（经济法学专业论文）知识产权的权利限制研究.pdf

摘要 知识产权的权利限制对于实现知识产权的立法宗旨和价 值目标，特别是发挥新技术条件下知识产权制度的功能和作用， 具有重要的意义。但目前的研究往往局限于制度表象，区别不 同类型的知识产权分析其具体权利限制制度，缺乏从统一的知 识产权部门法的高度对知识产权的权利限制进行抽象概括的理 论探讨和体系化的制度构建。知识产权权利限制的理论基础可 以从法理学和法经济学的角度进行分析。所有权社会化思潮是 知识产权权利限制的外在动因。利益平衡原理构成知识产权权 利限制的理论基石。知识产权权利限制的经济理性首要在于明 晰产权，遵循交易成本最低化的原则，以调整知识产权人和社 会公众之间的权利配置关系，实现权利资源配置的最佳效益。 通过知识产权权利限制还可以实现降低交易费用的制度。 知识产权的权利限制体系由知识产权的内部限制和外部限制 构成。狭义的知识产权的限制即知识产权的内部限制，主要指 知识产权法自身规范的限制，在形态上可以概括为保护范围的 限制、保护期限的限制和知识产权的权能限制，知识产权的权 能限制又可归纳为基于知识产品使用的限制( 包括合理使用、 法定许可、强制许可) 和基于知识产品流通的限制( 主要指知 识产权的权利穷竭) 。广义的知识产权限制是指除知识产权的内 部限制外，还包含民法上的诚实信用原则、禁止权利滥用等基 本原则和竞争法( 主要是反垄断法) 对知识产权行使的外部限 制。知识产权的权利限制受科学技术发展的影响巨大，在新技 术条件下，对知识产权权利限制的反限制在国际公约中得到明 确的强调，并成为当前知识产权权利限制制度的一个主要发展 动向。 关键词：知识产权；权利限制；利益平衡；经济理性 a b s t r a c t t h el i m i t a t i o no ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i so fg r e a t i m p o r t a n c et o r e a l i z et h el e g i s l a t i v ea i ma n dv a l u eg o a lo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a w , e s p e c i a l l ye x e r t i n g t h ef u n c t i o na n d o p e r a t i o nt h e r e o fb a s e do nt h e c o n d i t i o no fn e w t e c h n o l o g y h o w e v e r , c u r r e n tr e s e a r c hd i s t i n g u i s h i n g d i f f e r e n tk i n d so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt oa n a l y z ed i f f e r e n tc l a s s i f i e da n d c o n c r e t el i m i t a t i o ni n s t i t u t i o nt h e r e o fi so f t e nc o n f i n e dt ot h ei d e ao ft h e i n s t i t u t i o n ，a n di sl a c ko f a b s t r a c ta n dg e n e r a lt h e o r e t i c a ld i s c u s s i o na s w e l la s s y s t e m a t i c a l c o n s t r u c t i o no ft h el i m i t a t i o ni n s t i t u t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf r o mt h ev i e w p o i n to fu n i f i e dl e g a ld e p a r t m e n ti n i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y l a w t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fl i m i t a t i o no n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc a nb ea n a l y z e di nt e r m so f j u r i s p r u d e n c e ，l a wa n d e c o n o m i c s t h et r e n do fs o c i a l i z e do w n e r s h i pi st h ee x t e r n a lr e a s o no f s u c hl i m i t a t i o n t h e p r i n c i p l e o fb a l a n c i n go fi n t e r e s t sf o r m st h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h