹，“亲亲相隐又重新 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 被引入法律理念中。笔者认为此条的修改体现了以人为本的精神，符 合中国“亲亲相隐的传统，体现了法律对公民基本人权的尊重以及 人道主义的立法精神，从而更好的维护家庭和社会的稳定，有利于国 家法治的建设，社会秩序的稳定。本文之研究即是在此背景下展开的。 就其研究意义而言，本文具有理论上的意义和实践上的意义。就 其理论意义而言，亲亲相隐制度是我国古代刑法中的重要制度，其内 含有重要的伦理价值，体现了刑法对传统道德理念的维护。本文对亲 亲相隐制度的研究，不仅研究这个制度的具体操作规则，还研究其内 含的精神和追求的价值。本文对这些精神和价值的挖掘是有利于我国 学术界进一步加深对古代法和古代伦理之关系的认识的。就其实践意 义而言，我国正在进行刑事诉讼法的修改。在这次修改中，证人出庭 作证制度进一步完善，而犯罪人之亲属亦有可能被免于作证的义务。 即是说，我国刑诉法中有可能规定亲属相匿制度。本文对亲亲相隐制 度之研究及其内涵的挖掘，有利于亲属相匿制度在实践中的执行。 研究之研究现状 就其研究现状而言，亲亲相隐是中华民族宝贵的民族资源，中国 亲亲相隐制度确立于西汉，到唐代已很完备，唐律甚至对不相隐的行 为做了处罚性规定。但这一制度在中华人民共和国成立后，曾一度被 视为“封建糟粕”。这是由于受“国家利益至上 的国家主义观念的 影响，致使我们对刑法功能的认识产生了偏差，不适当地强调了刑法 的社会保护功能，过于强调法律的专政和打击犯罪分子机能，忽视了 刑法的人权保障功能，刑事司法中的功利主义思想大行其道。立法机 关与司法机关为了花最小的代价取得更大的政治和社会效益，在实践 过程中往往无视人权的保障，只考虑案件是否得以侦破，嫌疑人是否 逮捕归案这些问题。而亲属之间的容隐行为为本来就颇有困难的破案 过程带来更多的障碍，因此在19 7 9 年的刑法和刑事诉讼法制定时， 沿用了“大义灭亲”式的法治理念。l9 9 6 年刑事诉讼法修订和之后 l9 97 年刑法修订时这一做法仍被沿袭。近些年，学者们对其消失及重 塑问题进行了大量的研究。大多数学者对于亲亲相隐在当代社会的重 构问题持肯定态度，认为亲亲相隐体现的人文精神正是法律的伦理性 的表现，是良法的应有之义。同时他们认为，亲亲相隐符合期待可能 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 性理论，是对人趋利避害的本性的尊重。对于亲亲相隐的重塑，大部 分学者主张要将其限定在对伦理的尊重的范围内，不可盲目的扩大亲 亲相隐的范围，以免同亲亲相隐的初衷相背离。 西方社会存在大陆法系和英美法系之分，但对于亲亲相隐，两大 法系却有不谋而合之处。意大利、奥地利、法国等大陆法系国家中的 法律规范设置有亲属相为隐匿制度，如法国刑法典规定明知亲属犯重 罪而不制止或告发者，向犯重罪之亲属或其共犯提供住所隐所生活费 及逃避侦查之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为 保护亲属而故意不向官府提出者，均不处罚。同时，法国刑事诉讼法 亦规定，被告人之亲属出庭作证时可以不宣誓。此条规定即意味着被 告人之亲属出庭作证时可以不高真实情况向法庭说明，反而可以为虚 假陈述。同时，德国刑法典亦规定，就亲属之犯罪行为作伪证、帮助 亲属逃避刑事追究、阻碍刑罚措施的执行等都可以不规定为犯罪行 为。英美法系国家亦规定有亲亲相隐制度。例如，美国美国模范刑 法典第2 2 3 - l 条规定，亲属间相盗不用负刑事责任。另外，英美刑 法中亦规定，夫妻间相为隐匿或家庭成员帮助犯罪人逃避刑事打击不 用承担刑事责任。 三、主要研究内容 亲亲相隐在当代刑事法律中的批判性继承预计大概三万字， 共分为四章。 本文拟从3 个部分对亲亲相隐进行研究。 第一部分为对亲亲相隐的概述，即第一章内容。第一章前三节通 过从亲亲相隐制度的内涵谈起，以及对其发展历程的梳理，从秦代的 “非公室告”、汉代的“亲亲得相首匿”原则到唐代的“同居相为隐”， 亲亲相隐制度实现了从伦理到法律的升华。后三节通过介绍大陆法系 和英美法系国家刑法的有关容隐制度的规定，可见亚洲和西方现代国 家容隐制度发展良好，都有可借鉴之处。 本部分重点在于使读者对亲亲相隐有个概念上的认识，并了解亲 亲相隐的研究现状。同时本部分通过对中西方亲亲相隐制度存在的原 因的比较分析，为我国当下社会亲亲相隐制度的重构提供了重要的参 考。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第4 页 第二部分对亲亲相隐在当代的价值进行分析，即第二章和第三章 内容。