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国际投融资法的新发展:BOT法律问题研究 国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究引言 引言 广义的国际投资包括国际直接投资及国际间接投资。一般认为二者的区别主要体现为形式与实质两个方面：从形式上看，国际直接投资是指一国投资者在其他国家投资设立并经营企业以获取投资回报的行为；而国际间接投资则是指投资者通过各种形式的信贷以及通过发行债券、设备租赁等方式进行的国际间资金融通的行为。从实质上看，两者的区别主要体现为投资者是否直接行使对于企业的控制权。国际直接投资中投资者通过投资而实现对于相关企业经营管理权的控制；而国际间接投资中投资者并不直接行使对相关企业的经营管理权。国际间接投资一般又称为国际融资，属于国际金融范畴。 国际投资还可分为国际间的私人投资与官方投资。私人投资是指由私人筹集并为自身利益而作的投资，一般由外国的自然人、法人及其他民间组织、企业、团体向东道国进行的投资。应特别注意的是，这里所说的“私人”并非仅指私人经济，即便该企业是属于一国集体所有或属于国家所有（国有企业），在投资中都是以企业名义进行的，不能视做国家投资，其投资活动在东道国一律视为私人投资。而官方投资则主要是指外国政府、国际金融机构的投资、贷款援助等资金融通活动，这种投资活动多以双边协定或多边国家条约为基础，而且也属于间接投资的范畴。 BOT是20世纪80年代兴起的一种新的私人直接投资方式，是近年来被世界上许多国家采用的新型国际投资、融资方式。受到许多国家和地区的重视，而且在实践中得到广泛应用。所谓BOT是BuildOperateTransfer三个英文单词第一个字母的缩写，意即建设经营移交。根据菲律宾BOT法案的规定，BOT投资方式还可以异化为如下形式：建设转让（BT）、建设租赁转让（BLT）、建设所有经营（BOO）、建设转让经营（BTO）、合同参加经营（CAO）、发展经营转让（DOT）、修复经营转让（ROT）、修复拥有经营（ROO）等。 BOT的基本含义是：东道国政府与私人投资者签订协议，将某一大型基础设施的投资、融资、经营和维护等特许权授予私人投资者，投资者在协议规定的特许期内，通过经营所得偿还项目的债务和回收投资，特许期满后无偿地将该基础设施移交给东道国政府，其间的项目融资由投资者组织安排，签订各种融资协议。BOT投资方式的本质特征在于利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共基础设施的政府职能。于安：外商投资特许权协议（BOT）与行政合同法，法律出版社1998年版，第6页。因此，BOT的应用领域主要是基础设施的建设。国际上，民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私伙伴关系（PublicPrivate Partnership，简称为PPP）。无论是在发达国家或是发展中国家，PPP模式的应用越来越广泛。而BOT则是公私伙伴关系的主要模式之一。 一国的经济发展与其基础设施现状密不可分，基础设施的完善与否在很大程度上决定了该国经济发展速度的快慢。基础设施是指公共设施和公益事业，具有突出的公共性。基础设施为社会提供诸如道路、港口、机场、环境之类服务，为社会公众提供诸如水、电、气、热之类的产品。基础设施建设的程度是评价一个国家国民生活水平高低的重要参考因素，对一国能否吸引外商前来投资也具有重要意义。传统上，基础设施建设是由各国政府专营的，它的立项和投资不受市场机制的支配，它的价格不受供求关系的支配。国家建设经营基础设施是适应社会公共安全和社会经济发展的需要而进行的，不以利润收入为目的。同时，基础设施建设往往投资数额巨大、风险巨大且投资回收周期漫长，使基础设施建设排斥商业化、市场化，商业吸引力极低。因此，基础设施建设一直实行国家投资、国家垄断价格和国家专营的制度，私人资本的求利性决定了它不会参与基础设施建设传统上。于是各国通常基于国家安全、社会公共利益考虑和基础设施投资期限长、投资额大、风险高等特点，将基础设施项目划归为公共产业部门，并由该国政府直接投资建设。只有把基础设施内在的公用事业性、公益性和公共性与私人投资的求利性在一定条件下结合在一起，才能够使私人资本在非国家强制的情况下投入到基础设施领域。BOT投资方式正是创造性地将二者结合，使私人资本投入到基础设施建设中来的特殊做法。 随着各国发展经济的迫切需要，一国单纯依靠本国政府对基础设施进行投资已不能满足形势发展的要求。以我国为例，据世界银行预测，今后10年中国用于基础设施的投资将高达8000亿美元。如此巨大的资金需求，一国政府财政显然难以支持。因此需要考虑转换投资渠道，吸引私人资本投向基础设施领域。对于广大发展中国家来说，在吸引境内私人资本时却困难重重:一则境内私人资本有限，二则投资机制往往不健全，使得私人储蓄资金转为基础建设投资资本面临许多障碍。因此，对包括我国在内的发展中国家来说，有效吸引境外资金投入本国的基础设施建设，从而弥补境内建设资金的不足成为各国最好的选择。 在吸引外资投入国内基础设施的实践过程中，各国尝试了多种不同的做法：有的通过吸引外资来兴办合营基础设施项目公司，有的则通过吸引国际金融组织贷款、他国政府贷款等方式来发展本国基础设施。