（民商法学专业论文）无权处分若干问题之探讨.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 无权处分是近年来学者们争议较大的问题，对合同法第5 l 条的理解也各不相 同。本文以无权处分在不同物权变动模式下的内涵及无权处分的适用范围为切入点，通 过比较世界各国对无权处分合同效力的规定及我国目前学界存在的三种不同观点，得出 应将无权处分合同认定为有效合同的结论，并进一步分析了相对人的善意或恶意对标的 物的归属及三方当事人之间关系的影响，即在权利人不追认且处分人事后未取得处分权 时，善意相对人仍可取得标的物，权利人可向无权处分入主张侵权损害赔偿或返还不当 得利；恶意相对人不能取得标的物，但可依有效处分合同向处分人主张违约责任。然后， 分析了无权处分与相关制度之间的关系：无权处分是善意取得制度适用的前提，而善意 取得制度主要适用于无权处分。对于有偿之无权处分，相对人为善意时，取得标的物， 权利人可向处分人主张返还不当得利；相对人为恶意时，不能取得标的物，但可就其给 付的价金向无权处分人主张不当得利请求权。权利瑕疵担保制度在无权处分中的适用则 体现为恶意相对人可依有效处分合同向处分人主张权利瑕疵担保责任。通过分析无权处 分与三种制度之间的关系，得出合同法第5 1 条很难对无权处分问题进行全面的调 整，必须和其他法律制度相互配合方可为之的结论。在划定各项制度的“势力范围”时， 应立足于无权处分法律关系当事人之间的利益平衡，给调整无权处分法律关系的各项制 度划定出合理的适用空间，以保证各项制度之间的互补和谐，从而实现整个法律体系的 完整与一致。最后，笔者在总结全文观点的基础上提出立法建议。 关键词：无权处分物权变动善意取得权利瑕疵 m 野 w 弓j i 叶 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o n i sa b i gi s s u ed i s p u t i n ga m o n g s c h o l a r sr e c e n t l y , h a v ed i f f e r e n t u n d e r s t a n d i n gi na r t i c l e5 1o ft h e “c o n t r a c tl a w t h i sa r t i c l e ，b a s e do ni n t e n s i o nu n d e r d i f f e r e n tr e a lr i g h tv a r i a b l em o d eo f i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o n a sw e l la sa p p l i c a b l es c o p eo f i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o n ，c o n c l u d e d t h a t i n c o m p e t e n c e t r e a t m e n tc o n t r a c ti sd e e m e da s e f f e c t i v ec o n t r a c tt h r o u g hc o m p a r i s o nt h e s t i p u l a t i o n o fi n c o m p e t e n c et r e a t m e n tc o n t r a c t e f f e c ta n dt h r e ek i n d so f v i e w p o i n t se x i s t i n gi np r e s e n ts c h o l a r sa l lo v e r t h ew o r l d ；i tf u r t h e r a n a l y z e d ，o b j e c t a t t r i b u t i o nr e l a t i n gt om a n k i n d sg o o df a i t ho rm a l i c ea sw e l lt h r e e i n t e r p a r t i e si n f l u e n c e ，i e ，w h e no b l i g e ei sn o ta s k i n gf o ra f f i r m a t i o n a n dt h ec o m p e t e n c eh a sn o t o b t a i n e dc o m p e t e n c er i g h t ，a n dt h eg o o df a i t hp e r s o nc a ns t i l l o b t a i no b j e c ta n dt h e nt h e o b l i g e em a yi n c o m p e t e n c ep e r s o np r o p o s ei n f r i n g e i n d e m n i t y o rr e t u r n i m p r o p e rp r o f i t ； m a l i c et h ec o n c e m e d p e r s o n c a nn o to b t a i no b j e c t ，b u tc a n p r o p o s e t ot h ec o m p e t e n c ep e r s o n f o rb l e a c h l i a b i l i t ya c c o r d i n g t oe f f e c t i v e c o m p e t e