在对亲亲相隐进行前一章系统阐述的基础上，通过论述亲亲相 隐对于人权的保障、亲亲相隐与刑法期待可能性及刑法谦抑性理论的 吻合，进一步彰显亲亲相隐制度的理论价值。同时也使我们了解到在 司法秩序的维护与和谐社会的构建等方面，亲亲相隐也同样具有重要 的现实意义。与此同时笔者也通过对现行法律中与亲亲相隐相抵触的 规定进行剖析，从而提出现行刑法法治应有的理念。 第三部分在对亲亲相隐价值及可能带来的弊端分析之后，为在我 国适度的构建亲亲相隐制度提出一些构想及具体步骤。着重从实体和 程序两方面来尝试着对亲亲相隐制度中的某些精华加以汲取，以期能 对我国的法治建设有所贡献。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第5 页 第一章国内外亲亲相隐概述 一、我国古代亲亲相隐制度的缘起与演变 所谓亲亲相隐制度，即是指人们为一定的犯罪行为时，其家庭成 员有义务为其保守秘密，不得向有权机关告发的制度。亲亲相隐制度 产生于我国封建社会，经长期的历史发展，形成了较为完整的制度体 系。 ( 一) 秦代的“非公室告 秦代初期，随着儒家思想在意识形态领域地位的上升，“亲亲相 隐逐渐从伦理道德升格为法律制度。 在秦律中，已经初步建立了“亲亲相隐制度”制度，睡虎地秦 墓竹简法律答问云：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。” 可( 何) 谓“非公室告? 主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓“非公 室告”，勿听。而行告，告者罪。告者罪已行，它人有( 又) 袭告之， 亦不当听。在秦律中将诉讼分为公室告和非公室告两种，非公室告是 指控告主体对其家庭内部的犯罪行为向官府提出的控告，犯罪包括了 家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢的行为。对于这种犯罪，每 个家庭成员都应该予以隐匿瞒。这种制度的存在表明，在秦代，有权 机关对子女对父母所提起的控告将不予受理。 ( 二) 汉代“亲亲得相首匿” 汉朝时期，对于“亲亲相隐制度”的诉讼基本延续了秦律的规定。 汉简中的二元律令告律日：“子告父母，妇告威公，奴婢告主、 主父母妻子，勿听而弃告者市。”与秦代时期的亲亲相隐制度相比， 汉代初年“亲亲相隐制度”的制度没有明显变化，隐匿仍是单向的， 地位低者为长者隐匿。 到汉代宣帝年间，亲亲相隐制度有了空前的发展。盐铁论中 记述了汉武帝时期政治、经济、军事、外交等的一场大辩论。在盐 铁论周秦第五十七中桓宽提出了自己主张父子相隐匿，反对父子 邹欢艳：秦律“非公室告述评，载于法制与社会：旬刊2 0 0 9 年二十一期，第 7 6 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 问首匿相坐的立场：“自首匿相坐之法立，骨肉之恩废而刑罪多。闻 父母之于子，虽有罪犹匿之，岂不欲服罪尔? 子为父隐匿，父为子隐 匿，未闻父子之相坐也。”桓宽指出了秦代以来“首匿相坐 制度 伤害骨肉亲情，增加违法犯罪，由此提出父子相隐匿的主张。当然， 汉代的亲亲相隐制度尽管有了较大的发展，但还主要作用在义务的层 面，还没有跟随后来的朝代一样演变成一种权利，在汉代不相隐匿也 不至于获罪。 ( 三) 唐代“同居相为隐匿” 唐代是封建制度发展的顶峰，亲亲相隐制度在以往朝代的基础上 日趋成熟和完善。有甚者是唐代，唐律中关于亲亲相隐制度的规定， 已经形成了一个完备的规范体系。名例律规定了隐匿制的总则： “诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙。若孙之妇、夫之兄弟及兄 弟妻，有罪相为隐匿，部曲奴裨为主隐匿，皆勿论。其小功以下相隐 匿，减凡人三等。从总体上分析这些规定，笔者认为，唐律中的亲 亲相隐制度在设计上非常合理和严谨，体例上先由唐律做总则性的规 定，在总则性规定之下还配置了相应的操作细则；内容上，关于亲亲 相隐制度的法规互相补充，相辅相成。总而言之，到唐代，亲亲相隐 制度已非作为抽象的原则性规定而存在，唐律为亲亲相隐制度配置了 详尽的操作细则，亲亲相隐制度已相对完备。 二、我国古代亲亲相隐制度的原因探寻 ( 一)亲亲相隐制度与家族本位的社会结构 亲亲相隐同时亦建构于家族本位的基础之上。所谓家族本位，即 是指家族是人之活动的中心，古人的一切活动以家族为中心向外延 伸，“在一个家族为中心的社会里，个人的意见是不被重视的，个人 的荣辱也是不被重视的，必要时可以为了家族牺牲个人。”