与上述传统方式相比，BOT投资方式因其新颖性和自身的特色逐渐成为各国吸收境外资金发展境内基础设施的新宠。BOT投资方式以工程为基础，集合私人经营的优点，具有很强的融资功能，它能有效吸引外资进入风险巨大但潜在利润同样可观的基础设施建设。对于基础设施供给不足的发展中国家来说，BOT投资方式有重要意义，它可以增加建设资金，转移项目风险，学习外国先进技术和经验，带动相关行业发展，从而促进和提高社会整体效益。因此这种投资方式引起了各国特别是发展中国家的广泛注意和重视。目前，BOT投资方式已经在更多的领域中得到了应用和发展。 我国最早的BOT项目是1984年兴建的广东沙角B电厂。由于那时我国正处于改革开放初期，政府对国际BOT项目没有任何既定的政策和管理措施。从“八五”计划开始，我国的一些政府部门，如原国家计委、原外经贸部等，开始重视并尝试采用BOT投资方式来发展我国的基础设施产业。进入20世纪90年代之后，我国采用国际BOT投资方式筹建的基础设施项目日益增多。近年来，随着我国经济建设的高速发展，基础设施和公用事业建设严重滞后或效率低下，政府开始大力推广该模式的应用。随着建设部于2004年5月1日开始实施的市政公用事业特许经营管理办法，该融资模式进一步得到广泛应用。仅在北京一地，即有30多个奥运场馆中的半数，以及到2008年总投资达2300多亿元的基础设施项目中的大多数，都将以特许经营的方式进行。 由于BOT投资方式与传统的外商投资方式相比在主体、投资规模和投资领域等方面都有较大的差异，而我国相关立法和实践又很缺乏，因此有必要对BOT的理论和实践问题进行探讨。此外，由于BOT不仅仅可以适用于外商投资领域，如何以BOT模式来吸引国内民营资本的参与当然也是重要的研究内容。第一章BOT投资方式概述 第一章BOT投资方式概述 第一节BOT投资方式的基本法律含义 BOT是对“建设拥有移交”(BuildOwnTransfer)、“建设经营移交”(BuildOperateTransfer)两种形式的简称，而通常又是指后一种含义，用以表示以政府特许为根据，由专门机构融资建设、经营公共基础设施公共项目。简单地说，它的基本运作模式一般是由私人和东道国政府签订一个协议，准许该私人通过组建一个项目公司的方式从事某一基础设施项目的建设和经营。协议规定的期限届满后，该私人依据协议的规定，将该基础设施移交给东道国政府。其实质是国家让渡基础设施的建设经营权而最终获得项目所有权。 BOT是个包含有丰富内涵的一般性概念。各国的立法实践和法学研究领域对BOT的认识不尽相同，迄今为止尚没有一个公认的定义。以下分别从国际权威机构对BOT的定义和国内学界的观点两方面加以论述。 一、国际权威机构对BOT投资方式的定义 （一）世界银行1994年世界发展报告的观点 世界银行1994年世界发展报告认为：BOT中以BuildOperateTransfer为主，是指私人合伙人或财团同意融资、建设某一基础设施并经营和维持特定的一段时期，然后将该设施移交业主国政府或其他公权利代表。而BOOT和BOO是BOT投资方式的变化形式。由此可见，BOT投资方式至少包括以下三种具体方式: 第一种BOT（BuildOperateTransfer），即建设经营转让方式。私人合伙人或国际财团，在获得政府对项目建设的特许权后，融资、建设基础设施，通过对设施的经营收回投资并取得合理利润后，将其无偿移交给业主国政府。BOT投资方式的基本思路是：由政府或所属机构对项目的建设和经营提供一种特许权协议（Concession Agreement）作为项目融资的基础。由本国公司或者外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资，承担风险，开发建设项目，并在有限的时间内经营项目获取商业利润，最后，根据协议将该项目转让给相应的政府机构。有时，BOT模式被称为“暂时私有化”过程（Temporary Privatization）。 第二种是BOOT（BuildOwnOperateTransfer），即建设所有经营转让。私人合伙人或某国际财团融资建设基础设施项目，项目建成后，在规定的期限内拥有所有权并进行经营，期满后将项目移交给政府。BOOT与BOT的区别主要在于：从所有权来看，BOT方式下项目建成后，私人(项目公司)只拥有该项目的经营权，而BOOT方式下，私人(项目公司)拥有的是所有权和经营权；从时间来看，BOT方式下，从项目建成到移交给政府这一段时间一般要比BOOT方式下的这一时间段短一些。 第三种是BOO（BuildOwnOperate），即建设所有经营。这种方式是承包商根据政府赋予的特许权，建设并经营某项基础设施，但是并不将此基础设施移交给公共部门。BOT和BOO模式最重要的相同之处在于它们都是利用私人投资承担公共基础设施项目。在这两种融资模式中，私人投资者根据东道国政府或政府机构授予的特许协议（concession contract） 或许可证 (license)， 以自己的名义从事授权项目的设计、融资、建设及经营。在特许期间，项目公司拥有项目的占有权、收益权以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费等的权利，并承担对项目设施进行维修、保养的义务。BOT与BOO模式最大的不同之处在于，在BOT 项目中，项目公司在特许期结束后必须将项目设施交还给政府。