el i m i t a t i o no n r i g h t s t h ee c o n o m i c r e a s o n s o ft h el i m i t a t i o no n r i g h t sp r i m a r i l yl i ei nd e f i n i n gp r o p e r t yr i g h t ，w h i c h f o l l o w st h ep r i n c i p l eo ft h el o w e s tt i a n s a c t i o nc o s ti no r d e rt oa d j u s tt h e r i g h td i s t r i b u t i o nr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h eo w n e ro fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a n dt h ep u b l i c ，a n dt or e a l i z et h eb e s tb e n e f i to ft h er e s o u r c eo fr i g h t d i s t r i b u t i o n a tt h es a m et i m e ，t h es a i dl i m i t a t i o nc a na l s or e d u c et r a d e e x p e n s e s i n s t i t u t i o n t h e s y s t e mo f l i m i t a t i o no ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sm a d eo fi n t e r i o r a n de x t e r i o rl i m i t a t i o no nr i g h t s t h en a r r o w l y - d e f i n e do fl i m i t a t i o no f r i g h t sn a m e l y t h ei n t e r i o rl i m i t a t i o n p r i m a r i l y c o m e sf r o mt h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y l a wi t s e l f , w h i c ht a k e st h ef o r m so fp r o t e c t i n g d o m a i nl i m i t a t i o n p r o t e c t i n gt e r ml i m i t a t i o na n df u n c t i o n a ll i m i t a t i o n t h ef u n c t i o n a ll i m i t a t i o nc a nb es o r t e da st ot h el i m i t a t i o no nu s eo f i n t e l l e c t u a l p r o d u c t si n c l u d i n g f a i ru s ea n d s t a t u t o r y l i c e n s ea n d c o m p u l s o r yl i c e n s e ，a n do nc i r c u l a t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o d u c t s ，w h i c h i n c l u d e st h ee x h a u s t i o no fe x c l u s i v e r i g h t s e x c e p t f o rt h ei n t e r i o r l i m i t a t i o n ，t h eb r o a d l y d e f i n e dl i m i t a t i o no ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s a l s oi n c l u d e se x t e r i o rl i m i t a t i o nw h i c hc o m e sf r o mc o m p e t i t i o nl a w m a i n l y r e f e r st oa n t i t r u s tl a wa n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i l l a ws u c ha s t h eh o n e s ta n d t r u s t w o r t h yp r i n c i p l ea n df o r b i d d i n gr i g h ta b u s ep r i n c i p l e 1 1 1 ee x t e n to fl i m i t a t i o ni s g r e a t l y a f f e c t e d b yt h ed e v e l o p m e n t o f