n c e c o n t r a c t t h e ni t a n a l y z e d t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o n a n dr e l a t i v es y s t e m ：i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o n i st h ea p p l i c a b l e p r e c o n d i t i o n o f g o o d f a i t hs y s t e m ，w h i l e g o o d f a i t hs y s t e mi sm a i n l ys u i t a b l e f o ri n c o m p e t e n c e d i s p o s i t i o n f o rc o m p e n s a t i o ni n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o na n d t h ec o n c e m e d p e r s o ni s i ng o o df a i t h ，a n dc a l lo b t a i no b j e c t ，t h eo b l i g e em a yp r o p o s et ot h ec o m p e t e n c e p e r s o nf o rr e t u r n i n gi m p r o p e rp r o f i t ；t h e c o n c e r n e dp e r s o ni si nm a l i c e ，a n dc a nn o to b t a i n o b j e c t ，b u tm a y , f o r t h ef u n dp a i d ，p r o p o s ei n c o m p e t e n c ep e r s o nf o ri m p r o p e rp r o f i tc l a i m r i g h t r i g h t d e f e c t g u a r a n t e es y s t e ma d o p t a b i l i t y i n i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o ne x p r e s s e s m a l i c ec o n c e m e dp e r s o nm a ya c c o r d i n gt o e f f e c t i v e c o m p e t e n c ec o n t r a c tp r o p o s e t ot h e d i s p o s i t i o np e r s o nf i g h t d e f e c t g u a r a n t e el i a b i l i t i e s , b y a n a l y z i n gr e l a t i o n s h i p b e t w e e n i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o na n d t h r e es y s t e m s ，w ec o n c l u d e dt h a ta r t i c l e5 1o ft h e “c o n t r a c t l a w i sh a r dt or e g u l a t ew h o l l yt ot h ei n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o ni s s u e s ，a n dt h ec o n c l u s i o n m a y b eo n l yr e a c h e dw h e nc o m b i n e dw i t ho t h e rl e g a ls y s t e m s i nd e f i n i n g p o w e rs c o p e o f v a r i o u ss y s t e m s ，w es h a l lb ef o c u so n p r o f i tb a l a n c e b e t w e e n i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o nl e g a l c o n c e r n e d p e r s o n s ，a n d d e f i n er e a s o n a b l er o o m f o ra l l s y s t e m s b e t w e e n r e g u l a t i n g i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o nl e g a lr e l a t i o n s h i p t om a k es u r ec o m p l e m e n t a r yh a r m o n yt h u st o r e a l i z ei n t e g r i t ya n dc o n s i s t e n c eo ft h ew h o l el e g a ls y s t e m a tt h ee n dt h ew r i t e rp r o p o s e l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n