而在BOO项目中，项目公司有权不受任何时间限制地拥有并经营项目设施。 从BOT的字面含义，也可以推断出基础设施国家独有的含义：作为私人投资者在经济利益驱动下，本着“高风险、高回报”的原则，投资于基础设施的开发建设。为收回投资并获得投资回报，私人投资者被授权在项目建成后的一定期限内对项目享有经营权，并获得经营收入。期限届满后，将项目设施经营权无偿移交给项目东道国政府。由此可见，项目设施最终经营权仍然掌握在国家手中，而且在BOT项目整个运作过程中，私人投资者自始至终都没有对项目的所有权。说到底，BOT模式不过是政府允许私人投资者在一定期限内对项目设施拥有经营权，但该基础设施的本质属性没有任何改变。换句话说，运用BOT方式，项目发起者可拥有一段确定的时间以获得实际的收入来弥补其投资，之后，项目交还给政府。而BOO方式，项目的所有权不再交还给政府。 世界银行将上述的BOT、BOOT、BOO三种模式一体统称为BOT方式，事实上，每一种BOT形式及其变形，都体现了对于基础设施部分政府所愿意提供的私有化程度。 BOT意味着一种很低的私有化程度，因为项目设施的所有权并不转移给私人。BOOT代表了一种居中的私有化程度，因为设施的所有权在一定有限的时间内转给私人。BOO代表的则是一种最高级别的私有化，因为在BOO模式中对项目设施没有任何时间限制地被私有化并转移给私人。我们也可以这样说，即一国政府所采纳的建设基础设施的不同模式，反映出其所愿意接受的使某一行业私有化的不同程度。由于基础设施项目通常直接对社会产生影响，并且要使用到公共资源，诸如土地、公路、铁路、管道、广播电视网等。因此，基础设施的私有化是一个特别重要和敏感的问题。 从各种模式的适用范围来看，可以说是各有千秋。对于运输项目，例如收费公路、收费桥梁、铁路等，通常都是采用BOT方式，因为政府一般不愿将运输网的所有权转交给私人。在动力生产项目方面，通常可以采用BOT、BOOT或BOO方式。那些电力资源比较缺乏的国家很重视电力生产，因此，他们只会与私人签署BOT或是BOOT特许协议。而在电力资源充足的国家（如阿根廷），其政府并不如此重视发电项目，一般会签署一些BOO许可证或特许协议。最后，对于电力的分配和输送、天然气以及石油来说，这类行业通常被认为是关系到一个国家的国计民生，因此，建设这类设施一般都采用BOT或BOOT方式。 在对BOT投资方式的运用实践中，由于项目的地点、时间、外部条件、政府的要求及有关规定不同，出现了一些新的变化形式。 BTO（BuildTransferOperate），即建设转让经营。对于关系到国家安全的产业如通讯业，为了保证国家信息的安全性，项目建成后，并不交由外国投资者经营，而是将所有权转让给东道国政府，由东道国经营通讯业的垄断公司，或与项目开发商共同经营项目。 DBFO（DesignBuildFinanceOperate），即设计建设融资经营。这种方式是从项目设计开始就特许给某一私人部门进行，直到项目经营期收回投资，取得投资收益。但项目公司只有经营权没有所有权。 BLT（BuildLeaseTransfer），即建设租赁转让。其具体是指政府出让项目建设权，在项目运营期内政府成为项目的租赁人，私营部门成为项目的承租人，租赁期满结束后，所有资产再移交给政府公共部门的一种融资方式。 以上只是BOT操作的不同方式，它们的具体结构虽然不同，但是其基本特点是一致的，即项目公司必须得到有关部门授予的特许经营权。而且，它们的基本特征和遵循的原则是相同的，并没有实质性差别。 （二） 联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的提法 联合国国际贸易法委员会把BOT定义为：在一定时期内和有组织地对基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营，此后所有权移交为公有。 1997年5月12日，联合国国际贸易法委员会在维也纳举行第三十届会议，该委员会秘书长在关于“私人融资基础结构项目法律指南的各章草案”的报告中指出：委员会希望用“私人融资基础设施项目”（Private Infrastructure Projects）的名称代替BOT。意在用该词汇覆盖不同形式的私人融资公共基础设施项目。这样BOT就可以仅在其字面含义下使用，仅指一种特定类型的私人融资公共基础设施项目。 （三） 亚洲开发银行（ADB）的定义 亚洲开发银行把BOT定义为:项目公司计划、筹资和建设基础设施项目，经所在国特许，在一定期间内经营该项目，特许权利到期后，将所有权移交给国家。 二、我国国内关于BOT定义的几种观点 我国国内法学界对BOT的定义，见仁见智，代表性的观点主要有如下几种： 1.BOT方式是一种工程承包方式。持此观点的学者把BOT方式等同于一种“涉外工程承包”方式，认为它与一般工程承包的不同之处在于其履约期长，需要依照银行的要求行事；具有国际性、风险较大等特点。杨松：“BOT方式法律性质分析”，载武汉大学学报，1997年第2期。 2.BOT方式是一种国际技术转让方式。这种观点把BOT方式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。翁国民:“中国国际经济法学会97年会综述”，载中国法学，1997年第1期。 3.BOT的实质是一种债务与股权相混合的产权。