在以家 族为本位的社会结构中，社会规则制定的首要目的当然是维护家族内 部的秩序。而亲亲相隐制度正是基于这种需要产生的，其通过禁止人 杨辉：中国“亲亲相隐”制度研究，硕士论文，藏于华东政法大学，2 0 0 6 ，第4 5 页。 杨辉：中国“亲亲相隐”制度研究，硕士论文，藏于华东政法大学，2 0 0 6 ，第4 7 页。 韦政通：儒家与现代中国，上海人民出版社l9 9 0 年版，第7 3 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 们就其家庭成员之犯罪行为提出控告，进而维护家族首领和家族长辈 的权威。进而，在“家天下”的背景下，封建家族长辈之统治权威得 以维护，则以“天下”自居、宣称“为民做主”的封建帝王之统治的 合法性即得到论证。例如，晋王大理卫展上书反对“考子证父死刑， 或鞭父母问子所在”的做法，认为这样“伤顺破教，如此者众。相隐 之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣。哪因而， 从这个角度而言，亲亲相隐制度产生之根基在于维护家族本位的社会 结构，进而维护“家天下”下统治者统治的合法性。 ( 二) 亲亲相隐制度与等级森严的宗法制度 亲亲相隐制度建立在宗法制度的基础之上，其存在的目的即是为 了维护家族等级制度。宗法制度突出家长在宗族内部的核心地位，维 护尊亲属的尊长权威。“义者，所以等贵贱，明尊卑。贵贱有序，民 尊上敬长矣。”“故贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，则民有所让。 子日：天无二日，土无二王，家无二主，尊无二上。示民有君臣 之别也。” 亲亲制度建立之初，其限制或者禁止儿子向官府告发父 亲，最后发展到禁止晚辈告发长辈，其目的皆是为了维护晚辈对长辈 的“尊”。换言之，亲亲相隐制度立足于家庭成员之间尊卑差别，并 扩大了身份等级差别。例如，父亲控告儿子则为无罪或罪责较轻，可 以免于刑罚；但是儿子起诉父亲的，可以判处“十恶”不赦大罪，可 以处死。 ( 三) 亲亲相隐制度与儒家思想中的伦理性因素 亲亲相隐制度之产生亦有“仁”的思想的影响，其建构在维护社 会伦理之基础之上，是“仁政”思想的要求。我国古代统治者历来注 重减轻被统治者的负担，这种减轻不仅体现在税收生，其还体现在司 法的过程中。古代统治者所倡导的“休养生息”即是确保被统治者不 被国家权力所任意干扰，而可以按其自身的要求发展经济和改善生 活。古代统治者之所以要倡导“仁”的统治思想，其是因为，古代社 会是一个生产力相对落后的时代，在这个时代中，人力是最为重要的 晋书刑法志 大戴礼记盛德 礼记坊记 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 生产要素，而劳动力的减少将会导致经济的衰落，从而影响到统治者 的统治。“仁”的统治思想体现在刑事司法领域，即要求减少刑法对 犯罪人之惩处，从而保障农民的基本生活水平和生活秩序。而“仁” 的思想之直接的后果即是亲亲相隐制度的产生，其都建立在要求国家 权力减少对社会生活之干预的基础之上，特别要求减小刑法对社会生 活介入，从而确保社会能按其自身所具有的运行规律运行。 三、我国古代亲亲相隐制度的发展规律 ( 一)亲属范围的不断扩大 在孔子的论述中，亲亲相隐之主体范围仅限于父子之间。而到了 汉宣帝时期，汉宣帝下诏：“父子之亲、夫妇之道，天性，虽有患 祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉! 自今子 首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大 父母匿孙也，罪殊死，皆上请廷尉以闻。根据此规定，此时的亲 亲相隐范围得以扩大到父母、夫妻、孙子女、祖父母之间。而唐律 疏议名例律规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若 孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”使得相隐之范围扩大 到了外祖父母和外孙子女之间，并包括了部分姻亲亲属。明清律关于 容隐的范围更是增加了对于岳父母、女婿的规定，容隐范围得以扩大。 ( 二) 由单项隐匿向双向隐匿的转变 从其产生之初起，亲亲相隐制度是双向的，即儿子有为其父亲隐 匿的义务，而父亲亦有为其儿子隐匿的义务。而到了汉代，亲亲相隐 制度则表现出来了相反的情形，即法律上的相隐制度是单向的，只能 是晚辈为长辈隐匿，而不是长辈为晚辈隐匿。