b a s e do nt h ew h o l ea r t i c l e 2 k e yw o r d s ：i n c o m p e t e n c ed i s p o s i t i o n - r i g h t d e f e c t r e a lf i g h tv a r i a b l e g o o df a i t ha c q u i s i t i o n 沙弓i j , 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师舶指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：e t 期：型三：坐寸 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：日期：芝三：坐寸 山东大学硕士学位论文 引言 无权处分问题被王泽鉴先生称为“法学上之精灵”也，是一个理论界存在众多争议 的复杂问题。就其涉及的法律制度而言，包括法律行为制度、善意取得制度、不当得利 制度、权利瑕疵担保制度等；就其涉及的主体而言，包括权利人、无权处分人、相对人。 其中，所产生的利益纠纷主要集中于权利人和相对人。我国合同法第5 1 条是对无 权处分制度的规定，但对该条的理解可谓是仁者见仁，智者见智。对这一问题之所以会 产生分歧，与采取不同的物权变动模式有关。本文拟在债权形式主义的物权变动模式之 下，对无权处分行为的效力及其与相关制度之关系等问题予以探讨。 第一部分无权处分的内涵 无权处分是指行为人在没有处分权的情况下，以自己的名义实施处分行为，并与相 对人订立合同圆。若想了解无权处分的涵义，必须首先了解处分的涵义。处分有广义与 狭义之分。广义的处分，包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分，指对物进 行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为，如拆除房屋、撕毁书籍等。法律上 的处分，指当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为。狭义的处 分，仅指法律上的处分。而对该处分如何理解，又与特定的物权变动模式密切相关。 一、不同物权变动模式下无权处分的涵义 物权的变动，就物权自身而言，指物权发生、变更及消灭的运动状态；就物权主体 而言，则为物权的得丧变更。物权变动模式，是指在什么情况下或具备什么要件，物 权发生变动。在当今世界民法立法中，物权变动模式可分为三类： ( 一) 物权形式主义 以德国民法典为其典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契 约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的 王泽鉴：再论“出卖他人之物与无权处分”，载于民法学说与判例研究第四册。中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 6 0 页。 。王利明：论无权处分，载于民商法研究( 修订本) 第5 辑，法律出版社，第3 2 1 页。 ”王轶：无权处分行为的效力，载于曾宪义主编的物权变动论，中国人民大学出版社，第1 9 1 页至第1 9 2 页。 。梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第6 8 页。 山东大学硕士学位论文 物权合意。在这种物权变动模式下，法律行为被区分为处分行为和负担行为。处分行 为是指以发生权利变动为目的的法律行为。行为有效，发生权利变动的结果。其中，当 事人的意思表示以物权发生变动为内容，其结果是物权的变动，而非债权债务的设定， 其性质为物权行为。处分行为囊括了所有的物权行为，即凡物权行为均为处分行为，但 并非所有的处分行为都是物权行为。例如诸多涉及债之关系的处分行为，如债务免除、 抵销、债权让与及解除双务合同等，即非物权行为。此类涉及债的处分行为虽不以发生 物权变动为其直接效果，但因该行为之结果，也将发生权利之变动，颇与物权行为类似， 故学说称为准物权行为或债权法上的处分行为。处分行为可为双方行为，如所有权人 将物之所有权移转于他人，或在不动产之上设定抵押权等：处分行为亦可为单方行为 如抛弃所有权。与处分行为相对的是负担行为，是指发生债法上给付义务的法律行为， 其中的意思表示汉是设定债权债务的意思，其结果仅是债权债务的变动，并不发生物权 变动的效力，其性质为债权行为。负担行为可为双方行为，如买卖契约的出卖人负交付 标的物的义务，买受人享有请求对方交付标的物的权利；负担行为亦可为单方行为，如 遗赠财产之遗赠行为。由于存在处分行为与负担行为之分，因此在德国法上，就买卖而 言，处分行为就不是指作为债权行为的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为 的、直接引起标的物所有权移转的物权行为。例如，甲将画卖与乙，甲与乙之间关于移 转画之所有权的意思表示即为处分行为，甲与乙签订的买卖合同则是负担行为。 ( 二) 债权意思主义 以法国民法典为其典范。依此主义，所有权的移转以债权契约为根据，物权变 动为债权行为的当然结果，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件一。在 这种物权变动模式下，无处分行为与负担行为之分。如果说此时有处分行为的话，那么 只能是债权合同了。 ( 三) 债权形式主义 以奥地利民法典为其典范。依此主义，物权发生变动时，除当事人之问须有债 权行为外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即发生物权变动的效力。