（民商法学专业论文）论一般人格权(1).pdf

论一般人格权 法学硕士论文摘要 专 业民商法学 研究方向民商法 作者姓名陆 端 指导教师吕淑琴副教授 近代 特别是二战以来 对德国纳粹轻视人的强烈反思和蓬勃发展的人权运动直接引发了人们 对人格权日益广泛的关注现代各民主国家对人格权的重视在努力提高人的人格地位上所 表现出来的广度和深度是显而易见的最突出表现在立法和司法上是逐渐扩大和加强对人格权的 维护出现了所谓的人格性正在向财产夺回桂冠的现象在此过程中大陆法系各国的努力 是有目共睹的它们不遗余力地运用各种手段试图在既有的法律体系内探索人格权保护的最佳途 径有以个别增加具体人格权的方式发展人格权保护范围的也有以概括性开放性规定涵括所 有可能出现的人格法益从而保护人格权的其中尤以德国司法界在实务中创制和发展的一般人格 权概念最为引人注目而围绕一般人格权诸问题而生的争论和研究也从来没有停止过尽管如此 对于一般人格权的定义权利性质其与人格权和具体人格权的区别联系以及在民法体系中的 定位等问题上依然没有形成比较成熟和完善的理论这就为笔者就此问题继续研究提供了比较广 阔的空间 一般认为我国也基本属于奉行法典化传统的大陆法系这一法系的一大特点就是注重制定法 由法律创设权利任何利益只有经过法律的确认才能成为权利权利的类型化和权利法定限制了 法官的自由裁量能防止法官造法然而权利类型本身具有相对无限性和富于变化大陆法系过 于拘泥于法定权利无疑会滞后于对新类型的民事权利的保护而法律的稳定性和权威性也决定 了法律不可能朝令夕改不停地追赶新型民事权利我国现阶段的司法实践中已频频出现了如贞 操权隐私权悼念权等新型人格权益纠纷然而由于我国法律对此既无具体权利规定亦无一 般人格权的规定导致法院在审理过程中面临无法可依的尴尬局面虽然有些法院最终还是运用 法理保护了当事人的合法权益但法律上的空白与缺陷无疑受到了现实生活的挑战在法律中引 入一个类似诚信原则这样具有较大弹性和高度抽象的一般人格权概念成为法学界人士的共识我 国正在酝酿制订民法典此时无疑是引入一般人格权的最佳契机因而在我国现阶段对一般人 格权进行深入研究就具有相当的现实性和必要性本文围绕一般人格权的基本概念展开对相关问 题的探讨 本文第一部分对一般人格权这一称谓的重要构成语素人格和人格权的概念进行鉴定 从而 得出结论人格是人之为人的资格是自然人格天赋人格法律只能以确认自然人格为宗旨 并且终将成为自然人格的存在形式并且由于人的本质是自然属性和社会属性的综合决定了人 格权是不胜枚举的权利法律无法将其穷尽这是一般人格权得以产生的现实基础 本文第二部分以历史的方法 从一般人格权产生的历史背景 来龙去脉 学说理论等方面对大 陆法系若干具有典型意义的国家如罗马德国法国瑞士日本台湾地区的人格权立法进行 了考察同时与我国大陆的人身权立法相比较试图说明一般人格权概念对各国的影响以及一 般人格权存在的合理性 本文第三部分对目前理论界关注的一般人格权若干基本问题进行了一些探索和研究在现存 有关一般人格权概念的学说中笔者赞同概括性权利说认为将一般人格权定义为一种框架性的 权利较为准确通过与人格权具体人格权和法益这些概念的比较阐明了一般人格权在民法体 系中的地位及其功能一般人格权是人格权的下层权利是法定的具体人格权的补充与具体人 格权相互补充共同构成人格权体系此外笔者以专节探讨了法人有无一般人格权的问题笔者 认为从一般人格权产生的过程及其功能来看法人也有一般人格权 最后笔者在结语部分对我国人格权立法的现状进行了反思和检讨并提出完善人格权立法 应注意的几个方面 关键词人格 人格权 具体人格权 一般人格权 法益 on general personal right (dissertation abstract) major: civil law research field: civil law author: lu duan advisor: lv shuqin associate professor since modern times, especially from the second world war, an increasingly wide concern has been drawn over personal right, resulted directly from the deep retrospection of nazis ignorance of human and vigorous development of human rights movement. in modern democratic countries, emphasis on human and great efforts made to improve personal status of human has been distinct. the most distinction has not only been the gradual expansion and strengthening of protection of personal right in legislation and justice, but also been