如汉武帝时，临汝侯灌 贤因首匿犯伤人罪的儿子，被免爵( 其时，亲亲相隐制度尚未入律) ； 汉宣帝时期，“父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请 廷尉以闻”，只是在追究刑事责任之时，对罪可处死者，可以奏请廷 汉书宣帝纪。 范忠信：亲亲相为隐：中外法律的共同传统，载比较法研究l9 9 7 年第二期，第 l l7 页。 王骏：亲亲相隐一一刑事立法的理性选择，载于宁波工程学院学报2 0 0 7 年一期， 第4 9 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。而到了两晋、南北朝时期， 亲亲相隐制度又有了新的发展方向，即从单向隐匿向双向隐匿发展。 如东晋元帝时，卫展反对“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”的做 法，这表明，当时，法律己逐渐认可同辈人相隐匿以及尊为卑隐匿。 到了唐代，政府统治者第一次以法律的方式肯定了双向隐匿。唐律 规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之 兄弟及兄弟妻，有罪相为隐匿，皆勿论”。唐代以后，各代的亲 亲相隐制度都肯定了双向隐匿。 ( 三) 由义务本位向权利本位的过渡 在其产生之初，亲亲相隐制度是作为一项义务而存在的，即法律 禁止犯罪人之家庭成员向有权机关告发其犯罪人的犯罪行为人，一旦 告发则有可能承担刑事责任。刘爽就是因为告父而坐不孝之罪，被处 弃市。元时斡鲁思、速怯等告父谋反及母“私从人( 淫奔) ，英宗 大怒：“讦父母于官，岂人子所为? ”诏斩之。亲亲相隐制度确立将 其规定为一种义务而不是权利，说明统治阶级在个人、家庭、社会的 和谐稳定和国家刑法尊严的两种价值中明确选择了后者，认为后者的 效益价值大于前者。而唐律疏议关于容隐的一系列规定，容隐的 法律性质已很明确，“不得告发尊亲属”，“不得告发卑亲属，表 明容隐是一种义务而非权利。当然，到了清末民初时期，亲亲相隐制 度的变更使容隐逐步由义务向权利方向转化，“有权拒绝证明亲属有 罪”的“有权规定赋予了容隐权利的性质，拒绝证明亲属的罪行这 种权利，可以行使也可以放弃，体现了权利的性质。 四、国外类似亲亲相隐制度的规定 ( 一) 古希腊罗马时期 古希腊时期法律制度中有没有亲亲相隐制度已无据可查。而相关 文献表明该制度在古希腊时期是存在的。古希腊与古罗马时代隐匿 观念或制度的特征是：古希腊人以为亲子关系受神庇护，告发亲人使 智者游叙弗伦告发父亲杀人，受到苏格拉底的非难，游氏也承认“为子者讼父杀人是 慢神的事。”理想国曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受 亲友的憎恨：至于不公正者，其情形则恰与此相反。”这反映古时希腊社会有主张为亲属 隐匿瞒罪过之观念。 西南科技大学硕士研究生学位论文第10 页 其受刑罚就是冒犯神。古罗马特别强调家父权，家子的人格被吸附在 家父权内而不能独立存在，故当然不得控告家长；家长与家子在人格 上被视为一体，当然不能互相控告或作证，因为自己不能控告自己或 为自己作证。 ( 二) 欧洲中世纪时期 欧洲在长达千年的中世纪时期，法律系统纷乱，日耳曼法、教会 法、罗马法以至地方法错综并存，相互竞争而又相互渗透。很难对当 时的法律现象作出简单的断语。中世纪教会法是否允许隐匿，未见记 载。但是旧约申命记明确要求将叛教的亲属送至公共场所处死， 可见教会法在宗教犯罪方面禁止隐匿。不过在圣经中未见反对亲 属之间隐匿世俗犯罪的记载。考虑到罗马法在当时社会生活中的强大 影响，不排除在当时的司法实践中，关于世俗犯罪存在隐匿现象。 ( 三) 近现代时期 西方近现代法律中的隐匿制度注重保护个人权利，崇尚平等，反 对株连或变相株连，这表现在以下4 个方面：第一，取消了为亲属 隐匿的义务性规定。这些规定从正面肯定了隐匿的权利。再也没有关 于告亲属或为亲属有罪作证应受处罚的规定。第二，与此相关，规定 近亲属有拒绝作证的权利。第三，规定司法官有义务保护证人此种权 利，防止司法专横和变相株连。近现代欧美各国的法律均取消了这种 不平等的规定。西方近现代关于隐匿的上述规定，显然与资产阶级革 命主张自由、平等，反对专制等要求紧密联系在一起。 五、中西方“亲亲相隐理念的异同 ( 一) 两者的相同点 1 、都建立在维护家长制的基础上 早期的中西亲亲相隐制度，都是起源于保护家族或家长制的需 要，其目的主要在维护家父( 长) 的权威。 王斌：“亲亲相隐”对现代刑事法治基础的启迪，载于行政与法 2 0 0 9 年五期， 第4 3 页。 