在此前提 下，与处分行为相对应的，只能是债权合同和登记或交付等事实行为的一体性，亦无区 。粱慧星、陈华彬著物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第9 t 页。 。粱慧星、陈华彬著物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版第8 3 页。 。梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第9 2 页。 1 粱慧星、陈华彬著物权法，法搏出版社，1 9 9 7 年版+ 第9 2 页。 2 山东大学硕士学位论文 分处分行为与负担行为之必要。 可以看出，在不同的物权变动模式之下。处分行为所指有所不同，因此无权处分行 为的涵义相应的也有所区别：在物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为是指， 对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。 典型的如出卖他人之物的无权处分人与相对人之间就移转标的物所有权所达成的物权 合意：而在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分是指无权处分 人与相对人订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。如出卖他人之物的买卖合 同。 二、我国合同法第5 1 条对无权处分内涵的界定 从各国的立法规定来看，把无权处分放在哪一种模式下都与其民法理论和民法体系 联系在一起，不能把无权处分制度孤立出来单独去界定其内涵。德国民法典采纳物权行 为理论，体系完整，符合逻辑推理，并为立法所接受且实施近百年，就其历史存在讲也 不能否认该制度的合理性。同样，债权行为模式的合理价值也不能忽视。任何一种人为 设计的制度都不可能是完美无缺的，更何况任何一种法律制度与社会经济、立法理念的 发展和转变不可分。不同社会环境中产生的法律制度其实在很大程度上不具有可比性。 问题的关键是如何使一项具体的制度融入整个法律制度体系中，并给该制度找到一个恰 当的能够发挥其功能的位置使不同的制度之间能够相互弥补不足这样，才能使民法 调整的社会关系达到有序化。否则，就可能陷入制度理解的前后矛盾、无法自圆其说的 怪圈当中。 我国合同法第5 1 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无 处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”如何理解其中的“无处分权的人 处分他人财产”的行为，到底是指物权行为还是债权行为，应放在我国民法理论和民法 体系中通盘考虑。我国虽未正式制定物权法，但从中国物权法草案建议稿( 中国社 会科学院版本) 第7 条和中国物权法草案建议稿( 中国人民大学版本) 第6 条来看， 我国有采取债权形式主义的物权变动模式的趋势。因此在我国，应在此模式的前提下对 无权处分问题展开研究。我国不采纳物权行为理论，不区分负担行为与处分行为，对合 同法第5 1 条的“无权处分他人财产”的行为应理解为处分他人财产的合同。以下笔 者对我国无权处分问题的探讨，均是建立在此基础之上。 。崔建远主编：新合同法原理与案例解释( 上) ，吉林丈学出版社1 9 9 9 年敝，第1 5 0 页。 山东大学硕士学位论文 第二部分无权处分的适用范围 什么情形下适用合同法第5 l 条，也就是关于无权处分的适用范围问题，学界 认识也不统一。有人认为无权处分的情形包括：( 1 ) 不享有所有权的人处分他人财产： ( 2 ) 非法占有他人财产并对该财产予以处分：( 3 ) 某个或某些共有人未经其他共有人 的同意擅自处分共有财产：( 4 ) 所有权受到法律限制，所有人乃非法转让该财产。也 有人认为未经其他共有人同意出卖共有物不属于无权处分行为9 。所有权受到法律限 制的处分如抵押人转让抵押物的行为，电不属于无权处分行为一。笔者认为，在合同 法没有列举具体的适用范围前提下，只能通过无权处分的法律构成来分析判断某种行 为是否属于无权处分。 一、无权处分的法律构成 无权处分的法律构成是指具备哪些条件就构成无权处分。笔者认为应有以下四个构 成要件： l 、处分人具备有处分权的外观，即现实占有他人财产或虽未占有但具备已占有该 财产的表象。占有作为法律上的一种事实，必须是占有人对物有事实上的管领力。所谓 对物有事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人干涉。是否有事实上的管领 力，般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系及时问关系予以认定9 。对中间 商、代理商来说，虽于处分时( 与相对入签订买卖合同时) 尚未现实占有该财产，但凭 其特殊身份，仍能对该财产进行控制，具备有权处分的外观。 2 、处分人对财产没有处分权。所谓处分人没有处分权，主要包括以下几种情况： 一是指处分人对处分的财产根本不享有任何权利，例如，遗失物的拾得人或盗赃物的取 得者处分遗失物或盗赃物。二是指处分人对处分的财产不享有所有权的全部权能，例如。 租赁人对租赁物仅享有占有、使用、收益权，却对租赁物进行转租或出卖。三是指处分 人对处分的财产虽然享有所有权，但是其处分权受到了限制。例如，共有人擅自处分共 u 乔平：善意取得与无权处分的法律竞含及适用，载于河北法学，2 0 0 0 年第3 期，第1 4 3 页。 。粱慧星：如何理解( 合同法) 第5 l 条，载于民商法丛论第1 5 卷，第2 2 3 页a 4 王利明：抵押权若干问题的探讨，薮于民商法研究( 修订本) 第3 辑。