the phenomenon what is called “the personal right is winning back the laurel from property right”. in this progress, these efforts was obvious to all in civil law countries, which spared no pains to try every means within their existing legal system to protect personal right. some countries extended the protection by adding particular personal right, while the others guaranteed personal right by defining it broadly to include all possible legal interests of the person. what has been most remarkable is the concept of general personal right, created and developed by the germany judiciary in its own operation, relevant arguments and studies have never ended. however, no mature and perfect theory has formed over issues concerning the definition, nature of general personal right, its difference from and connection with personal right and particular personal right, its status in civil law, etc, which are left with the author to continue studying. it is generally agreed that china belongs to the civil law system following the tradition of codification of law. the civil law system has been characteristic of stressing statutes, in which rights are set down. can only law recognize any interest as right. the classification and legalization of right limits the discretion of judges and prevent them from making law. although law cannot be changed regularly to fit in with new types of civil right because law should be stable and authoritative, right itself can be relatively infinite and changeable, thus civil law system could be slow to protect new right by sticking to legal right. now disputes concerning new personal rights have frequently emerged in current process of justice in china, like the right of virtue, right of privacy and right to mourn, etc, but no law has been made regarding particular personal right or general personal right, thus putting courts into embarrassment when hearing these cases. despite that some courts succeeded in winning legal right and interest of the party by quoting legal theories, law has been inevitably challenged by reality for its blankness and defect. it has been a common notion in the legal circle that a concept of general personal right should be