刘海文：唐律中“亲亲相隐”制度对我国刑事立法的一点参考，载于广东法学 2 0 0 7 年三期，第9 7 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第11 页 在古罗马，家长权是家庭权的全部。家长乃一家之主，家长起初 有杀子女的权利，后来还有权卖子女；家子( 包括妻、子、媳、孙子 女等) 无独立人格，即使贵为元老、将军，只要未依法解除家长权， 也不能成为法律关系主体，不得独立进行民事活动。家子无财产，不 能独立承担民事责任，其造成他人损害由家父应诉和赔偿；他人侵害 家子，即是对家父的侵害，家父可以用自己的名义对他人起诉。故国 家要特别惩戒有损家长权威、尊严的犯上行为，规定对任何胆敢告发 父亲的人，任何公民有权对其提起刑事诉讼。中国古代法被公认为是 “家族本位 法，中国的亲亲相隐制度有着更为强烈的保护家长权威 和家长制的意图。 2 、主体范围不断扩大 如上所述，在我国古代亲亲相隐之范围得以不断扩大，从最开始 的父子间相隐扩大最终扩大到父母、子女、夫妻、兄弟、祖父母、外 祖父母、孙子女、外孙子女之间，而部分有姻亲关系的亲属亦可进入 相隐的范围。而在西方国家的亲亲相隐制度中亦体现了此特征，西方 国家之相隐范围亦处于不断的扩大过程中。 ( 二) 两者的差异 1 、立法基础上的差别 如上所述，在西方，法律制度的目的在于维护公民个人权利。在 此种价值理念的引导下，其亲亲相隐制度亦建立在维护家庭关系之基 础上。基于此，在古罗马时期，子女受到家长虐待的，其可以向有权 机关提出控告而不受亲亲相隐制度之限制，这种立法体例体现了西方 法对个人权利的保护。而在同一时代，中国的汉律至唐律均规定，告 祖父母者为“不孝，处死刑，这种制度安排之目的在于维护家长的 权威，而没有考虑到对子女权利的保护。到了近代，西方刑法中规定 了犯罪人之家属的拒绝作证或拒绝宣誓权、缄默权等权利，这种权利 之设置目的在于维护犯罪人的基本人权，保护犯罪人家庭关系的和 谐。从这个角度而言，西方亲亲相隐制度建立在个人权利保护的基础 之上。而我国古代刑法则重视对家族伦理的维护。在这一点上，西方 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 亲亲相隐制度与中国法律的传统有根本的不同。 当然，中国古代法并非如某些论者所言完全不讲个人权利，在隐 匿制上就曾考虑过卑幼者的权利。如唐律规定，期亲以下缌麻以 上尊长伤害卑幼人身或侵夺卑幼财产者，听告诉，不责以告尊长之过。 又如，规定在狱囚犯不得告举他事( 以防辞连亲友或乱诬他人) ，但 “狱官酷己者听告”，旨在防止狱吏虐待，保护囚犯的权利。这些都 是应该注意到的。但是不能不承认，中国的隐匿制在最初的出发点上 就是亲情与伦常纠缠不清，后来更被日益强化的纲常名教所笼罩。主 要表现有4 点。第一，关于隐匿，强调卑幼对尊长的隐匿义务；第二， 关于告发，强调惩罚卑幼“干名犯义”；第三，在亲属隐匿圈内，强 调尊卑亲疏等级，依等级确定隐匿义务与告发权的有无及大小；第四， 关于亲属间的犯罪，特别依伦常定轻重。如骂詈告讦之犯及人身伤杀 之犯，尊对卑而犯越亲者刑越轻，卑对尊而犯越亲者刑越重；人身强 制之犯，也是越亲刑越轻( 只假定尊长卖卑幼) ；性侵犯( 乱伦) ， 越亲近刑越重( 不论对尊或对卑而犯) ；财产侵犯，越亲近刑越轻( 也 不论对尊对卑而犯) 。这些规则标准，让人眼花缭乱，但其内部逻辑 关系极为周密，其宗旨就在于保护以“三纲”为核心的伦常。在相当 多的情况下，保护伦常和保护个人权利可以并行。但在伦常标准与卑 幼者个人的权利相冲突时，中国的隐匿制就舍弃后者而保全前者了。 2 、立法宗旨上的差别 前者属于中华法系的古代血缘亲情伦理立法，其立法宗旨在于家 庭本位，后者属于现代意义上基于人性的亲属权利立法，其立法宗旨 在于维护人权。 前资本主义制度下的隐匿制度，特别注重维护家长权和家( 族) 制度。维护子孙对家长的人身依附，把隐匿主要作为子孙对尊长的义 务规定下来。在中国，维护家长权威和尊严在先秦时期即是隐匿制的 主要目的。秦律禁止“子告父母”是与禁止“臣妾告主 并列的。而 家长则有送不孝子女到官府“谒杀”之权。以后历代隐匿规定的侧重 点均在维护家长权，巩固宗法制度。 。杨辉：中国“亲亲相隐”制度研究，硕士论文，藏于华东政法学院，2 0 0 6 。 路保钧：“亲亲相隐”孰之权利，载于贵州民族学院学报：哲学社会科学版2 0 0 7 年二期，第l8 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 3 页 3 、社会认同程度的差异 西方的“亲亲相隐 思想，主要着眼于保障公民个人的权利。