第3 2 3 页至3 2 8 页 8 粱慧星、陈华彬著物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版第4 0 4 页- 。王泽鉴著：民法物权( 占有) 台北1 9 9 6 年1 0 月版第1 4 页。 4 山东大学硕士学位论文 有财产。 3 、处分人须以自己的名义处分财产。这一条件是无权处分和无权代理的根本区别。 无权代理是代理人以被代理人的名义为处分行为，无权处分必须是处分人以自己的名义 进行的处分。无权代理行为的直接当事人是被代理人和相对人，无权处分行为的直接当 事人是处分人和第三人，即使权利人事后追认了无权处分行为，也不会发生合同主体的 变更。向相对入履行合同义务的主体仍然是处分人。 4 、处分人主观上通常具有不法处分他人财产的故意或过失。所以无权处分本质上 不是完全的适法行为，而是一种并不受法律鼓励的行为。这也是无权处分区别于无因管 理的要件之一。在无因管理中，管理人从事无因管理行为，是为他人获取利益尽管 管理人的行为干预了他人的事务，但仍然是合法的，应当受到法律的鼓励。无权处分行 为则不是一种为他人牟利的行为，而是通过不法处分他人财产以达到为自己牟利的目 的。当然相对人的主观状态并不影响无权处分的构成，只决定法律是否对其权利予以 保护。 根据这四项构成要件，合同法规定的无权处分应当是在狭义上使用的，不是所有的 处分他人财产的行为都适用合同法) 第5 l 条的规定。 二、无权处分适用范围的争议焦点评价 目前，我国学者对无权处分的适用范围的分歧主要有以下几个方面： ( 一) 期货交易是否属于无权处分? 期货，尚未有权利归属，不存在有权利人，也就无所谓无权入。况且，在债权形式 主义的物权变动模式下，处分是债权台同与交付或登记等事实行为购一体性，丽不仅仅 指债权合同。期货无法给付或登记，所以期货交易不属于无权处分。那么，对他人享有 期待权的标的物进行处分，是否属于无权处分? 例如。依取得时效制度取得权利，在时 效进行的过程中，占有人对标的物为处分。依笔者之见，该处分应属无权处分。毕竟， 期待权对无权，略胜一筹，把处分权分配给无权人不如分配给期待权人。当事人的合理 期待也不应辜负。这与期货交易不一样，期货是无权对无权。法律无所偏袒，自然要维 护交易安全。 ( 二) 未征得其他共有人同意面擅自出卖共有物的，是否属于无权处分? 我国有学者认为，未征得其他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不 。杨立新著：台同法总则，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 4 7 页。 。王利明：论无投处分载子民商法研究( 修订本) 第5 辑，法律出版社，3 2 6 页。 山东大学硕士学位论文 属于无权处分，不适用合同法第5 l 条的规定，只是属于权利瑕疵，应当适用权利 瑕疵担保制度”。笔者认为，私卖共有物与出卖他人之物没有区分的必要。共有分为按 份共有和共同共有。按份共有人只对自己享有所有权的部分有处分权，无权处分他人所 享有的份额；共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，未经其他共有 人同意，某一共有人当然也无权处分共有物。共有人私自处分共有财产，构成了对其他 共有人财产权利的侵害，这与出卖他人之物是侵害他人财产权利的道理是一样的。因此， 从利益衡量上来看，私卖共有物与出卖他人之物没有什么区别。同样的问题，应适用同 样的规则，强做区别，只会造成法律体系内在的矛盾。台湾王泽鉴先生认为，私卖共有 物与出卖他人之物的法律效果相同，其买卖契约均属负担行为，而将共有物之所有权移 转给受让人的物权行为，无处分权限，系属无权处分。在我国债权形式主义模式下， 私卖共有物的债权合同当然属于无权处分的范畴。况且，主张擅自出卖共有物的行为为 有权处分，适用权利瑕疵担保制度，根据现行合同法将存在着无法克服的障碍。合 同法第1 3 0 条规定，买卖合同是以出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价 款的合同。这就是说，买卖合同的成立是以出卖人享有并转移标的物所有权为成立要件。 如果对标的物不享有所有权或不享有完整的所有权，处分该标的物的买卖合同便不能成 立。而权利瑕疵担保制度是在合同有效的前提下才能适用的制度，如果擅自出卖共有物 的合同不成立，自然也失去了适用权利瑕疵担保责任的前提。实际上，适用无权处分制 度完全可以公平地解决擅自出卖共有物的问题。未经其他共有人许可，擅自出卖共有物， 被认定为无权处分之后，其他共有人可以追认或拒绝追认。在其他共有入拒绝追认时， 所有人可以根据所有权的追及效力向相对人请求返还原物。善意相对人可以根据善意取 得制度来保护自己恶意相对人可以通过违约责任或缔约过失责任向处分人请求赔偿。 因此，擅自出卖藏有物无需通过权利瑕疵担保责任来保护相对人。另外，最高人民法院 关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第b 9 条明确规 定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续 期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认为无效。但第三人善意、有偿取得该财 产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔 偿。”对按份共有也应该做同样的理解。这一规定，从侧面反映出我国民法已将共有人 。