establish in law similar to those abstract and flexible concepts like the principal of fidelity and faith. since now china is drafting civil code, it is the time when is the best for its establishment. hence, it is practical and necessary to make a probe into general personal right at this phrase. this dissertation discusses relevant issues regarding basic concepts of general personal right. in the first part, the elementary constitutive factors are examined in general personal right, like personality and personal right. it is concluded that, personality is the qualification of being human being, natural and heaven- born. the law can only be made to recognize and become the representing form of natural personality. since human in nature is a synthesis of natural property and social property, personal right has too numerous types to mention one by one and to make end by law, thus providing the realistic basis on which general personal right can be founded. using the methodology of history, the second part studies different legislations in some typical civil law countries and regions like roman, germany, france, swiss, japan and taiwan from the aspects of historical background, development and theories of general persona right. by comparing with chinese legislation on right over body, the author attempts to give some illustrations about the influence of this concept on various countries and its rationality. some fundamental topics are referred to in the third part, which are paid much attention to by scholars and concerned with general personal right. in existent theories about the concept of general personal right, the author favors the theory of general right. it is held that it is truer to define general personal right as an elementary right. with comparison to personal right, particular personal right and legal interest, the status and function of gerenral persona right are explained in the system of civil law. general persona right is a sub term of personal right and a supplement to legal particular persona right, together with which it constitutes the system of personal right. beside, the author discusses whether the legal person has general personal right or not