股本主要由项目发起人提供，商业银行、国际金融机构也提供一部分产权，股本一般为项目的10%30%，资本是以债务的形式存在的。BOT项目没有实质性的产权。/ywzd/shi.wuwenda.hfm. 4.BOT方式是一种项目融资方式。此主张非常强调资金的流通在整个工程项目建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上由借贷双方共同承担。孙黎等主编：国际项目融资，北京大学出版社1999年版。 5.BOT实质上是一种投资方式。这是较为流行、带有普遍性的观点。持这种观点的人又可以分成两类：一种观点认为，BOT方式中含有项目所有权的转移。政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让渡给私营企业，该企业在合同期间内，拥有该项目的所有权、经营权、受益权；特许期结束后，项目无偿转移给业主国政府。我国原国家计委、原电力部、交通部1995年8月21日联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知（以下简称计委通知）中采纳了这一观点。第二种观点认为，BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点。该说认为，在BOT中，“政府和私人企业在基础设施建设和运营管理方面的合同中，政府作为委托方始终拥有该项目的所有权”，“私营企业在合同期内则拥有该项目的使用权，负责该项目的建设和经营，在合同期结束时将该项目移交给政府”。陈沙、周立民：“BOT:政府和私营企业的长期伙伴关系”，载国际经济合作，1996年第12期。目前持这种观点的人已越来越多。 6.以美国为代表，在国外还有较为流行的一种观点，认为BOT方式是一种“政府合同”（governmental contract），也有的称之为“非场所化”合同。法国行政合同法称之为“行政合同”（contract administratif） ，乔治A.伯曼:“国家与外国国民之间的合同:一个重新的评价”，载汉斯史密特主编：国际合同，中国社会科学出版社1988年版，第121、127、123、128、136页。他们都认为这种“经济发展协议”与私人合同一样，以普通合同法为基础。 第二节BOT投资方式的特征 对BOT投资方式定义的上述种种观点各有道理，但均侧重于从BOT方式的某一或几个特征阐述问题。用BOT某一阶段的工作内容或某一部分的特征来表述其整体综合概念和涵盖其整体特征显然是不准确的、片面的和不科学的，无法反映BOT方式的特征和本质。事实上，BOT涉及多方面的投资、经营、管理问题，是各种经济因素、法律因素的综合，是一项“系统工程”。作为一个庞大的系统工程，在准确界定BOT方式的定义之前，必须很好地把握这种建设方式的基本法律特征。我们认为，BOT投资方式至少应包含以下几个基本特征。 一、BOT投资方式是一种合同安排 按照菲律宾的BOT法案的定义，BOT方式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普通合同法为基础。Philippines:Republic Act No.7718. 越南的BOT法在1992年修改后则规定，BOT合同是一种凭证（或称证书document），是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内签订的建设基础设施项目并对其进行商业经营(commercial management)的一种文件。Fransois Serres(Attorney before the court of Appeal of Paris), Lachaud Lepang Serres: BOT in vietnam. 越南的立法进一步明确了BOT投资方式作为一种合同安排（contractual arrangement）的法律效力。 在BOT投资方式中，政府主管部门把特许专营某一基建项目或公用设施的权利授予BOT项目发起人，他们之间签订特许专营权合同，这是整个BOT合同运作的基础。BOT项目公司则由项目发起人以股份有限公司形式设立，BOT项目公司成立时，各股东之间签订合资或联营合同。BOT项目公司向一个或多个金融机构就该项目申请贷款，项目公司与各金融机构之间形成借贷关系，签订借贷合同。由于BOT融资是有限追索权的融资，在签订借款合同时，银行势必要求承办公司、政府或项目承建公司、经营管理公司等在合同中做出工程按时完工、产品回购、最低支付额和差额支付等承诺的担保和协议，以减轻银行的风险，这时就有了相关的担保合同。项目公司与工程设计公司之间就BOT项目工程的建设签订设计合同。项目公司把项目交给承建公司建设，项目完工后交付，双方应签订交钥匙承建合同。项目公司与供应公司之间需签订物资供应合同。项目公司或承建公司与保险公司之间需签订保险合同。项目公司与经营管理公司之间则签订经营管理合同。项目公司与政府主管部门可以签订产品回购合同。最后，项目公司与政府之间还会就项目设施的移交签订设施移交合同。 二、BOT投资方式是东道国政府基于对公共基础设施建设的特许而发生的与私人资本的一种合作 一般的，国家对于自然资源拥有永久的主权，对在土地上的不动产的建设更是拥有专有权和垄断经营的特权，私人资本只能投资于短期的、竞争性的非公共项目，各国对基础设施的建设也一向持谨慎态度。