粱慧星：如何理解合同法第5 1 条，载于梁慧星主编民商法论丛，第1 5 卷法律出版杜2 0 0 0 版，第2 2 3 页。 。壬泽鉴：三论“出卖他人之物与无权处分”，载于民法学说与判例研究第5 册，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第5 3 页至第6 2 页。 6 山东大学硕士学位论文 擅自处分共有财产列为无权处分行为。 综上所述，笔者认为，私卖共有物同样属于无权处分。 ( 三) 抵押人出卖抵押物是否为无权处分? 笔者认为，抵押人出卖抵押物的行为属于有权处分。作为担保物权之一的抵押权， 债权人获得它的目的不在于取得抵押物的使用价值，而是牢牢把握抵押物的交换价值， 当被担保的主债权届期不能受清偿时，抵押权人只要就抵押物的交换价值优先受偿就可 以了。因此，抵押物权的设立既不以移转抵押物的占有为构成要件，更不移转抵押物的 所有权。抵押人仍然是抵押物的所有权人，其处分权仍然存在，只不过从保护抵押权人 与受让人利益的角度对这种处分权进行了一定的限制。如我国担保法第4 9 条第l 款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受 让人转让物已经抵押的情况：抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无 效。”也就是说，抵押人在转让抵押物时，只要尽到了告知义务，该处分行为就是合法 有效的，即有权处分。同时，第4 9 条第2 款规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值 的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。” 这实际上是对抵押人转让抵押物的行为作出的另一条件的限制，即不仅对无对价的转让 。( 如赠与等) 是禁止的，而且对价不相等的转让在抵押人未提供相应担保时也是禁止的。 担保法除对抵押人转让抵押物的行为作以上两点限制外，还通过赋予抵押权人的绝 对追及权来规制该种类型的处分行为。依据最高人民法院关于担保法若干问题的解释 第6 7 条的规定，抵押物存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让 人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。从以上分析可以看出，抵 押人出卖抵押物的行为要么是合法有效的，即所谓的有权处分，要么抵押权人通过行使 追及权来保护自己。抵押人、抵押权人、受让人三方的利益关系能够得到明确地把握 平衡，已无适用无权处分制度之必要。 ( 四) 将他人之物出租或设定抵押、质押是否为无权处分? 这实际上是无权处分的标的问题。通常讨论的无权处分都是以买卖合同为例，处分 的是所有权。实际上，他物权甚至债权也可以成为处分的标的，因为所有权权能的分离 不仅导致他物权的发生，也会导致某些债权的发生( 如租赁) 。在对他人之物出租或设 定抵押、质押时，处分的不再是标的物的所有权，而是标的物的占有、使用、收益权或 担保物权。这也与善意取得制度扩大适用于他物权在逻辑上是相互衔接的。 。依最高人民法院 关于担保法若= p i - 1 题的解释第6 7 条第2 款的规定：如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗 受让人，即抵押权人不能行使追及权而获得抵押物。 7 山东大学硕士学位论文 第三部分无权处分的效力 无权处分的核心问题是无权处分的效力问题。下面，笔者分别对世界各国及我国的 无权处分效力予以探讨。 一、无权处分效力规定的几种模式 目前，世界各国对无权处分效力的规定各不相同，通常与其采取何种类型的物权变 动模式有关。 ( 一) 债权意思主义的物权变动模式下，无权处分的效力 作为债权意思主义物权变动模式的代表，法国民法认为应保护真正的权利人，无权 处分合同无效。法国民法典第1 5 9 9 条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知出 卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿j 但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗 失人或受害人自遗失或被盗之日起3 年内，得向占有人要求返还原物；但占有人得向其 所有取得该物之人行使求偿权。从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之 物的买卖合同，确认为无效，并且该条所说的损害赔偿也应当是在承认合同无效以后的 赔偿。该条款就合同无效这一法律效果，并不区分买受人为善意或恶意，但就合同无效 的法律效果，则因买受人善意、恶意的区别而有所不同。因为该条规定：“买受人不知 出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”，这就意味着即使在合同被宣告无 效的情况下，买受人要主张损害赔偿，也必须具有善意。由于无权处分合同被确认为无 效，那么基于该买卖合同本应发生的法律效果一买受人取得标的物所有权，在一般情况 下自然难以发生。但这并不意味着买受人绝对不能取得标的物的所有权，如果买受人出 于善意，则可以根据善意取得制度获得保护。法国民法典第2 2 7 9 条第l 款规定：“对 于动产，占有具有与权利证书相等的效力。但占有物如果是遗失物或盗窃物时，遗失人 或受害人自遗失或被盗之日起3 年，得向占有人要求返还其物；但占有人得向其所有取 得该物之人行使求偿权。 可见，善意买受人仍可取得动产的所有权。但此时，仅是发 生了动产所有权取得的法律效果。