in a separate section. it is argued that the corporate body should have such a right because of its origin and function. in the conclusion, the author makes some review to and analysis on chinese legislation on personal right, which some suggestion are given to perfect. keyword: personality personal right particular persona right general personal right legal interest 1 论一般人格权 导言 近代 特别是二战以来 对德国纳粹轻视人的强烈反思和蓬勃发展的人权运动直接引发了人们 对人格权日益广泛的关注现代各民主国家对人格权的重视在努力提高人的人格地位上所 表现出来的广度和深度是显而易见的其中最突出表现在立法和司法上是逐渐扩大和加强对人格 权的维护 出现了所谓的人格性正在向财产夺回桂冠 的现象 1大陆法系若干有代表性的国家 如法国基于实务与学界的呼声于1970年修正法国民法典时以特别条款规定保护私生活 即广义上的隐私 以更正过去观念或实践对隐私的忽略 2德国实务界则以 波恩基本法 为依据 运用法律适用中的解释方法通过一系列判例发展了一般人格权das allgemeine persoenlichkeitsrecht的概念从而适应了新时期人格扩张保护的需要瑞士民法典有专节规定人 格法且其第 28 条的概括性规定人格受到不法侵害时为了寻求保护可以向法官起诉任何 加害人除受害人允许的或因重要的私利益或公利益或依法律规定能提供正当理由的情形外 其他侵害行为均为不法的为自然人寻求法律规定的具体人格权外的人格法益保护提供了依据 日本民法也是以列举方式规定对具体人格权的保护故自 20 世纪 50 年代开始逐渐以个别增加的 方式发展人格权制度 3英美国家对人格权的保护主要采取判例法的模式 并体现在侵权法领域 英国颁布的 1952年毁灭损名誉法the defamation act1968 年剧院法theatre act等都 强调对于名誉的保护 4美国是最先提出隐私权概念的国家 并出现了关于隐私权的制定法 如 1974 年的隐私法the privacy act of 1974同时在美国的司法理论和实践中人格权制度还在累积 发展通过判例增加了多项具体人格权及相应的具体类型的侵权救济除隐私权外还有福利当事 人救济权居住环境权等 5 由于一般认为我国法律体系比较接近大陆法系 因此笔者将着重以大陆法系国家的人格权立法 为对象进行研究和论述如前所述人格权保护在世界范围内呈现出日益广泛和全面的趋势然 而从上述对各国人格权立法的简要介绍中可以看出各国在人格权保护的范围和发展方向上呈现出 不同的态势有以个别增加具体人格权的方式发展人格权保护范围的也有以概括性开放性规 1 paul roubier, preface a roger nerson, les droit extrapatrimoniaux, 1939, p. i x转引自日星野英一 私法中的人以民法财产法为中 心王闯译载梁慧星主编民商法论丛第 8卷法律出版社 1997年 12月第 1版第 182页 2 法国民法典 第9条规定 任何人均享有其私生活受到尊重的权利 在不影响对所受损害给予赔偿的情况下 法官得规定采取诸 如对有争议的财产保管扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施如情况紧急得依紧急审理命令之 3 邓曾甲 日本民法概论法律出版社 1995年版第 116页 4 马骏驹 刘卉论法律人格内涵的变迁和人格权的发展从民法中的人出发载法学评论2002年第 1期 5 美伯纳德 施瓦茨美国法律史王军等译中国政法大学出版社 1989年版第 259264页 2 定涵括所有可能出现的人格法益从而保护人格权的孰优孰劣由于各国的法律文化和传统的差 异无法给予简单的答复而与立法和司法加强对人格权保护的趋势相应法学界对于人格权的 理论研究也进入了一个更为深入的阶段尤其是德国实务界创制的一般人格权概念引起了各国学 者的关注反对者有之拥护者更多围绕一般人格权展开的争论和阐述诉诸于文字的屡屡见诸 学术刊物而统观学者们的研究成果对一般人格权虽然得出了许多颇有见地的观点理论然 而在对一般人格权的定义权利性质其与人格权和具体人格权的区别联系以及在民法体系中 的定位等问题上依然没有形成比较成熟和完善的理论这就为笔者就此问题继续研究提供了比较 广阔的空间笔者将对一般人格权这一名称进行解构从历史和现实两个角度尽可能对一般 人格权理论中的有关问题进行探索并有所结论鉴于笔者的理论积淀和占有资料所限极可能 本文所作的探讨也是十分粗陋和肤浅的那么笔者的不揣浅见权作抛砖引玉之用吧 第一章 人格与人格权 第一节 人格 一人格的词源罗马法中的人格概念 现代民法源自罗马法这一观点现已为世所公认罗马法创造了大量的法学术语如公法私 