t e c h n o l o g y c o u n t e r - l i m i t a t i o ni sc l e a r l ye m p h a s i z e d o nt h ei n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y b a s e do nt h ec o n d i t i o no fn e w t e c h n o l o g y , a n d i ti st h em a i n t e n d e n c yo f t h ed e v e l o p m e n to fl i m i t a t i o n o ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sn o w a d a y s k e y w o r d ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；l i m i t a t i o n o ff i g h t s ；b a l a n c i n go f i n t e r e s t s ；e c o n o m i cj u s t i f i c a t i o n 引言 一般认为，知识产权的客体即创造性智力劳动成果，作为在科 学、技术、文化等知识形态领域智力创造活动的产物，对于知识的 传播、社会的进步乃至人类文明的延续都具有重要的意义和价值。 然而，激励知识创新和促进知识、信息的流动与应用之问必然存在 着矛盾，为此，各国在以法律形式保护知识产权时无不体现双重目 的：既保护知识产品生产者和传播者的利益，以激励知识产品的创 造和传播，又保护广大社会公众对知识产品的利用，并最终实现促 进整个社会文学、艺术、科技的发展以及社会文明的进步。在知识 产权人的专有利益或垄断利益与社会公众利用知识、信息的利益以 及在此基础上更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益 之间维持一种恰当的平衡，是知识产权法直追求的价值目标，利 益平衡原理构成整个知识产权制度的理论基础，也是指导知识产权 法的立法设计和司法实践活动的根本原则。 为了实现这一价值目 标，法律在对知识产权进行保护的同时，规定了对专有权的限制， 以维护社会公众接近和利用知识产品的自由空间，兼顾知识产权人 利益和社会公共利益的保障，最大限度地实现知识产权法的立法目 的。 从权利的相对性来看，对任何权利的限制都源于社会公共利益 的考虑。“共同福利或共同利益( c o l i f l l o ng o o d ) 这一术语是 一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不 可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。”知识产 。也有学者指出，知识产权的客体应分为两类：一类是智力成果，另一类是经营标记参见刘春田主编： 知识产权法教程，中国人民大学出版社19 95 年版，第1 页；吴汉东主编：知识产权法，北京大 学出版社19 98 年版，第1 页 o 如美国宪法第1 条第8 款第8 项规定，国会有权通过保证作者和发明者在有限时间内对其作品和发 明的专有权利，来促进科学和艺术的进步中国著作权法第1 条规定，为保护文学、艺术和科学作品作者 的著作权，以及与著作权相关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播， 促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。 o 参见冯晓青：利益平衡论：知识产权法的理论基础，知识产权2o o3 年第6 期。 o 博登海孰著，邓正来译： 击理学法律哲学与法律方法- 中国政法大学出敝社1 9 99 年1 月第 1 版，第298 页。 权的权利限制更是直接出于维护社会公共利益的动机，在这一点上， 知识产权的权利限制契合了基于社会公共利益而对所有权进行限制 的“社会化”思潮。 受不同时期政治、经济、科学技术和文化等因素的影响，知识 产权权利限制制度是随着社会变化而被相应调整的，主要通过知识 产权的反限制来维持新的利益平衡。受信息网络技术发展的影响， 目前出现了加强知识产权保护和要求信息资源共享两种不同的呼 声，所反映的共同问题仍然是如何构建新技术条件下知识产权人利 益和社会公共利益的平衡，以最大限度地发挥知识产权制度的功用， 而不是绝对地将知识产权视为一种专有权或社会所有权，因为这二 者均不利于知识产权制度宗旨的实现。 因此，知识产权的权利限制对于实现知识产权法的立法宗旨和 价值目标，特别是发挥新技术条件下知识产权制度的功能和作用， 具有重要的意义，它是知识产权法学研究中一个重要问题，也是这 方面的一个复杂、困难的问题。 就目前的研究现状而言，针对国际上在立法和司法实践中过多 地强化知识产权保护的这一趋势，有一种反对知识产权的独占主 义，主张以知识产权的工具主义为指导的哲学观点得到确立，国该代 表性的思想提倡对知识产权加以限制，认为在知识产权特权上附加 各种限制性的义务，是为了在最大程度上实现设立这一特权的初衷， 并平衡个人利益的保护和公共利益的维护。而另有一些论者则主张 削弱知识产权的限制，强化知识产权的保护，以维护信息网络条件 下私有财产的自由和保持知识产品生产和传播的动力。