换言之，由于第2 2 7 9 条第1 款的规定，使得买受人 的善意弥补了权利取得上的瑕疵，买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有 权。但由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺，此时当事人之间的合 同仍为无效合同。 在法国民法典颁布后不久，就有法学家指出了第1 5 9 9 条的局限性，指出其适 8 用范围应受到限制。近年来，对于第1 5 9 9 条所规定的合同无效这一法律效果，法国学 者力图将其解释为相对无效，而非绝对无效9 。这显然大大增加了当事人之间的合同成 为生效合同的可能。因为只要出卖人在合同签订后，取得标的物的所有权或者该买卖合 同被标的物的所有权人追认后，合同即可终局、确定地成为生效合同。此时，即使不基 于第2 2 7 9 条第l 款的规定，买受人电可取得标的物的所有权。毫无疑问，这是符合现 代市场经济发展要求，满足社会实际需要的法律解释。 日本虽然也采取债权意思主义的物权变动模式，但其对无权处分行为效力的规定， 并未追随法国民法典，而是采纳了德国民法的“权利瑕疵担保”制度，也称为追夺 担保，是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或部分移转给买受人，须担 保第三人不能对标的主张任何权利。这与其对法国民法典和德国民法典所进 行的双重继受有关。日本民法典第5 6 0 条首先规定：“以他人权利为买卖标的物时， 出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务”。此处并没有明确提及以他人权利作为 买卖标的是否事先得到了他人的授权，但从该条规定来看，出卖人即使没有事先获得授 权，也应当负有取得该权利并移转于受让人的义务，这就意味着出卖人仍然应当根据合 同作出实际履行，显然在无权处分的情况下，合同仍然是有效的。该法第5 6 1 条规定： “于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契 约”。可见，在无权处分的情况下，出卖人应当负有权利瑕疵担保责任。此种责任是基 于有效的合同而存在的，因此买受人在请求出卖人承担权利瑕疵担保责任时，应基于有 效的合同提出请求。由此，也可推断，日本民法是将无权处分合同作为有效合同看待的。 当然，买受人的善意或恶意对其提出请求将会产生实质性的影响，因为该法第5 6 1 条明 确规定：“如果买受人于契约当时已知道该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿”。 即如果买受人在购买时是恶意的，则不能请求损害赔偿。 作为采取债权意思主义物权变动模式的另一个典型代表，意大利民法典也将无 权处分合同规定为有效合同。该法第1 4 7 8 条规定：“如果缔结契约之时出卖人不享有买 卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务”。“买受人自出卖人获得 所有权时起即成为所有权人”。据此，在无权处分他人之物的情况下，出卖人显然已构 成违约，买受人有权要求出卖人继续履行合同，并使其取得对物的所有权，这一规定表 明，出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。同时，该法典还区分买受人的善意和恶意， 。日本我妻荣著、有泉亨修订：物权法第7 5 页。 4 史尚宽著：债法各论，荣泰印书馆股份有限公司，1 9 8 1 年版，第1 4 页。 山东大学硕士学位论文 规定不同的法律效果。该法典第1 4 7 9 条第1 款规定：“如果买受人在缔结契约时不知出 卖人对物没有所有权，并且在缔结契约后至发现出卖人没有所有权的期间出卖人依然未 使买受人获得所有权，则买受人得请求解除契约”。而且，该法典对无权处分行为强调 对善意买受人的保护而不是对真正权利人的保护。如第1 4 7 9 条第2 款规定：“除了第1 2 2 3 条的规定外，尽管物的价值降低或者状况恶化，出卖人要将取得的价金返还给买受人； 此外，应当偿还买受人为契约支付的合理费用和支出。如果因买受人的行为导致物的价 值降低或状况恶化，则前述款额应当扣除买受人得到的利益。”其第1 4 8 3 条规定：“如 果因第三人对买卖物行使物上请求权的效力而使买受人受到了物的全部追夺，出卖人要 根据第1 4 7 9 条的规定承担损害赔偿的责任。” ( 二) 物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的效力 作为采用物权形式主义的物权变动模式的典范。德国民法采用物权行为理论来确 定无权处分行为的效力。在物权行为模式下，法律彳亍为被区分为负担行为即债权行为和 处分行为即物权行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处 分权作为核心效力要件。在无权处分的情况下，处分人虽然没有处分权但不应当影响 债权合同的效力，而只是影响物权行为的效力。因此，德国民法典首先在总则中将 无权处分行为的效力规定为效力待定。该法典第1 8 5 条规定：“( 1 ) 非权利人对标的物所 为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。( 2 ) 前项处分如经权利人事后追认或因处 分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。” 但是德国民法所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定，而不是指债权行为效力 待定。