法无因管理不当得利等并沿用至今作为罗马法中极为重要的篇章之一 人法则创造了 对后世产生重要影响的人格概念 在罗马法上曾经出现三个关于人的概念即 homocaput 和 personahomo 是指生物学意义 上的人不一定是权利义务的主体例如奴隶属于自然人homo但是原则上不能作为权利义 务的主体而只能作为自由人的权利的客体caput原意是指头颅或书籍的一章罗马古时户 籍登记时每一家长在登记册中占有一章 家属则名列其下 当时只有家长才有权利能力 所以caput 就被转借指权利义务主体 6一个人必须同时具备自由 家族成员和市民三种身份才能拥有caput 才是罗马共同体的正式成员具有法律上的人格缺少上述任何一种身份要么是奴隶要么是 从属者要么是外邦人这三种人的共同点是其权利受到贬抑在法律生活中处于劣后的位置 persona 是从演员扮演角色所戴的假面具引伸而来用以表示权利义务主体的各种身份如一个人 可以具有家长官吏监护人等不同的身份 6 周枬 罗马法原论商务印书馆 1994年 6月第 1版第 97页 3 在上述罗马法关于人的三个概念中从生物学意义的 homo 到作为身份的 persona在关于法 律的认识上没有明显的提高但从 homo 到作为主体资格的 caput是人类关于法律的认识的巨 大飞跃 7由于现代民法所借鉴的人格一词的词源主要来自于caput 而在罗马法中所谓的人格主要 也是 caput故对罗马法中人格的研究就转化为着重对 caput 的研究在罗马法上人格的内容包 括自由权市民权和家父权 自由权是作为自由人所必须具备的基本权利因此享有自由权的是自由人不享有自由权的 就是奴隶 8自由权的取得可基于出生 按罗马法的血统主义 只要父母均为自由人 出生的子女 自然也是自由人父母一方不是自由人的采取子女身份从母的原则其后发展到只要母亲 在怀孕至分娩时曾经一度取得自由权的出生的子女即为自由人此外自由权还可基于皇恩 取得罗马皇帝有权把自由权赐给有功的奴隶使得奴隶成为解放自由人若皇帝能征得奴隶原 来的主人罗马法中称之为恩主的同意并发布出生恢复令则解放的奴隶完全取得生来自 由人的身份 市民权类似于今天的公民权或国籍 是专属罗马市民享有的权利 其内容包括公权和私权 9公 权是指市民法规定的选举权和被选举权私权包括婚姻权财产权遗嘱能力和诉讼权罗 马法把罗马境内的居民分为市民拉丁人和外国人三类自由人基于出生和入籍可取得市民身份 从而享有市民法规定的各项权利拉丁人是古罗马社会中介于市民和外国人之间的自由人在法 律上的地位次于市民而优于外国人享有部分至全部不等的市民权罗马市民及拉丁人以外的友 邦人民被称为外国人他们的地位低于罗马市民和拉丁人也不得享有市民法上的公权与私权 家族权指家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利以家父权为核心 在家庭中各成员的地位不同享有的权利有差别处在家长权夫权和买主权的支配之下的市 民称为他权人反之不受这三种权力支配的人为自权人 根据罗马法自然人只有同时享有自由权市民权和家族权才具有完全人格并且人格可 以变更和继承在罗马法上自然人可因犯罪被剥夺自由权被家长或债权人出卖到外国为奴 或降服外国人10违反禁令而沦为奴隶 由于奴隶不是权利的主体 因而当然也丧失市民权和家族权 这就发生了人格大变更人格大变更实质是人格的消灭或法律上的死亡一旦罗马市民受刑事 宣告被剥夺市民身份或加入外国籍丧失市民权而成为外国人或拉丁人外国人加入罗马国籍 而取得市民资格则发生了人格的中变更人格中变更与人格大变更的区别在于人格中变更后 7 李锡鹤 民法哲学论稿复旦大学出版社 2000年第 1版第 12页 8 周枬 罗马法原论商务印书馆 1994年 6月第 1版第 98页 9周枬 罗马法原论商务印书馆 1994年 6月第 1版第 99100页 10 在罗马法所称的外国人中 有一种是被罗马征服而拒不订立接受罗马统治的条约的居民 被称为降服外国人 他们的法律地位比与 罗马订有条约的国家的人民更低详见周枬罗马法原论商务印书馆 1994年第 1版第 106页 4 自然人仍保持享有自由权故人格中变更使得自然人由完全人格的主体变为不完全人格的主体 人格小变更指自然人原来享有的自由权和市民权不变 只是丧失原有的家族权而取得新的家族权 如自权人变为他权人本来不受任何家长权支配的罗马市民变为受家长权或夫权的支配他权 人变为他权人本来受一家族权支配的人转而受另一家族权的支配他权人变为自权人本来处 于某种家族权支配之下的人变为不受任何家族权的支配故笔者认为由于人格小变更仅仅是在自 然人享有自由权和市民权的前提下发生的家族权的变更其实质仅仅是民事身份的变更因而在 法律上仍然具有完全的人格 从 homo到caput证实了古罗马人已经认识到人之为人不仅要具备作为自然人应该具有的血 肉之躯生理特征而且还要享有自然人的全部权利资格否则要么同物一起沦为其他权利主体 的客体奴隶就属于这种情形在罗马法中他们是其主人拥有的财产而不是罗马法中的人要 么享有一部分的权利资格在其享有权利资格的领域内具有人的资格与其他社会成员资格 平等超出该领域则不具有人的资格只是其他社会成员的客体因此如果称不享有任何权 利资格的自然人为非人那么享有不完全权利资格的自然人可称半人这里的半仅 