但是，即便 是主张对知识产权加以限制的学者，在如何限制以及作何种限制的 问题上也没有明确提出相应的对策。 在我国，伴随着二十多年来知识产权法制建设的进程，一批专家 。例如，美国的数字千年版权法) 和欧共体各成员国都将舨权的保护期限延长到作者死后7 0 年；欧共体 在美国和日本之后，延长药品专利的保护期，由原来的2 0 年延长至2 5 年等等参见袁泳：知识产权法 与技术、文化创新，北京大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 7 年第5 期，第1 0 3 页。 p c t e rd r a h 。s ：ap h i l 。s 。p h yo f l a t e l l c c t u p m p c r t y ，d a r t m o u t hp u b l i s l i n gc 。m p a n yl i m i t e d ，1 9 9 6 2 学者开始从理性的视角探讨知识产权制度的基本理论问题，其中涉 及知识产权权利限制的相应研究。例如，冯晓青教授从法哲学的角 度奠定了知识产权制度的正当性的理论基础，其中对知识产权几种 具体的权利限制制度如知识产权的保护期限、权利穷竭和合理使用 进行了研究；u 吴汉东教授等对无形财产权均衡机制的构建和无形财 产权的限制作了相应探讨： 针对知识产权的强保护趋势，也有一些 专家指出，私权的过度膨胀，必将损害社会公共利益，阻碍技术的 创新和进步，因此，主张法律应侧重对知识产权加以限制，以防止 形成对权利人的垄断保护。固但是，不可否认目前知识产权法理论研 究的大部分仍然局限于具体制度的表象，缺乏从政治、经济、文化 背景以及哲学、经济学等本原层次进行研究，从总体上来说知识产 权法的基础理论研究显得较为薄弱。在知识产权权利限制的研究上， 目前相关的专题并不缺乏，如关于著作权的合理使用、工业产权领 域的权利穷竭以及与权利限制有关的平行进口等，但这些研究往往 局限于具体的问题，缺乏从整体上对知识产权的权利限制进行深入 的理论探讨和体系化的制度构建。这种立足于知识产权不同类型来 分析其具体权利限制制度，与知识产权法作为一门整体学科的地位 是不相称的，难免落入“只见树木，不见森林”的窠臼。因此，有 必要从统一的知识产权部门法高度，从整体上思考知识产权的权利 限制制度，用综合的眼光看待知识产权的权利限制问题，并加以类 型化抽象概括地研究。本文即拟在这些方面贡献绵薄之力。 。冯晓青：知识产权法哲学中国人民公安大学出版社20 03 年3 月第1 版第99 122 页。 。吴汉东、胡开忠：无形财产权制度研究，法律出版杜20 01 年版。 。参见袁泳：知识产权法与技术、文化创新，载北京大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 9 年第5 期； 乔生：我国知识产权的保护现状与思考，载法商研究2 0 0 2 年第3 期：冯晓青、刘淑华：试论知识 产权的私权属性及其公权化趋向，载中国法学2 0 0 4 年第1 期 3 第一章知识产权权利限制的理论基础 第一节知识产权权利限制的法理分析 对所有权有关制度和现象的梳理为研究知识产权的权利限制问 题提供了极大的启发。我们可以从“权利的基础是利益” 这一认识 出发分析知识产权的利益构成，透视知识产权权利限制的内在原理， 由此从两方面奠定知识产权权利限制的法理基础。 一、所有权社会化：知识产权权利限制的外在动因 自罗马法至近代，“所有权绝对”的观念倍受推崇。尽管罗马法 的文献中并没有所有权的定义，但有所谓“对所有物的完全支配权” ( p l e n ai nr ep o t e s t a s ) 。罾正是在这种完全支配权性质的所有权观 念基础上，形成了以抽象的所有权为中心，包括用益物权和担保物 权在内的罗马法物权法律体系，并成就了后世资本主义国家民法典 的基本框架。 随着罗马法在近代的复兴以及资产阶级启蒙思想的影响，在资 产阶级革命胜利后，“所有权为神圣不可侵犯的权利”体现在资产阶 级国家民法典的制定中。法国民法典第544 条将所有权明确定 义为“对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利，但法律所 禁止的使用不在此限”。通常认为，法国民法典的所有权是罗马 法的个人本位所有权思想的再现，由此形成了近代民法上的“绝对 所有权”观念。不能忽视的是，这种强调个人权利至上的所有权和 民法观念对于打破封建专制，巩固资产阶级革命的胜利果实，促进 自由资本主义的发展，起到了极大的作用。 在人类社会进入19 世纪末、2 0 世纪初以后，社会生产力高速 发展的同时也引发了诸如贫富分化、劳资对立、资源枯竭、环境恶 。德国法学家耶林的观点，参见张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社19 96 年l2 月 第1 版，第1 1 4 页。 。 意 彼得罗彭梵得： 罗马法救科书，黄风译中国政法大学i j 版社l9 96 年版，第1 94 页。 4 化等一系列社会问题。以法国民法典代表的绝对所有权观念已经不 再适应社会发展变化，个人本位为特征的近代所有权制度日益暴露 其弊端。为了应对经济和社会危机，西方主要资本主义国家不得不 在立法上对所有权的内容和行使进行限制，最早体现在1 9 1 9 年德国 魏玛宪法第1 5 3 条第3 项的规定，即“所有权应负有义务，其行使 应同时有益于公共福利”。