但随着资本的国际化流动，公共设施建设资金的匮乏，垄断带来的低效和管理混乱，国家不得不通过特许协议在本来由其投资、垄断经营的领域引入私人资本。为防止私人经营带来的不利影响，政府又须依赖关于设施建设、经营的特许协议来限制私人资本权利的扩张，从而把握项目的最终控制权。私人投资者则通过与东道国政府的契约，获得特许，并通过对项目投资的有效利用和经营管理，来降低风险，谋求利润的最大化。 BOT投资方式的主体一方为主权国家的政府，他方则主要为外国国民或公司、企业，本书中除非特别指出，BOT投资方式均是作为外商投资方式来进行研究的。是外国投资者基于东道国的政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利。这种由政府部门与私人或公司、企业签订的合同，不同于一般经济合同，国外法学界一般称之为“国家契约”（法国将之称为行政合同），但仍以普通合同法为基础。不过，值得注意的是，普遍合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人有更多的权利，但大多数经济发展协议（包括BOT合同）都订有标准的“变更”条款，明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权。不过，这种特权受两个条件的限制：一是这种变更不是“根本性”的；二是政府要根据它所做的变更，对合同实行全面的“公平调整”。同时，合同中还包括“任意终止”条款，只要另一方当事人获得他所完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿，政府一方就具有任意中止合同的特权。 三、BOT投资方式的核心问题是政府的特许 BOT项目的起建源于政府让渡公共基础设施的建设垄断权，通常各国关于此类与社会公共利益相关的重大工程建设，均由政府组织建设开发，对于外资能够进入的领域，设置诸多禁止或限制。外国私人资本欲参与其中必须征得政府的许可，由政府授予其建设专营权，以特许协议形成政府与私人的关系。因此可以说，没有政府特许，私人不可能参与东道国的基础设施建设。 另外，BOT 项目工程发生于东道国境内，与项目相关的投资、融资安排，企业组织形式的划定，外汇兑换等均得在东道国法律框架内发生。但由于BOT项目具有不同于传统项目的特殊性，常常要突破一国法律限制，由此得由政府单独进行特殊许可。政府特许的范围、内容、期限直接影响私人投资汇报。例如，东道国实行外汇管制，若其不对外汇兑换承诺许可，则投资者在东道国的收入无法转成外汇汇回国内，难以偿还债务。对于其他组织形式、投资模式等也同样源于东道国的特别许可。 综上可见，BOT方式的核心问题是政府特许。 四、BOT投资方式法律关系多样 在BOT方式中，因参加的当事人较多，主要形成这样一些特殊的法律关系：政府与项目发起人之间的关系；项目发起人与项目公司之间的关系；项目发起人、项目公司与项目贷款人之间的关系以及项目公司与项目承包商相互之间的关系等。BOT法律关系种类的多样性使其较之于一般的直接和间投资方式要复杂得多。政府在BOT法律关系中既是社会管理者，又是直接参与者，在特许期内一般不承担商业风险，项目终结后政府收回特许权，并全部地、无偿地收回整个项目。对政府来说，项目建成使国内公众对基础设施的需求得到满足，通过项目的移交，政府则取得了所有权。这种公众、政府均得受益，却可不投入资金，也无须承担风险的投资方式是任何一种其他投资形式所无可比拟的。 五、BOT投资方式的法律管制方式特殊 BOT方式的各方当事人之间是通过合同联系起来的，主要有以下几种合同：政府主管部门与该BOT项目承办公司之间的特许协议（特许专营权合同），这是整个项目运作的前提与核心；项目承办公司的各个股东之间的合资或联营合同；项目承办公司与工程设计公司的设计合同；承建公司与项目承办公司的交钥匙承建合同；以及项目承办公司与供应公司的物资供应合同、与保险公司的保险合同、与政府主管部门的产品回购合同及项目设施移交合同等。BOT方式在运作时，就体现为上述各个合同的实际履行。所以，BOT的法律管制首先应考虑到合同法上的基本方法，主要有：实际履行、损害赔偿、解除合同、禁令等。但是，由于BOT方式中风险最大之处是金融机构贷款的按期收回以及当事人特别是政府的违约行为。所以，对BOT的法律管制更侧重于以下几种方式： 1.请求损害赔偿。在项目运作中，提起损害赔偿之诉分为两种情况：对于项目承办公司未清偿金融机构的贷款和债务人违反担保义务的行为，金融机构等债权人的请求权是要求违约方支付预先约定的违约金；对于项目承办公司违反其他项目合同的行为，请求权一般是要求违约方支付事先未约定的违约金，计算损害赔偿的标准是违约方在订立合同时应合理预见到的因违约而引起的损失。但是，需要注意的是，不能在每一个项目合同中都预先约定一笔损害赔偿金额，因为英美法对当事人采取这种做法的能力加以限制。比如，按照美国统一商法典的规定，如果合同规定的违约金从事先估计的违约后果看来是合理的，则可认为是预先约定的损害赔偿金额；如果事先规定的损害赔偿金额高达不合理的程度，则应视为罚金，而罚金条款在英美法上是无效的。 2.实际履行。在BOT合同运作时，如果有当事人违约，债权人可以要求法院判令债务人履行其合同义务，亦即实际履行。