表示部分不特指二分之一实际上也是非人 11 古罗马人法不仅高度抽象出人格的概念区分人与非人而且由于人法由两个部分组 成组织一个社会的部分和组织一个家庭的部分前者由自由人的身份和家父的身份构成后者 是对家父的身份的展开它以家父权为轴心规定了具有不同身份的家庭成员家父主母家女 被视同家女的媳妇等之间的相互关系由此形成国家的两级社会结构国由众多的家组成 个人被遮蔽在家中国对个人的治理在很大程度上通过家进行 12这样的 家除了具有 现代家庭的属性外不啻为一个微型政治组织而家父则顺理成章地拥有作为私的家庭的首脑和 作为城邦的正式成员的双重身份前一种身份是现代民法调整的人身关系中的身份关系后一种 身份纳入现代公法调整的范围而在古罗马它们合起来成为家父人格的构成要件之一可以说 古罗马的每一个自然人无不是被罗马法以自由人城邦家族三种身份组织起来的人格变更的 实质人格与身份的关系被优士丁尼法学阶梯i.1.16pr 一语道破人格变更就是改变先前 的身份 13它告诉我们 身份是人格的要素或基础人格由身份构成复数的身份构成了单一的 人格诸项身份之一的缺失将导致人格的减少丧失殆尽的结果是人格消灭 14人格关系内在地包 括了身份关系 11 李锡鹤 民法哲学论稿复旦大学出版社 2000年第 1版第 12页 12 徐国栋 人身关系流变考上载法学2002年第 7期 13 古罗马优士丁尼 法学阶梯徐国栋译中国政法大学出版社 1999年 12月第 1版第 71页 5 二从自然人格到法律人格现代法上的人格概念 人格一词并非法学的专有名词根据现代汉语词典有三种解释1人的性格气 质 能力等特征的总和2 个人的道德品质3 人的能作为权利 义务的主体的资格 15可见 第一种含义是从心理学角度阐述的人的个性第二种含义取自于伦理学范畴只有最后一种含义 比较接近法学上所讲的人格 人格是法学上最抽象的一个概念由于我们长久以来重财产权轻人格权对人格的研究非 常不够以至于对人格的本质人格在法学上的概念至今没有形成统一的认识学者们往往在不 同的场合使用人格却不仔细分辨自己所用的究竟是法学意义心理学意义还是伦理学意义上的 人格梁慧星教授认为人格在法律上具有多重含义其一是指具有独立法律地位的权利主体包 括自然人和法人其二是指作为权利主体法律资格的民事权利能力人格的第三种含义是指一种 受法律保护的利益 16这一观点为很多学者所接受 如王利明 杨立新教授等的著作中都采纳了此 种观点笔者认为权利主体与权利主体的地位人格利益与人格本身还是不能等同的 就其原本意义而言法律上的人格既不是指权利主体本身也不是指权利能力更不是指人格利 益 何为人格人即人类区别于动物格在汉语中有标准和式样的含义按字面 解释人格就是人的标准和模式引伸下去可解释为人的资格人是由动物进化而来劳动创 造了人客观世界在人脑中的反映形成了人类所特有的意识因此人有意识是人和动物的根本 区别从这个角度有学者从法哲学角度高度抽象出人的资格应该是人的个体表现自己的意识 的资格人的个体是通过自己的行为表现意识的人的资格应该是人的个体的行为资格进而从 意志的独立与自主得出人格的本质就是意志的存在资格 17笔者认为 人生之为人即具有人 的资格外具人形内有独立的意识要求自由与平等的地位这是人的天赋人格原始人格 自然人格是不证自明的道理之所以到今天我们还在讨论人格是什么何为人格的本质正 是由于人类历史上有相当长一段时间部分人虽生而为人却被特权阶级利用法律野蛮地剥夺了人 的资格沦为与牛马钱财等同的物沦为其他人的客体人格被扭曲了 社会性是人类固有的本质属性人格只有放在人与人的关系中才有意义考察人格发展的历 史在国家法律产生以前的原始社会生产力极度低下人们群居生活形成部落部落内成员 人人平等享有独立自主的意志任何人都不得把自己的意志强加于别人身上可以说在此阶 14 徐国栋 人身关系流变考上载法学2002年第 7期 15 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 现代汉语词典商务印书馆 1983年 1月第 2版第 960页 16 梁慧星 民法总论法律出版社 1996年 8月第 1版第 103104页 17 李锡鹤 民法哲学论稿复旦大学出版社 2000年 10月第 1版第 2022页 6 段每个人具有完全的人格随着生产力的发展财产的私有化开始出现特权阶级产生随之 国家建立人类进入奴隶社会和封建社会统治阶级利用手中的权力创造了国家机器制定了法律 使得少部分人的意志凌驾于大部分人的意志之上人在社会中的地位重新分配产生了法律人格 古代世界除了个别地区如雅典罗马出现过奴隶制民主制度外国家普遍实行形形色色的君主专 制体制奴隶社会中的奴隶有生来即为奴隶和嗣后沦为奴隶虽生而为人却徒具人形法律 把他们同牛马等归为物之一类 18他们是权利主体的客体 丧失了做人的资格 封建社会的农民 对地主仍有较大的人身依赖关系更有许多人因为贫穷不得不为奴为婢他们相较于奴隶社会的 奴隶在法律上的地位虽然有所提高人格还是受到极大的限制因此法律人格是立法阶级的 阶级性的反映法律人格取代自然人格是立法阶级的阶级性对人性的压制必然遭到人格被限 制阶级的反抗当资本主义发展到一定阶段经济上的强大促使资产阶级要求废除特权享有与 