在民事立法方面，虽然德国民法典总 体上也体现了所有权绝对的精神，但宪法确定的“所有权的社会义 务”原则更新了民法上的所有权制度，“迄今为止，一直存在着一种 不可动摇的趋势，这就是对所有权人随心所欲处分财产的自由，加 以法律上的限制。”德国民法学说普遍认为，“所有权的自由必须符 合社会利益”这一宪法原则当然构成了民法的基础。圆正是在个人主 义所有权的基础上加以扬弃，形成和发展了以社会公共利益为关怀 “社会化所有权”的观念和制度，基于所有权的这一历史变迁过程， 学者故得出“所有权社会化”的结论。 所有权社会化在形式上的种种表现毫无例外地体现了国家为了 公共利益的需要，运用政治、法律和经济的手段来调节以往与国家 不相干的社会生活各个领域，如劳动、福利、教育、经济等问题， 运用国家的公权力来限制所有权行使的效力，干预契约自由，从而 实现个人利益和社会利益、个人自由与社会统制的调和与平衡。 总 之，现代的所有权表现为各方面受到限制的样态，正是所有权社会 化的结果，所有权的社会化正是在此种意义上与所有权的限制相关 联。 当然值得指出的是，所有权观念从绝对所有权到所有权社会化 的演进，并不意味着历史上曾经存在过绝对无限制的所有权和物权 概念。即使在古罗马法时代，由于罗马法中关于所有权行使的公法 限制相当发达，所有权的无限制性实际上从来没有实现过。法国民 。【德】罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯g 莱塞：德国民商法导论，楚建译，中国大再科全书出版 社1 9 9 6 年版，第1 8 9 页。 o 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 8 8 1 8 9 页。 。参见钱明星：“近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定”，载中外法学1 9 9 9 年第3 期；工泽 鉴：民法物救( 1 ) 通则所有权，2 0 0 1 年修订版，第1 6 4 - 1 6 5 页。 5 法典代表了个人本位主义的绝对所有权，但第5 4 4 条同时规定“法 令所禁止的使用不在此限”，第5 4 5 条还规定“因公用，且受公正并 事前补偿时”，可令所有人强制出让所有权。但是笔者认为，单纯从 观念来说，随着时代的发展和法律的变革，所有权确实经历了由绝 对所有权向所有权社会化的变迁，二者至少在权利、义务的强调程 度以及对公共利益的关注上有所不同。 按照财产权的体系中有形财产和无形财产的划分，知识产权是 无形财产权中极为重要的一类。同有形财产所有权一样，知识产权 同样具有绝对性，专属于权利人享有。从所有权观念的变迁来看， 任何所有权都不是绝对的，所有权的社会化意味着国家同样出于社 会公共利益的考虑对知识产权这一专有权进行限制，知识产权的权 利限制谙和了所有权社会化的思潮。 首先，知识产权的权利限制反映了所有权社会化的重要特征， 即体现国家公权对私权的干预。公权因素在知识产权这一私权领域 的介入不仅体现在确认和保护知识产权的过程中增加了国家的管理 职能，使知识产权成为一种体现国家意志的经济权利，而且还体现 在对知识产权行使的限制上。就知识产权的内部限制而言，知识产 权法设置了诸如商标的转让核准、使用许可备案，专利权转让登记， 发明和实用薪型专利的强制许可等，体现了公权因素对所有权行使 和契约自由的干预。就知识产权的外部限制而言，知识产权的行使 还受到反垄断法的限制。当知识产权人在行使知识产权的过程中不 适当地扩张了垄断权的范围，或者凭借其合法垄断进一步谋求非法 垄断或优势竞争地位时，反垄断法就从维护社会整体利益的社会本 位出发，主要运用不同于民法的公法方法，通过专门机关的主动介 入来调整由于知识产权滥用导致的“民商法不足”和“市场失灵”。 作为国家干预市场竞争行为的产物，反垄断法的公法性质十分明显， 它对知识产权行使的限制，一定程度上赋予了知识产权的公权气质。 公权对私权的干预使知识产权的权利属性由传统意义上纯粹的私权 蜕变为一种私权公权化的权利，以私权属性为本质，兼具有公权属 性，体现了私权和公权在一定程度上的对立融合。 其次，所有权社会化的产生原因是基于社会公共利益的考虑， 而知识产权权利限制制度的创立无不出于保护社会公共利益的动 机，这一点本文将在下文“社会公共利益对知识产权专有性的制约” 部分加以详述，在此不在赘述。 再次，就法律本位而言，知识产权权利限制与所有权社会化思 潮的社会本位思想无疑是契合的。考察一个法律部门的“本位”，通 常是指权利和义务观念的重心所在，一般论者均承认，私法经历了 从义务本位到权利本位的变迁。由于十九世纪中期以后的“社会化” 思潮使法律愈来愈倾向于以各种利害关系和社会义务为基础，故又 有“社会本位”之称谓。知识产权的权利限制体现了知识产权法的 社会本位，即基于社会公共利益的考虑而在知识产权保护的同时对 这一专有权加以限制。值得指出的是，知识产权的权利限制并非否 定知识产权法的权利本位，而是对知识产权法权利本位的发展、调 和，目的在于平衡知识产权人利益和社会公共利益保护之所需。认 识到这一点，对于在中国数千年法律文化都是以义务本位为特征， 个人观念、权利意识单薄的传统土壤上构建私法体系，培育私法观 念具有重要的意义。 二、利益平衡：知识产权权利限制的理论基石 法律是利益关系的一种调整手段，“法律由利益决定，对社会关 系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益 的形成和发展”。罾那么，何谓利益和利益的分类? 