按照英美法，作出实际履行的判决属于法院自由裁量权的范围，即法院可以酌情办理，而没有义务必须作出实际履行的判决。如果法院认为支付损害赔偿金已能满足债权人的请求，或者认为继续操作BOT项目并不可行，或者认为法院不能监督实际履行，便可以拒绝作出实际履行的判决。但是由于BOT投资方式下的工程项目通常规模非常大，一旦解除合同会带来难以想像的巨大损失，所以在实践中通常以实际履行作为一种重要的法律管制方式。 3.加速支付。BOT项目承办公司在使用贷款及还款过程中如出现违约行为，金融机构作为贷款方可以对给予项目承办公司的贷款宣布加速到期或加速支付。如果项目承办公司与政府签订的回购合同是“无论取得货物与否均须付款”的合同(the takeorpay contract)，那么政府作为回购方的责任即应按期继续履行，而且价格、手续费、租金等要求逐步升级到符合加速支付的要求，因为回购方作为无辜的当事人有义务在由于其他合同当事人的违约事件中支付额外金额。 当然，在BOT方式的具体运作中，违约方的违约责任在一定情况下也可以免除。其免责条款在BOT合同签订时就必须明确。而且，由于BOT投资方式中的违约，无论是根本违约，还是预期违约，给项目带来的损失都是巨大的，因此，学者们多主张应严格限制可免责的范围。例如，出现了不可抗力或意外事故的情形，给合同一方造成损失，另一方可免责，但是不可抗力及意外事故的种类要尽可能明确规定，以避免出现歧义。 六、BOT方式体现了“两权分离” 一方面,东道国政府作为授权方,始终拥有该项目的产权,并根据合同确保私营企业的社会利益;另一方面,私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权,负责项目建设和经营,并在合同期结束时将项目移交给东道国政府。 国际社会尽管尚无统一的公认的BOT投资方式的定义，但综合BOT的全部特征可知，一般的BOT投资方式，是指东道国政府以特许协议的形式授权私人投资者在一定的期间内，在东道国境内融资修建和经营基础设施，在专营期间准许由投资者成立的项目公司以项目收益清偿贷款，赚取利润。专营期届满时，将基础设施无偿移交给东道国政府。BOT是一种带有明显的融资性质，并以一系列承包经营合同体现出来的新兴投资方式，它应符合贸易、投资和技术转让等方面的法律要求。目前较为完善的菲律宾BOT法对BOT投资方式的定义就反映了这一特点。Philippines: Republic Act No.7718. 第三节BOT投资方式的法律性质 由于我国目前还没有BOT方式立法，又无国际公约可以遵循，所以在探讨BOT方式的法律性质时，分歧也较大。有相当一部分人认为BOT是一种国家财产的私有化（Privatization），也有人认为它仅仅是一项法律安排，是私营企业承揽生意的方法等。我们认为，严格说来，BOT方式体现了如下的法律性质。 一、BOT投资方式的实质是一种“委托管理与经营” 所谓委托管理与经营，是指被委托人(或称经营管理人)受委托人的委托，在其指定的权限和事项及约定的期限内，对委托人所拥有的财产或项目进行管理与经营的行为。那么，经营管理人在委托权限内进行的法律行为，是受到法律保护的，委托人也必须给予认可。它与代理行为有很大相似之处，其明显的不同是委托人可按照自己的意愿经营与管理，而代理人这样做就是超越代理权限。同时，这种委托管理与经营还有一个特征，即财产的所有权始终在委托人手里，经营管理人没有处置权。而BOT方式正是体现了这样一种性质，私营企业是受政府委托建设与经营一项基础设施的，所有权不但一直在政府手中，而且私营企业的服务也是在政府监督之下的。私营企业只是在一个约定的期限内经授权经营某一工程项目，期限届满时就交由政府管理而没有自行处置权。这就决定了BOT方式从一开始就具有两权分离的特征，而绝不是国家财产的私有化。有的学者认为BOT方式具有民营性，实质与此是一个含义。 二、BOT投资方式创设了一种新型的特许协议 说它是特许协议，是因为它具备特许协议的基本法律特征与内涵。国外法学界的流行观点认为，特许协议（concession）是指一个国家同外国投资者个人或法人在约定期间内，在指定地区，允许其在一定条件下，享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可（special authorization or approval）的法律协议（legal instrument）。而在BOT投资方式中，投资者与东道国政府所签署的协议，一方为主权国家政府，他方为外国国民或公司、企业，外国投资者基于东道国政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利；该协议规定为实现投资目的，允许在一定期间内，外国资本输入东道国；该协议规定投资的目的及项目，限于在特定地区进行基础设施和公用事业的建设；该协议不同于一般契约，须事先经立法授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批，甚至协议的主要内容（如税收优惠等），还订入法律、法令或行政命令中，是有效而可靠的政府保证。可见，BOT投资方式是一国政府或公共部门特别许可私营公司或企业享有专属于国家或公共部门的某种权利，显然属于特许协议范畴。 我们之所以说BOT投资方式创设了一种新型的特许协议，是因为它与传统的石油特许协议相比有很大的发展。