僧侣王室成员传统贵族平等的法律地位即法律人格平等提出这种要求的根据就是大家都 生而为人应该享有平等的法律地位人生而平等是自然法学派的基本观点并被资产阶级用来 作为反抗封建主义的思想武器法国大革命中资产阶级的口号就是天赋人权法律面前人人平 等历史上第一个人权宣言美国独立宣言则宣称人生而平等是不证自明的真理 从人格发展的历史来看自然人格受到法律限制的根据是五花八门的种族民族财产 职业性别等等然而当历史的巨轮行驶到 21世纪人格的解放正以前所未有的速度向前发展 人类越来越关注自身的个性尊严和价值笔者认为这所有的一切都源自于人类对自由和平等的 追求对于自由的向往有流传至今的 18 世纪美国政治家帕特里克亨利的一句名言为证不 自由勿宁死黑格尔的名言成为一个人并尊敬他人为人则以最精炼的语言道出了人格的 深刻内涵那就是自由平等马克思曾经指出在民主制中不是人为法律而存在而是法律 为人而存在在这里人的存在就是法律 19这句话反映在自然人格和法律人格的关系中也是最合 适不过的人即人的资格无须法律确认对任何一个自然人而言成为法律上的人的前提 条件只能有一个他是自然人那些附加的条件如真诚的宗教信仰充分的理智适当的出身 优越的性别以及财产和地位等 都不是成为法律上的人的前提条件 20法律只能以确认自然人格为 宗旨并且终将成为自然人格的存在形式法律人格取代自然人格是人格从原始平等到不平等 的过程这 是人格的第一次否定自然人格取代法律人格是人格不平等到自觉平等的过程这 是人格的否定之否定经过人格的两次否定人类最终将解决个体的资格问题 步入成年时代 21 18 参见古罗马优士丁尼 法学阶梯徐国栋译 中国政法大学出版社1999年12月第1版 第23页i.1.3.2 第119页i.2.1.17 第 131页 i.2.1.37 19 马克思恩格斯全集第 1卷第 281页 20 德汉斯 哈腾鲍尔民法上的人孙宪忠译载环球法律评论2001年冬季号 21 李锡鹤 民法哲学论稿复旦大学出版社 2000年 10月第 1版第 49页 7 值得一提的是在近现代法中人格往往被另一概念权利能力所取代 22据学者考察 权利 能力产生于 18世纪后半期至 19世纪的欧洲 23权利能力为主体享有权利 承担义务的资格 可见 权利能力中已经内在地包含了一个前提主体已经预先存在只有主体才享有权利能力而相比 较而言人格是一个更为抽象的概念是权利能力的前提权利能力是人格的一个具体表现然 而由于民主制度现已在世界范围内基本确立自然人生而平等的观念已经深入人心在此情形 下用权利能力取代人格也未尝不可故笔者也遵循已经形成的用语习惯在下面的行文中出现的 权利能力也就是指人格 另外法律意义上的人必然具有与原本意义上的人一种生命存在体不同的属性 后者为自然属性称为人类或自然人前者为法律属性称为人格包括自然人和法律拟 制的人法人之所以赋予法人以法律人格乃是取决于经济生活的需求以及法律调控技术的发 展即法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果是一种经济生活的客观 现实与法律技术运用相结合的产物 24故在本文中若无特别说明 人格权就是指自然人人格权 第二节 人格权 一人格权的概念 民法以人为本位以人之尊严为其伦理基础但自罗马法以来大陆法系国家的民法关于物 权债权等民事权利的规定是较为完备的而关于人格权的规定则是极为零乱和欠缺的人格权 的概念及其作为一项独立的制度直至 2 0 世纪才逐步形成对于人格权的概念学者之间存在着不 同的观点 我国旧民法学者龙显铭认为人格权谓与人之人格相始终不能分离之权利亦即以人格的利 益为内容之权利如生命权身体权自由权名誉权等是 2 5 梁慧星教授认为人格权概念通常指 以与权利人的人格和人身不可分离的非财产利益为客体的民事权利 2 6 王利明教授等认为人格权是 主体依法所固有的以人格利益为客体的为维护主体的独立人格所必备的权利 2 7 王小能认为人 22 德国之 权利能力 法律概念 对大陆法系国家影响甚大 瑞士等国沿袭之 我国从 中华民国民法典 至现行的 民法通则 均 使用了 权利能力 概念 日本民法上没有 权利能力 概念 第1条第3款规定私权之享有 始自出生但学理上普遍承认 权 利能力一词根据日林大山田卓主编法律类语难辞典有斐阁1990年版 第8页解释 权利能力 系指人 包括自然人 在私法上作为权利义务的主体的地位和资格 23 梁慧星 民法总论法律出版社 1996年版第 57页 24 尹田 论自然人的法律人格与权利能力载法制与社会发展2002年第 1期 25 龙显铭 私法上人格权之保护中华书局1984年版 第1页 转引自王利明 杨立新 姚辉编著人格权法法律出版社1997 年 6月第 1版第 4页 26 梁慧星 民法四川人民出版社 1988年版第 340页 27 王利明 杨立新姚辉编著人格权法法律出版社 1997年 6月第 1版第 5页 8 格权是民事主体依法享有的 以人格关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利 2 8 龙卫球说人格权概念在民法上用来概括自然人对自己人格的权利属于支配权的绝对权范畴 2 9 综观以上学者对人格权所下的定义侧重点各有不同有的强调了人身权的专属性与自然 