利益和权利的关 系怎样? 按照德国法学家耶林的观点，权利就是法律所要承认和保 障的利益，并从“权利的基础是利益”这种认识出发，认为法律的 目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合， 从而建立起个人和社会的伙伴关系。赫克在题为利益法学的讲 演中指出，法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立 。参见冯晓青、刘淑华：试论知识产权的私权属性及其公权化趋向，中国法学) * 2 0 0 4 年第1 期，第6 1 6 6 页。 。孙国华、黄金华：论法律上的利益选择，载法律科学1995 年第4 期。 7 利益的斗争。法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益 和公共利益，物质利益和精神利益等。而对利益的概念和分类作系 统阐述的当推社会利益法学的代表庞德，他认为利益就是“人们， 个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望、或 期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调 整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东话。”。利益可以分为 个人利益、公共利益和社会利益。所谓个人利益是指包括在个人生 活中并从个人的角度提出来的主张、要求或愿望，它又分为人格利 益、家庭关系利益和物质利益。公共利益是包括在政治生活中并从 政治生活的角度所提出的主张、要求和愿望，它可分为国家作为法 人的利益和国家作为社会利益的保卫者的利益。它们与社会利益有 不少重合。社会利益是存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩 序和活动而提出的主张、要求和愿望。包括一般安全利益( 如财产 权利、契约的执行等) 、保护社会资源( 特别是森林、能源等自然资 源) 、促进经济进步( 如反垄断、鼓励发明等) 和保障基本生存条件 ( 如机会平等、最低工资等) 等内容。庞德认为，上述利益都是应 由法承认和保护的利益，其主要的方式是把利益确认为权利( 权利 主张、自由、特权、权力) ，并把 他们及相对应的义务归之于法律上 的人，同时还要有维护权利和强制义务的补救办法一惩罚、赔偿 和制止等。庞德进一步指出，“我们已经学会了去发展这种经验，并 利用它去衡量和评价各种利益”。罾 社会利益法学关于利益的概念、分类以及利益评价的观点对整 个法哲学领域的价值贡献巨大，现代学者大都以此为基础来认识利 益这一客观范畴。 上述法与利益的一般原理，为我们分析知识产权 制度的利益构成奠定了基础。 or p o u n d ，j u r i s p r u d e n c e ，w e s t p u b l i s h i n g ，1 9 5 9 ，v 0 1 3 ，p 1 6 转引自张文显：二十世纪西方法哲学思潮 研究。法律出版社19 96 年12 月第1 版第124 126 页。 o 虚德：通过法律的社会控制，法律的任务( 中译本) ，商务印书馆，1 9 84 年版，第58 页转引自 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社19 96 年12 月第1 版第127 页。 。参见孙国华：论法与利益之关系) ，载中国法学l9 94 年第4 期；吴汉东：著作权合理使用研 究，中国政法大学出版社19 96 年10 月第1 版；冯晓青：利益平衡论：知识产权法的理论基础 知识产权2o 03 年第6 期；等等。 8 ( 一) 知识产权专有性的确立 知识产权作为一种专有权( e x c l u s i v er i g h t ) 或垄断权 ( m o n o p o l yr i g h t ) ，其含义是指知识产权人对其创造的知识产品或 在经营管理活动中取得的知识经验或标记根据法律的规定享有的排 他的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人的智力成果 ( 法律另有规定的除外) ：对于同一智力成果，不允许有两个以上的 同种权利并存。知识产权作为民事权利意义上的专有权有其历史演 迸过程。知识产权首先是作为封建特权或垄断权出现的，也就是说， 知识产权“并源于任何一种民事权利，也并非源于任何种财产权”： “知识产权正是在这种看起来完全不合乎私权原则的环境下产生， 而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权 利。”。以专利权的产生为例，它最早起源于中世纪的欧洲，由君主赐 给工商业者对某些商品垄断经营的特权，直到英国l 624 年颁布了 垄断条例，才实现了专利权从封建垄断特权向民事权利意义上的 专有权性质的转变，并被认为是现代专利制度的始源。 在著作权制 度的确立上，也经历一个由保护出版商特权向作者权利的转变。在l 6 一l8 世纪自然法学说强调对仑人权利保护的影响下，特别是自然 法中财产权劳动理论的“智力财产”原理，可以说促成了世界上第一 部著作权法一1 709 年安娜女王法令的诞生。该法明确规定， 作者是第一个应享有版权的人，他对已印刷的书在重印时享有专有 权；对创作完成但尚未印刷的作品，也有同意或禁止他人印刷、出版 的专有权。