比如在私营公司或企业的投资回收保证性上，传统的石油特许协议完全依据能否开采出石油及其产量来决定投资者的收益，而BOT方式则有政府保证对建成的基础设施或公用事业依双方约定的价格回购，或从收取的费用中抵偿。在合同风险的分担上，传统特许协议是由外方承担勘探风险，而BOT合同中有政府对外汇风险、市场风险的分担。BOT投资方式的法律关系比传统石油特许协议要复杂得多，它不但包括传统石油协议中东道国政府或国家企业与外国投资者的合同，而且还包括有投资股东、金融机构、承建公司、供应公司、保险公司、经营管理公司及其相互之间的关系，显然其权利、义务的界定更为严格。 三、BOT投资方式是一种有限追索或无追索权的融资租赁（或称项目融资） BOT项目实施时，东道国政府对基建项目和公共设施的所有权不必放弃，但政府可以以授予特许专营权的方式，将基础设施项目交与项目公司承建和经营管理，然后由项目公司收费偿还债务和赚取利润，期限届满，项目公司将设施移交给政府。私营公司或企业在融资时，贷款人（通常由多个银行组成）是针对该特定的基础设施工程或公用设施项目提供贷款，把依赖该项目所产生的收益作为还款的资金来源，并将经营该项目的经济单位的资产作为贷款人的附属担保物。如果出现了双方约定的违约行为或风险，贷款人对该私营公司或企业的私有财产没有任何追索权，可以追索债务的有关项目资产包括以下三个主要来源：项目的所有资产；项目建成之后的收费和权益；项目公司与其他股东及参与人在合同中约定承担的义务和风险，以及所作出的承诺担保。BOT投资方式中，由于借款人不需要以自己的全部资产作为担保，把本应由股东承担的风险转移到项目本身，相对来说风险小些。而对于贷款人来说，又有东道国政府对项目完成所作的保证，资金回收保证率高。正是这些优势所在，BOT投资方式在国际融资市场颇受欢迎。 四、BOT投资方式是一种特殊的直接投资方式 所谓直接投资，是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大的控制权。余劲松主编：国际投资法，法律出版社1994年版，第1页。BOT投资方式中的外国投资者就是将其资本直接投资到东道国的基础设施项目，并直接进行经营管理，承担风险，获得利润，所以它是直接投资。 但是，BOT方式与传统的合资、合作开发方式相比，它又有其特殊性：（1）BOT方式的主体为政府部门与私营企业或公司，政府成为合作者。而传统的外商投资方式须是组织和个人与外国投资者结合，完全是东道国投资者和外国投资者之间的经济行为，政府并不承担直接的经济责任。 （2）BOT方式的资金主要是金融部门提供无追索权或有限追索权的贷款，对自有资金投入没有数量比例限制，允许有政府的股份；而外商投资企业必须达到一定数量比例的自有资金，企业注册资本以外的贷款也不是无追索权的，而且不允许政府投资。 （3）BOT项目的执行是一个非常复杂的过程，它牵涉到很多关键的、需要相互之间能搞好协调和合作的关系人以及许多经济和金融因素，因此项目的成功在很大程度上取决于项目方政府是否给予了强有力的支持，外商投资方式一般没有如此复杂。 （4）BOT方式的项目承办方一般通过收取电费或车辆通行费等方式回收项目投资并获得利润；而传统外商投资方式，投资各方一般通过分配利润方式收回投资并获取利润。 （5）项目财产的抵押和处分受制于贷款人和政府，项目公司只能享有有限的产权。在传统方式中，公司一般对其所有的财产拥有自主的抵押权和处分权。 （6）项目财产的最后归属不同。传统方式一般由投资各方共同分享，有的将按照合同的约定和办法被转让给另一方或合同约定的其他单位，或将项目解散、终止。BOT方式则体现了“两权分离”基础建设设施的所有权与经营权相分离。一方面，东道国政府作为授权方，始终拥有该项目的产权，并根据合同确保私营企业的社会利益；另一方面，私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目建设和经营，并在合同期结束时将项目移交给东道国政府。 BOT投资方式是最近十几年发展起来的新兴跨国投资与融资方式，BOT这个名称就是土耳其前总理奥扎尔最先在20世纪80年代初期对“建设所有转让”和“建设经营转让” 的模式投资归纳总结形成的简称。 五、BOT投资方式具有专营权的特点 严格来说，这不能算作BOT投资方式本身的性质。但是，BOT投资方式建设的基础设施必须经过充分的使用才能收回投资，所以这种建设期长、资金庞大、收益微薄、影响民生的基础设施项目必须是垄断性的、专营的。为此，每一个BOT项目，都应纳入国家计划，由政府统一规划，避免重复建设，各地政府不能出现地方保护主义，不得不顾整体经济发展的均衡而随意在本地区开展BOT项目。 有人认为BOT方式带有垄断倾销的性质，其实，BOT方式确实具有垄断性与专营性，但绝非倾销。因为在垄断倾销中，产品以低于同类产品的正常出口价格，在进口国形成垄断市场，它不符合市场公平竞争原则，扭曲了竞争机制下的价格水平，并代之以价格歧视，从而不利于实现资源的最佳配置和利用。进口国为保护国内市场，常采取征收反倾销税或实施数量限制的反倾销措施。而BOT方式的垄断性，是所在国政府所要求的，是充分发挥BOT项目的服务能力，避免重复建设的必然要求，它是纳入了东道国政府经济发展计划的投资行为，东道国不但不排斥，而且给予诸如外汇、市场、税收、保险等方面的优惠，支持BOT项目，并最终接受BOT项目自己经营。 