法 律中没有了义务与权利不对等和尊卑之间不平等的规定。隐匿制度对 于个人权利细密的保护特别体现于拒绝作证权问题。欧美各国的情形 已无需重复。基于其权利保护的价值取得，亲亲相隐制度在国外获得 了民众的普遍认同。然而，在中国，亲亲相隐之价值取向则与西方国 家完全不相同。在中国，亲亲相隐制度之价值取向为维护国家的整体 稳定，该制度由统治阶级强制附加给人民，因而亲亲相隐制度在中国 所获得的社会认同是低于西方国家相应制度的。不仅如此，中国现代 所谓资本主义类型的刑法还留有保护家长制的影子。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 4 页 第二章“亲亲相隐 的刑事法律价值分析 “亲亲相隐制度”作为一项在我国历史中长期存在的法律制度， 是我国人民在刑事领域中长期实践的经验总结，具有相当的合理性。 并且，如上所述，“亲亲相隐”制度不仅存在于我国古代法中，其中 现代文明国家之刑事法领域亦有所体现，从这个角度而言，亲亲相隐 制度确是人类经验理性的结晶。作为经人类社会长期实践而形成的一 项法律制度，“亲亲相隐”不仅具有深厚的理论价值，其对今天我国 刑事司法实践的展开亦具有重要的指导意义。 一、“亲亲相隐的理论价值 “亲亲相隐”是在实践中形成的一项制度，其经长期的历史发展， 为历史发展本身证明为合理的和可欲性。在“亲亲相隐”践行和发展 的过程中，人们通过对该制度之研究，挖掘了其所具有的理论价值。 ( 一)“亲亲相隐”与刑法的人道价值理念 “知道案件真实情况的人，都有作证的义务 是西方国家通行的 一项诉讼规则。我国刑事诉讼法第4 8 条亦规定：凡是知道案件情况 的人，都有作证的义务。然而与此规则相悖的是，“亲亲相隐”制度 并不要求知道案件真实情况的犯罪嫌疑人的家属履行其作证的义务。 刑法之所以做出这样的一种制度安排，自有其合理的理由。我们认为， 其理由即在于亲亲相隐制度是与刑法的人道价值相匹配的，其尊重了 人的本性，亦维护了作为社会基本组织的家庭的秩序。 所谓人道，即是指符合人之本性，对人之内在思想自由及其个人 的发展予以必要的尊重。人道理念与人道主义具有同构性。人道主义 作为一种哲学思潮，其诞生于西方文艺复兴之后，是在15 、16 世纪 逐渐形成的。人道主义的最为基本的内涵即在于对人的尊重，其首先 是承认人的平等，认为人生而平等，作为平等的个体，人不应受制于 他人，不为他人所压迫；其次是尊重人的自由，认为人之自由是天赋 的权利，任何人不得干预和剥夺。最后，也是最为重要的是，人道主 义尊重人的本性，其既努力弘扬人之本性中善良的部分，倡导优良社 会秩序的建构，又对人之本性的恶的部分提出规劝，同时容忍人们固 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 5 页 有的、对社会影响不大的“恶”的本性。具体言之，从马克思主义哲 学的角度出发，马克思主义认为，人是自然性和社会性的统一。就其 自然性而言，人是自然界的一部分，其作为一种高级的“动物 ，并 没有完全脱离“动物”的本性，其具有性欲、贪欲等基本的欲望，为 实现这些欲望人亦有可能不顾社会道德的约束；而人之社会性即要求 人保持着与他人交往的本能，在此过程中，人即愿望接受社会道德和 规则的约束。亲亲相隐制度作为一项刑事制度，亦体现了对人之本性 的尊重，从以下角度体现了刑法之人道价值： 1 、“亲亲相隐”对人之自利本性的尊重 如前所述，人皆有其不可克服和不可消解的自然本性，正是这种 本性的存在使我们成为了有血有肉、有优点有缺点的活生生的人，而 非由社会规则所统一规范之后形成的具有同构性的“人”。而自利是 人的最大本性。正如边沁的功利主义法哲学指出的那样，“当人们进 行各种活动的时候，凡是对自己的最大幸福能有最高贡献的，不管对 自己以外的全体幸福带来什么样的结果，他都会全力追求，这是人性 的一种必然倾向。从中我们可以看出，自利性是人之本性，并且 是人之最为基本的本性。而人道主义要求对人的本性加以尊重，该理 念渗透到刑法中，则刑法之基本作用固然为惩恶扬善，然而，刑法对 人之不可变更的本性从来不会加以惩处，甚至在一定情况下还加以维 护。从这个角度出发，刑法的人道价值无疑即在于尊重人的本性。 “亲亲相隐 通过对人之自利本性的尊重从而体现了刑法的人道 价值。由于人具有自利的本性，其行为之目的当然在于维护自身最大 的利益。而在刑事诉讼过程中，人之自利本性则不仅表现于对其“自 己”的利益的维护，亦表现为对自己的亲属的利益的维护。甚至从某 种程度而言，“自己”的利益与“亲属的利益 是具有同构性的，其 同构性表现在以下两点：其一是在感情上，人与其具有血缘的亲属及 其他共同生产的家庭成员往往具有深厚的感情，基于这种感情的存 在，人一方面不愿其亲属因受刑罚处罚而与之长期分离，另一方面人 更不希望看到其亲属因负担刑事处罚而承受精神上、人身自由上和财 产上的痛苦。