在行为人实施无权处分行为如签订出卖他人之物的合同以后，买卖合同有效，但 由于物权行为的实施，必须要求处分人具有处分权，由于无权处分人并不享有处分权， 因此将标的物的所有权从出卖人向买受人移转的物权行为，属于效力待定的行为。 由于德国民法典将无权处分中的买卖合同规定为有效，因此对出卖人同时规定了权 利瑕疵担保责任。如该法典第4 3 4 条规定：“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受 人主张权利的方式，使买受人取得出卖的标的物。”但在买受人明知有权利瑕疵的情况 下仍然愿意从事该项交易，表明买受人自愿承担了不利的后果，按照合同自由原则，此 种交易对当事人仍然应当有效，而且买受人事后不能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责 任。如该法典第4 3 9 条第l 款规定：“买受人在买卖合同订立时明明知道权利上的瑕疵 的，出卖人对瑕疵不负责任。” 我国台湾地区“民法”继受了德国民法典有关物权变动模式的规定及物权行为 山东大学硕士学位论文 理论，该法典第1 1 8 条规定：“( 1 ) 无权利人就权利标的物所为的处分，经有权利人之承 认始生效力。( 2 ) 无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。” 我国台湾地区民法学者基于该条规定，认为无权处分行为属于效力待定的行为，但效力 待定的是物权行为，该条规定并非是关于债权合同的规定，对于债权合同的效力，经过 王泽鉴先生的多次“拨乱反正”，目前在我国台湾地区的学界及实务界，“处分人享有 处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效 力”的观点业已形成通说。 在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为的效力被确定为效力待定，但并 不意味相对人一定不能取得标的物的权利。至少在以下两种情形，相对人仍可取得标的 物的权利：一是当无权处分行为发生后，出现了补正效力的情形，即德国民法典第 1 8 5 条及我国台湾地区“民法”第1 1 8 条规定的情形此时处分人处分权上的欠缺得以 弥补，相对人可以取得标的物的权利。二是尽管处分权未得到弥补，但相对人为善意， 仍可依据善意取得制度取得标的物的权利。 从以上分析可以看出，尽管各国关于无权处分行为的效力规定不完全相同，但总体 上说绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的，同时在无权处 分的情况下，应当对善意的相对人给予特别的保护，这一点可以说是现代市场经济对合 同法提出的必然要求。从合同法总的发展趋势来看，处分人无权处分他人的财产一般不 影响合同的效力，即买卖合同仍然有效，处分人应承担违约责任。如1 9 8 0 年联合国 国际货物销售合同公约第4 l 条规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任 何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。但是如果 这种权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础的，卖方的义务应依照第4 2 条的 规定。”可以说，行为人对标的物无处分权并不影响合同的效力，已成为合同法立法的 发展趋势。 二、我国民法上无权处分的效力 我国以往的民事立法，包括民法通则在内，均未对无权处分行为的效力作出一 般规定，只在相关的司法解释中有零星规定。如1 9 8 4 年8 月3 0 日公布的最高人民法 院( 关于贯彻执行民事法律政策若干问题的意见) 第5 5 条规定：“非所有权人出卖他 。王泽鉴先生就此闯题先后发表有：出卖他人之物与无权处分、再论4 出卖他人之物与无权处分”、三论“出 卖他人之物与无权处分、出租他人之物、负担行为与无权处分等。详见王泽鉴著民法学说与判例研究第4 、 5 卷，中国政法大学出版社。1 9 9 7 年版。 l i 山东大学硕士学位论文 人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋 的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其 他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”可见，该项 司法解释中，作为无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。1 9 8 8 年4 月2 日发布的 最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第8 9 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有 关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿 取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有 财产的人赔偿。 不难看出，该项司法解释中无权处分行为的效力一般也被认定为无效。 近年来，情况有了变化，1 9 9 9 年l o 月1 日生效的中华人民共和国合同法上，针对 无权处分行为的效力设有明文，这就是引起激烈争论的第5 l 条。该条规定：“无处分权 的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同 有效。”对该条的解释争议很大，主要有以下几种观点： 第