第四节BOT投资方式中的法律关系 BOT投资方式是一个围绕基础设施项目进行投资、融资、建设、经营回报和转让的一系列的活动过程。在这个过程中，涉及众多的当事人，他们作为法律关系的主体，既是权利的享有者，又是义务的承担者。对各类当事人法律关系主体资格的确认是研究BOT投资方式的内在法律关系的前提，而对主体间权利义务内容的探讨则是BOT立法和实践的关键。 一、BOT法律关系的主体 BOT投资方式中的法律关系复杂，涉及众多当事人的权利和义务。对于基础设施项目来说，政府与项目发起人是最初的创设主体，在政府的特许之下，才有了进一步的项目建设。由于项目发起人不能支持项目所需全部资金，所以又需要贷款人的参与。对于整个工程来说，需要有承建商来承建，在工程结束后交由项目公司经营。在经营期内，项目公司因设施的使用还会与使用人和原材料供应商等发生联系。由此，概括起来，BOT方式的当事人或参与人主要包括： （1）政府机构； （2）项目发起人（或称项目投资人）； （3）项目公司； （4）项目贷款人； （5）项目工程建筑承包商； （6）项目原材料供应商； （7）项目产品、服务的购买人或设施使用人； （8）项目投资回报和贷款偿还的担保人； （9）其他可能的参与人。下面对各个法律关系主体分别进行介绍。 （一）政府机构 即项目设施所在的东道国政府或其他有权机构。在BOT项目实施过程中，政府机构以国家代表的身份出现，代表国家从事民事经济法律行为。在不同的阶段，政府机构会以不同的身份出现，例如在立项招商阶段，它是项目的选择确定者，继而又以招商人的身份出现；在谈判签约阶段，它是一方当事人；在项目成立后，它成为接受投资者，并兼有项目工程的发包方和经营权的转让者身份。作为特许协议的一方当事人，政府机构拥有的权利主要包括：对特许项目的监督、检查、审计权；适当变更合同权；项目竣工回收权；对违约行为的处罚权、索赔权等。它所承担的主要义务则包括协助建设、政府保证、合理补偿、放弃一定的国家豁免等。 （二）项目发起人 项目发起人，也称为项目投资人。项目发起人一般是东道国政府通过招标、投标、定标程序选择的一个条件优越的私人投资者，或者是一个拥有强大经济实力的跨国公司。项目发起人基于东道国对某基础设施的建设需求而向政府提出申请，通过政府考核后方可取得项目发起人资格。政府和贷款人主要考察项目发起人的信用和管理资质，以及它对该基础设施的投资、融资、经营等各方面的策划内容。在外商投资的BOT项目中，项目发起人为外国法人或外国自然人。项目发起人也可以根据政府确定的建设规划和重点，自身发展的需要以及市场的强烈需求，向政府提出采用BOT投资方式进行某基础设施建设的项目建议。 （三）项目公司 项目公司，也称为特许权公司，是由政府授权、项目发起人依据特许协议所设立的公司。成立项目公司的目的是为了能有一个法律主体来承担项目的融投资、建设、经营、维护和最后的移交，因为项目发起人常常是一个或多个私人公司组成的松散联盟，不是独立的法人实体，无法独立承担民事法律责任。项目公司可以由一个或几个项目发起人投资，在东道国境内设立。项目公司成立后，在特许协议规定的时间内，就由它负责该BOT项目的融投资、建设、经营管理和维护以及移交等事务。 项目公司通常都是在东道国登记注册的企业法人。由于它是依政府特许而设立的，所以在组织形式、登记注册、资本管理上均有别于国内内资企业和一般外资企业。此外，因为项目公司单独建账，与项目发起人账目分开，因此，项目发起人可以实现项目借款，但该借款却并不出现在项目发起人原有的资产负债表上。从这个意义上说，项目公司是项目发起人实现表外融资的一个媒介。 （四）项目贷款人 项目贷款人是接受项目公司的请求，愿意放款到项目中，并享有有限追索权或无限追索权的国际金融机构。在大多数情况下，项目发起人股本投入的百分比是1030，所需其他投资须在国际上筹措。项目公司与贷款人签订投融资协议就是一种重要的筹措方式。项目贷款人可以是国际金融组织，也可以是商业银行、保险公司等。而且贷款人常常组成国际银团提供项目贷款。 （五）项目工程建筑承包商 项目工程建筑承包商是具有承建大型基础设施能力并与项目公司缔结工程建设合同的专业公司。项目工程是项目经营、融资回报的物质基础。项目能否高质量如期完工，将严重影响贷款人基于工程的权利保障，决定项目发起人能否以工程的经营获利和收回投资。因此，项目工程建设的风险大小很大程度上取决于建筑承包商的技术水准及管理水平。承包商的选择是BOT项目一系列安排中的重要组成部分。通常，项目工程建筑承包商由项目发起人(包括外商和项目所在地的合作者)、贷款银行、政府等事先协商确定，不能完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊之处。但是，也有的项目工程建筑承包商可以是由项目发起人在其标书或计划书中直接提出的，这种情况下，需要一并提供关于其资质的资料。还有的国家在其BOT法中明确规定选择工程建设承包商的严格法律程序。 （六）项目原材料供应商 项目原材料供应商指向项目供应各种材料和设备的厂商。在大多数的BOT项目中，通过项目供应商与项目公司之间关于延迟付款的安排，项目原材料供应商为项目提供了一个重要的资金来源。 （七）项目产品、服务的购买人或设施使用人 即项目产品的买主或项目提供的服务的用户。项目产品、服务的购买人或设施使用人可以是项