其二，就经济上的利益而言，人之亲属如遭受刑事处罚， 关明凯、谭残：法律世俗化转变下的功利主义法学一边沁功利主义法学的分析与批 判，载于社会科学战线2 0 1 1 年第一期，第l9 9 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 6 页 其往往即丧失人身自由及至生命，这种情况将使家庭劳动力减少，从 而导致家庭负担的加重；或者人之亲属受到财产方面的处罚的话，这 种处罚亦会对家庭造成一定的负担。从这个角度而言，使其亲属及其 他家庭成员免于刑事处罚一般是家庭成员的利益之所在，基于人的本 性，人总有维护其利益的需要。从这个角度出发，“亲亲相隐”允许 人免于对其家庭成员之犯罪事实负担作证的义务，这种制度安排尊重 了人之自利的本性，因而是符合刑法之人道价值要求的。 2 、“亲亲相隐”对人之亲情的维护 人具有自利性的本性，这种自利性在人对经济利益进行考量之时 产生作用。而除了对经济利益的追求之外，人还具有感情上的需要。 而家庭成员之间的亲情，则是人与人之间最为基本的感情。这是因为， 家庭是社会生活中最为基本的组织，其基于血缘关系和婚姻关系而得 以成立，家庭成员之间之关系具有亲密性的特点，人皆有维护这种亲 情之需求。“亲亲相隐”即是基于维护家庭成员之间的亲情而存在的。 “亲亲相隐”使人得以免于指证其家庭成员为一定犯罪行为的义务， 从而避免了家庭成员之间之关系的恶化。如果没有亲亲相隐制度的相 关规定，那么人在对其家庭成员进行审判的刑事诉讼过程中将陷于两 难的境地：一方面，如果其出于履行法律义务的考虑而指证其亲属犯 罪，那么其与亲属间的关系将有可能恶化，他们之间的亲情亦受到损 害；而另一方面，如果人出于亲情的考虑而拒绝指证其亲属之犯罪行 为，则其不履行指证义务的行为或做出伪证的行为将有可能受到法律 的处罚。此种情况而使人两头为难。而亲亲相隐制度正好使人免于处 于这样的境地，其规定了人对其亲属可以免于作证，亦有利于维护家 庭成员之间的亲情。从这个角度而言，亲亲相隐制度即是为维护家庭 成员之间的亲情而存在的 3 、“亲亲相隐 是“不得强迫自证其罪”原则的延伸 所谓不得强迫自证其罪，即是指侦查机关和检察机关不得采用直 接或者间接的方式对犯罪嫌疑人之精神和身体施加压力以迫使其供 述自己的罪行。不得强迫自证其罪是刑法中人道主义的体现，其具有 禁止侦查机关和检察机关采用各种手段特别是刑讯逼供的手段强迫 犯罪嫌疑人认罪，对保护犯罪嫌疑人之人权具有重要作用。联合国人 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 7 页 权委员会也指出，不得自证其罪意味着对被剥夺自由者以不人道待遇 得到的口供也可能构成强迫自证其罪，其是刑法人道主义原则的体 现。 亲亲相隐制度有着与“不得强迫自证其罪”相类似的内容：其要 求不得强迫人证明其亲属犯有某种罪行。即是说，亲亲相隐是“不得 强迫自证其罪”的延伸，不得强迫自证其罪的包括范围为犯罪嫌疑人， 而亲亲相隐制度则将其保护范围延伸至犯罪嫌疑人的家属，予以其家 属拒绝指证犯罪嫌疑人犯有某种罪行之权利。从这个角度来说，亲亲 相隐制度和“不得强迫自证其罪”原则都是以刑法之人道价值为基础 的，二者都要求对犯罪嫌疑人或其家属予以人性化的对待。 之处。 ( 二)“亲亲相隐”与刑法的谦抑性 “亲亲相隐”中包含的某些理念与现代刑法的谦抑性有异曲同工 1 、刑法谦抑性概述 所谓“刑法的谦抑性”是指立法机关只有在此规范确实是不可缺 少，且没有其他可以代替刑罚的适当方法存在的情况下，才允许将某 种违反法秩序的行为规定为犯罪行为。 刑法的谦抑性主要体现在立法这一环节。一般情况下，有三种情 况无设置刑法的必要：第一种情况是无效果。假若某种行为被规定为 犯罪行为后，仍不能达到防控该犯罪行为的效果，那么该项刑法条文 便无可行性。第二种情况是可替代性。如果刑法规范中的某项禁止性 规定内容，可以通过民商、经济或其他行政手段就能进行有效的防控， 那么该项刑法条文可谓无必要性。第三种情况是过于昂贵，即是说刑 罚付出的司法成本大于其所得的收益。“刑罚的严重程度职位实现目 标而绝对必须。所以超过此的刑罚不仅是过分的恶且会制造大量妨碍 公正目标实现的坎坷”功利主义的边沁认为当刑罚是滥用、无效或 过分昂贵时刑罚不适用。 。闻明：禁止酷刑的人权司法保护一一论适用“非法证据排除规则”和“不得强迫自证 其罪原则”，载于疆警官高等专科学校学报2 0 0 6 年第一期，第3 3 页。 。