知识产权的专有性可以从多个角度加以分析，有学者从法 哲学的角度对这一专有权的正当性进行了深入探讨。鲫笔者认为，知 识产权的专有性归根结底应当从分析知识产权客体本身的特性入手。 首先，知识产权的客体即知识产品，与有形财产相比的一个重 要特征在于其非物质性，即它的存在不具有一定形态，人们不能对之 。刘春茂主编：知识产权，中国人民公安大学出版社19 97 年版，第8 页。 。郑成思：知识产权论) ，法律出版社2 0 0 1 年6 月第2 版，第4 5 页。 。 日 富田彻男著，廖正衡译：市场竞争中的知识产权，商务印书馆20 00 年12 月第l 版，第4 页。 o 参见冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社20 03 年3 月第l 版。 9 进行具体而实际的控制，所以它极易为若干主体同时占有、共同利用。 叫知识产品的这一特点使之容易脱离权利人的控制，不但使权利人殚 精竭虑创作的知识产品一无所获，而且依靠私人手段来排除他人占有 和使用极其困难，这就需要法律采取行之有效的手段来保护知识产品 创造者的利益。这就是知识产权的专有性一般来源于法律的直接规定 或者国家的授予的原因，同时也是知识产权区别于有形财产权的重要 特征。在有形财产权制度中，权利人往往可以凭借对物的实际占有而 进行利用，无须通过法律的授权。 其次，与有形财产相比，知识产品还具有使用的非消耗性、公 共产品的特性等特点。曾知识产品的使用的非消耗性是指知识产品不 会通过使用而被消耗掉，某个人的使用也不会导致另一个人使用量 的减少，也不会影响另外一个人的使用。用经济学的术语来说，将 一个知识产品提供额外用户使用的边际成本为零或接近于零。知识 产品的流转虽然有交易成本，但现代技术却可以使知识产品以很低 的成本被获取。换言之，尽管知识产品的最初开发是有成本甚至成 本是很大的，知识产品的分配成本却是零或接近于零。如果从静态 经济学的角度来看，允许对知识产品的无限制的使用似乎是可行的， 能够达到对智力资源最大限度的利用，但是，我们看到，在此种情 形下，就会丧失生产知识产品的动力，其结果只会导致公有资源的 枯竭。知识产品所具有的这种公共产品特性，容易导致“搭便车者” 的大量出现，当任何人都可以大量使用这种知识产品而无须付费时， 同样也不会有人愿意从事智力产品的生产了。 知识产品的上述特点表明，为了激励知识产品的生产和传播， 法律应当明确赋予知识产品的创造者一定范围和期限的专有权。尽 管从静态的角度来说，知识产权专有权的确立，是对他人接近和利 用知识产品的限制，会减缓知识、信息的传播和扩散。但是，从动 态的角度看，这种“限制”、“减缓”是必要的，因为知识产权制度 确立的临时限制权是为了增加知识产品的生产和将来新的知识产品 。吴汉东主编：知识产权法，中国政法大学出版社1 9 91 年版，第1 9 页。 。参见冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学版社2o o3 年3 月第l 版。 的获得和使用，而限制他人在现今对知识产品的获得和使用。当然， 在增加知识、信息的生产和减缓知识、信息的扩散之间存在一个经 济学上的比较的问题。为了谋求在个人利益基础上进一步发展的社 会利益，达到社会整体效益的最大化，在确立知识产权的专有性的 同时应当对这一权利加以制约，以在激励智力产品的创造和减少伴 生的效益损失之间保持一种最佳的平衡。 ( 二) 社会公共利益对知识产权专有性的制约 知识产权专有性的核心在于法律确立知识产权人对知识产品的 控制、利用的独占的、排他的权利。与有形财产权不同的是，法律同 时对知识产权的专有范围和程度做出了明确限制。而在有形财产的利 用方式上，法律往往不做事前引导而听凭权利人根据意思自治原则进 行约定。换言之，在专有性所包含独占性利用上，有形财产所有权所 包含的独占性是绝对的，所有人行使对有形物的权利，既不允许他人 的干涉，也不需要他人的积极协助，在所有物为所有人控制的情况下， 且无时间和地域限制；而知识产权专有性中所包含的独占性是相对 的，它的行使要受到法律规定的限制，并且这种权利本身的独占性也 只有在一定的时间和地域范围内才发生效力。 如前所言，所有权的社会化意味着国家基于社会公共利益的考 虑而对所有权加以限制，社会公共利益对知识产权的制约在知识产权 制度中表现得尤为明显，知识产权的权利限制本身即出于保护社会公 共利益的目的。这一点乃源自知识产品具有私人产品和社会产品的双 重属性。 首先，从知识产品的生产来看，它是个人创造性劳动和社会性劳 动的结合，这就决定了知识产品具有个人创造性和社会性的特点。 知识产品的创造性表明，知识产品是智力创造者体力和脑力活动的 结晶，并在一定程度上体现了智力创造者的人格，在此意义上，知 识产品是个人创造性劳动的产物。但从另一角度进行分析，任何智 。所谓平衡，也可理解为均衡，用法律经济学家的观点来看，是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久 存在的相互作用形式。参见罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，上海三联书店1 9 9 1 年版， 第2 2 页。 i 力创造活动都是在继承前人优秀文化的基础上加以扬弃的结果。