人人身的不可分离性有的侧重于人格权的客体也有从人格权与人格的关系角度概括人格权的 定义而在法律上无论制定法模式还是判例法模式一般都不明确定义笔者认为既然人格是 作为人法律上主体的资格那么人格权就是民事主体为实现和维护其主体资格而应该享 有的一切民事权利与其他民事权利相比人格权具有固有性非财产性对世性和支配性等法 律特征所谓固有性是指人格权是民事主体始终享有的权利一旦自然人出生法人成立就应 当依法享有人格权人格权存在的基本价值乃是实现和维护民事主体基于人身而生的自由独 立平等等价值从这个意义而言人格权不具有直接财产内容体现了其非财产性的特征人 格权的享有和行使不必借助他人的积极行为只要义务人不加妨碍和侵害人格权就可以实现 由于任何人均对权利人负有不得侵害的义务因此人格权为绝对权具有对世性任何民事主体 都是而且只能是自己的主人故而权利人有权对客体直接支配并排除他人干涉人格权是支配权 二现代人格权的理论基础 确认和保护人格权已经成为现代法律的基本任务但是人为什么应当享有人格权的主要理论 形态经历了三次演变第一次是天赋人权说其代表人物主要有洛克潘恩和卢梭他们以 自然学说和人性论作为理论基础强调人生而自由平等人应享有的权利不可转让和放弃更 不能被剥夺第二次是法律权利说其主要代表人物是边沁戴西和密尔实证主义和功利主义 是其理论基础他们认为人格利益是可以被证明的边沁说在一个多少算得上文明的社会里 一个人所以能够拥有一切权利他之所以能够有各种期望来享受各种认为属于他的东西其唯一 的由来是法第三次是社会权利说代表人物如狄骥他们认为人是政治动物社会动物 人的社会性是人格权的基础人们彼此之间存在错综复杂的社会关系与利益矛盾这就需要权利 义务规范去调整人格利益自然是这种社会关系的基础人格利益的矛盾是一切利益矛盾的基础 3 0 在这三种理论中天赋人权说强调人的自然属性就如同人是动物一样无需科学证成保证 人的自然目的的人格权规则特别是有关人的生命和健康是无需证成的随着人类文明的发展平 28 王小能 赵英敏论人格权的民法保护载中外法学2000年第 5期 29 龙卫球 民法总论中国法制出版社 2001年 4月版第 303页 30 刘茂林 现代人格权的理论基础和发展模式载天津社会科学1994年第 4期 9 等的广泛化要求这些公理性规则必须存在所以自然法学说和天赋人权学说在人格权必然存在的 问题上具有重要作用它揭示了人格权在自然属性上是无需理论证成的人的存在和继续存在本 身就是事实上的理论基础但是同时天赋人权说忽视了人的社会属性因此不够全面法律权利 说阐明了人格权是通过法律这一手段使人格要求的必然性上升为权利义务规范的从而使人格权 的不可剥夺受法律的保障它把人格权的根据实在化了但是在前文的论述里笔者一直坚持法 律不过是对人格权的确认而已法律权利说并不能说明人为什么应有人格权因而它并不能 成为人格权的理论基础社会权利说在指出人的社会存在体现在人与人之间的社会关系中这一点 上作出了应有的贡献人的社会属性即是该派所言人是社会动物在社会中人的一切包 括人格利益要从与他人的关系中体现出来这种关系是错综复杂的也是时时存在利益矛盾的 而矛盾正是在独立人格上体现出来人和物的纯粹关系不可能发生这种矛盾因此人格权的存在 便是由人作为社会动物存在这一事实在社会关系中独立体现自己利益的要求所决定的但是社 会权利说对人的自然属性视而不见使得它不能单独成为人格权的理论基础 笔者认为人格权的理论基础必须根源于人的本质即自然属性和社会属性根源于人格本身 的独立天赋人权说和社会权利说的综合才能形成现代人格权的理论基础 三人格权不胜枚举的权利还是可枚举的权利 众所周知法律上所确认的权利是以权利主体的利益为基础的所谓利益则是人的多种需 要在法律上的抽象和反映 3 1 人格权的基础是人格利益人格利益是构成人格权的第一要素 人格 权的客体是以人的具体需要为内容的人格利益既然人格是作为主体的资格人格权是主体应该 享有的一切民事权利那么人格权就应包括基于自然属性而产生的生理上满足的需要和基于社会 属性而产生的心理满足的需要它们是构成完整人格的必备要素其中自然属性生理的需求 包括生命健康和身体各部分机能的正常是无需社会科学去证成的而心理的满足则需要证成 这决定着人格权究竟是不胜枚举的权利还是可枚举的权利并且决定着在法律上究竟哪些基本心 理要求应作为人格权并加以保护 著名心理学家马斯洛曾经用实验的方式举例说明了人的基本需要的范围生理需要安全需 要归属与爱的需要尊重需要自我实现的需要对认识和理解的欲望对美的需要等等除 了基本需要以外人还有发展需要这是人本质上高级的需要包括完整完善完成正义 活跃丰富单纯美善独特轻松乐观诙谐真实诚恳实现自我满足等等 31 申政武 论人格权及人格损害的赔偿载中国社会科学1990年第 2期 10 这些发展需要的内涵是无法详尽描述的 3 2 人的基本需要理论表明人会从基本需要的七个方面提出生理心理和精神健康的保护请求 作为最基本需要中属于生理需要的人格权已经被作为最基本的人权受到世界大多数国家的共同承 认和保护任何人都享有生命不可剥夺身体不受侵害人身自由不受拘禁等最基本最起码的 人权已被载入世界人权宣言等国际法文件已成为各国保护人格权的共同道德和法律基础 从人的基本需要可以推出许多