张文显主编：法理学论丛( 第二卷) ，北京：法律出版社，2 000 年版，第76 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第18 页 2 、“亲亲相隐”与刑法谦抑性之联系 我们认为，亲亲相隐制度在其指导思想和客观作用方面是与刑法 的谦抑性相契合的。 首先，“亲亲相隐”制度在维系了整体社会基本亲情伦理关系 的同时，也缩小了刑罚的惩罚范围，节约了刑罚成本，不至于使刑罚 “过于昂贵。下面我们可以进行一个关于法律成本方面的比较，就 具体案例来说，比如父亲知道女儿犯罪，当司法机关追诉并且要求父 亲指证其女儿犯罪时，在父亲不“容隐”状况下的法律成本分析如下： 女儿遭受牢狱之灾，女儿对父亲的仇视埋怨，父亲对女儿的忏悔和面 对女儿入狱的精神折磨，父亲有可能面对亲戚朋友的指责，基于父女 的亲子关系，司法机关为辨别父亲证言的真假而付出的调查、鉴别费 用，父亲证言被排除所带来人力、物力以及时间的耗费。犯罪人亲属 提供的证据的可采信程度和证明力是司法人员较为头疼的证据问题 之一，与劳神费力的辨别证言真假相比，从根本上排除亲属证言到更 加利于司法机关办案。更进一步分析，禁止亲亲相隐还破坏了社会之 亲情伦理关系以及至亲至爱间的相互信任，增加了社会中的不和谐因 素，而这些都远大于亲亲相隐状态下的法律成本。 其次，即使允许亲亲相隐也非意味着是对犯罪的纵容。因为除 了亲属的证人证言之外，侦查机关还可通过其他先进的侦破方法查明 犯罪事实。正所谓“天网恢恢疏而不漏”，试问在司法实践中又真正 有多少人能逃脱过法律的制裁呢?“亲亲相隐”只是不强求亲属主动 告发而已，之后国家还是要追究并处罚所隐之罪的。其实在罪犯被亲 属隐匿的情况中，有很多罪犯都是被亲情所感动，从而在亲属的规劝 下主动投案认罪以争取宽大处理的机会，这也是有利于案件的侦破以 及对犯罪的追诉。“亲亲相隐”的存在并没有对打击犯罪和保护社会 秩序造成影响，因此刑法的干涉并无必要且可用其他方法替代。出于 人之本能，犯罪嫌疑人之亲属也会对其进行包庇和袒护，并且大量鲜 活的真实案例也证明对“亲亲相隐”行为适用刑罚无法取得法律预期 的效果。法律要求犯罪亲属“大义灭亲”、“检举揭发亲属犯罪 是 不具期待可能性的，即使在设置窝赃、包庇等罪名之后，依然无法预 防和杜绝“亲亲相隐”行为的发生，而“亲亲相隐”制度恰恰避免了 这一“无效果的刑罚”。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 9 页 ( 三)“亲亲相隐”与期待可能性 “亲亲相隐”不仅与刑法之谦抑性本质相符合，亦是与刑法学理 论上的期待可能性理论相符合的。 1 、期待可能性理论概述 所谓的期待可能性，即是指刑法在考虑将某一种具有相当危害性 之行为纳入其调整范围时，需要考虑该种行为所处的特定环境对该行 为之发生与否所产生的影响，如果在某种特定的情势下，我们不能期 待行为人不为该行为，即对一般人来说，该行为之发生具有相当的可 能性，那么这种行为即不应当被认为是犯罪行为而纳入到刑法调整范 围之内；而如果在该种情形之下，我们能够期待行为人不为该行为， 对一般人而言其不会为该行为，那么在这种情形之下，某一行为人实 施了该行为，该行为即可以被界定为犯罪行为。就其性质而言，期 待可能性是一种违法阻却事由。即是说，在一般情形下，行为人为某 种行为有可能构成犯罪，而在特定情形之下，由于刑法不能期待人们 在该种情形不为该种行为，因而纵使行为人做出了该种行为，刑法亦 不将其作为犯罪来看待。其中，最为典型的依据即是我国刑事司法实 践中形成的对重婚罪之例外情形的规定。相关司法解释和司法实践归 纳了即符合刑法中的重婚罪规定而不以重婚罪论处的情形。在重婚罪 之例外情形中，当事人之所以为重婚行为，其大多是为了摆脱某种困 境，如谋生而与他人重婚、有配偶的妇女被拐卖后重婚、配偶长期外 出，生死下落不明，家庭生活发生严重困难而重婚。在这些情形中， 我们不能期待当事人不为重婚行为，因而当事人为之之后，法院亦不 应当认定其构成重婚。此即为期待可能性理论对重婚罪之例外情形的 支持。从这个角度而言，期待可能性即是对人之趋利避害本性的尊重， 即刑法认识到对于大多数人而言，趋利避害，避免自己陷入某种不利 的境地为人之本性，这种情形之下即不能期待人们不去为这样的选 择，因而对于人们所做出的避免自己陷于不利境地的行为，刑法即不 应当将其规定为犯罪。 2 、亲亲相隐制度与期待可能性之联系 梁洪庆：期待可能性理论研究，载于法学与实践2 0 0 6 第一期，第l8 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 0 页 从期待可能性理论之