例 如，任何新的发明创造或思想总是建立在前人的基础上的，因为一 个人从出生后不断学习到的知识都是前人知识经验的结晶；在技术 发明、思想的火花中，新的创造总是与过去的知识和智慧的积淀有 关，甚至这些新的技术、发明创造的价值的大小依赖于对先前技术 的改进；在文学艺术领域，知识产品的创造也是一个认知的过程， 尽管知识产品的创造直观地表现为思想的创造者凭借自己的大脑而 产生，知识产品的“输入”却仍然是社会性的它离不开创造者 对先前知识和信息的吸收，特别是教育和培养。因此任何个人智力 创造活动中都包含的了社会性劳动，知识产品的创造以从人类共享 的社会知识宝库中吸收养料为基础，知识产品因而具有社会性产品 的属性。 其次，知识产品价值的实现，同样离不开社会性劳动。知识产 品价值的实现，是市场的相互作用的结果。知识产品作为一种无形 商品，只有进入市场流转，才能在流通中实现其价值和价值增值。 而这种价值和价值增值的实现，是社会不同的人共同努力的结果， 如果仅仅将智力产品的市场价值作为智力创造者享有的完全的价 值，就会否认其他人在其上的贡献，这种贡献甚至可能是巨大的。 因此，对于市场相互作用的利益，实际上也是个人之间相互的行为 产生的增加的市场价值或者增加的知识公共积累。这些个人之间相 互作用的产品、市场价值和共享的知识信息在一定的意义上应当由 社会享有或者由社会来行使。 知识产品的社会属性意味着社会公众基于智力活动的成果有获 得和利用知识与信息的权利和自由。如果绝对地将知识产品视为个 人的财富而排斥在一般社会公众利益基础上的更广泛促进科学、文 化和经济发展的社会公共利益，不仅歪曲了知识产品生产流通等的 各个过程，而且极大程度的损害了社会公共利益。 知识产权中所包含的社会公共利益，表明知识产权不仅是本质 上是一种私权，而且是一项公益性很强的私权。例如，专利权和著 作权不仅是一种私权，而且对于人类社会的科技进步和文明的发展 具有重要意义；商标权的财产化使商标权人准作者化，从而强化了 商标权的私权性，但商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社 会公共利益功能也使这种私权具有很强的公共性和社会性。相比之 下，有形财产的社会性特点较弱，调整有形财产保护的物权保护制 度承担的社会功能比知识产权对公共利益的影响要小得多。 知识产权法需要实现确保公共利益的价值，这在长期的知识产 权司法和立法实践中已经被不断地得到确认。安娜女王法令的一 个显著特征就是设定了“文学艺术的公共领域”，罾这一领域的设定， 无疑成为公共利益与个人利益各自范围的“分水线”，体现了著作权 法对保护著作权人利益和公共利益的双重立法目的。又比如美国宪 法第l 条第8 款授权国会通过确保作者和发明者的有限的专有权 来促进科学和有用艺术的进步，清楚地表明美国确认了知识产权法 的基本的公共利益，知识产权是为实现社会目标的有限的权利。在 1 9 4 8 年，美国最高法院坚持，知识产权法“对知识产权人的报偿是 作第二位考虑的”。固在更早的1 9 0 9 年关于美国著作权法的国会委 员会报告中则指出：“国会根据宪法的条款制定著作权法，不是基于 作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福 利手段是保障作者对其作品以有限的保护期的专有权。”同样， 世界人权宣言认为保护自身创造的知识产品与分享社会文明的 成果均属基本人权，二者不可偏废。t r i p s 既强调对知识产权人利益 的保护，也尊重成员的社会公共利益并允许其以适当方式对知识产 权的行使予以限制。 为了实现知识产权制度包含的社会公共利益，体现在立法设计 。参见冯晓青、刘淑华：试论知识产权的私权属性及其公权化趋向，载中国法学2 0 0 4 年第1 期， 。参见l r a y p a t e r s o n ，s t a n 崎w l i n d b e n g ：n c n a t u r e o f c o p 煳t ：a l a wo f u s e 陪r i g h t ，1 9 9 1 。 。参见u n i t s s 协t e s p a r a m o u n t p i c t u r e s ，l n e ，3 3 4 u s 1 3 1 ( 1 9 4 8 ) 另外参见t w e n t i e t h c e n t u r y m u s i c c o r p v a i k e n ，4 2 2u s 1 5 1 ，1 5 6 ( 1 9 7 5 ) 。 。h r r 印n o 2 2 2 2 ，6 0 t h , c o n g ，2 ds e s s7 ( 1 9 0 9 ) 1 3 上不仅从一开始就确立了不受知识产权保护的“公有领域”，如思 想、原理本身不受知识产权保护，纳入知识产权保护的客体范围的 有限性，知识产权的时间、地域限制等；而且基于社会公共利益的 考虑，在特定条件下也可以对知识产权的“专有领域”做出限制， 如合理使用、法定许可、强制许可等。基于社会公共利益而对知识 产权的行使加以限制，也可能引进一般性的限制条款，如“禁止权 利滥用的原则”等。 ( 三) 知识产权利益平衡机制的构建 上述分析表明，尽管知识产权法以专有权的形式确认和保障了 知识产权人的利益，同时它也需要对知识产权的加以限制以兼顾社 会公共利益的保障。换言之，同一知识产品上，知识产权人利益和 社会公共利益的实现都有赖法律的调整，以实现知识产权人利益和 社会公共利益的最佳平衡，促进社会整体福利的最大化。因此，利 益平衡不仅成为知识产权法建立以来一直追求的价值目标，而且成 为指导知识产权权利限制与反限制的根本理论原则。利益平衡的内 容在相关的知识产权国际公约中得到体现。t r i p s 第7 条将“促进技