（法律史专业论文）浅析两宋证据制度.pdf

摘要 摘要 由于中国古代特殊的政治、经济、文化，产生了独树一帜的证据制度，以两 宋的证据制度尤为发达。但长期以来，基于各方面的原因，学者大多注重研究唐 朝的证据制度，即使研究两宋的证据制度也多注重于检验制度，而忽视了对其他 证据形式及其特点的研究。不可否认，唐朝证据制度和两宋检验制度的重要性， 但两宋时期的证据制度也具有其特色，某些方面具有超前性，因此，值得我们去 研究探讨。本文拟在已有著作的基础上着重从以下几个方面去全面的浅析两宋证 据制度：首先着重介绍两宋多样的证据种类，而不仅仅只是其检验制度。从中发 现两宋具有发达的书证制度，书证广泛应用于各类案件，特别是民事田产纠纷中， 甚至出现了专门的鉴定机构书铺，这在中国古代是前所未有的。而且在一些案件 当中物证的证明力高于口供，有时即使取得了口供也不能判案，这在一定上表明 口供主义地位的动摇，对于口供主义盛行的古代中国而言，这无疑是历史的进步； 其次本文从两宋证据种类出现，发现两宋证据制度具有鲜明特点，并不是一味地 继承唐朝的证据制度，诸如注重对证人的保护、注重谲术判案以及出现了初级的 国家赔偿制度等，这在以前是很少见的。再次以其鲜明的特点为基础，分析其发 达的原因，得出两宋证据制度之所以有如此鲜明的特点，在当时的历史背景下， 不是偶然而是必然；最后，从实事求是的精神出发，为了更全面的了解两宋证据 制度，对其弊端进行了浅析，并着眼于当代中国证据制度的完善，提出几点建议。 关键词：两宋；证据制度；程序 a b s t r a c t a b s t r a c t b e c a u s eo ft h ec h i n e s ea n c i e n tp o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，c u l t u r a l ，u n i q u ee v i d e n c ei n t h es o n gd y n a s t y , t h es y s t e mi sd e v e l o p e dv e r yq u i c k l y b u tt h ee v i d e n c es y s t e m w h i c hi sb a s e do nv a r i o u sr e a s o n s ，m o s ts c h o l a r sl i k et os t u d yo ft h et a n gd y n a s t y , e v e nt h o u g ht h ee v i d e n c es y s t e mo fs o n gd y n a s t ya l s on o t i c e dm o r ee v i d e n c e s y s t e mi ne x a m i n a t i o ns y s t e m ，i g n o r e dt h eo t h e re v i d e n c eo ff o r m sa n df e a t u r e s a d m i t t e d l y , t h et a n gd y n a s t ya n ds o n gd y n a s t ye v i d e n c es y s t e mt e s ts y s t e mh a v ei t s c h a r a c t e r i s t i c s ，t h es y s t e mo fp r a c t i c a lh a ss o m ea s p e c t s ，t h e r e f o r e i ti sw o r t hu st o s t u d y t h i sp a p e ri sb a s e do nt h ew o r kf r o mt h ef o l l o w i n gs e v e r a la s p e c t so ft h es o n g d y n a s t yt oo v e r a l lp r e l i m i n a r ye v i d e n c es y s t e m ：f i r s t l yt oi n t r o d u c ev a r i o u st y p e so f e v i d e n c eo fs o n gd y n a s t y , n o to n l yi t si n s p e c t i o ns y s t e m b u ta l s o f i n ds o n gh a s d e v e l o p e da ss y s t e m ，a sa r ew i d e l yu s e di na l lk i n d so fc a s e s i nc i v i ld i s p u t e s ，e v e n t h ep o w e ro fas p e c i a lb o o ks h o p ，t h ea p p r a i s a li n s t i t u t i o ni su n p r e c e d e n t e di na n c i e n t c h i n a a n di ns o m ec a s e so ft h ep r o o fs t r e n g t ho fm a t e r i a l ，s o m e t i m e se v e nt h a ne l s e ， t h ec o n f e s s i o ni nt h a tp o s i t i o no nt h ec o n f e s s i o n , f o rs o c i a l i s mo fa n c i e n tc h i n e s e c o n f e s s i o ni sc o n c e m e d i ti su n d o u b t e d l yt h eh i s t o r i c a lp r o g r e s s t h e nf r o mt w o k i n d s ，f m d i n ge v i d e n c eo ft w od i s t i n c tc h a r a c t e r i s t i c so fs o n ge v i d e n c es y s t e m ，n o t b l i n d l yt a n gi n h e r i t e d t h ee v i d e n c eo fw i t n e s s e s ，s u c ha st h es y s t e mt op r o t e c ti t s a r c a n ee n t i t y , a n da p p e a r e dp r i m a r yn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e m ，e t c ，w h i c hw e r e r a r ei nt h ep a s t a g a i n ，w i t hi t su n i q u ec h a r a c t e r i s t i c s ，t oa n a l y z ei t sd e v e l o p e dt h i n g s b a s e do nt h ee v i d e n c eo ft w or e a s o n s ，t h es y s t e mi ss od i f f e r e n t ，t h ed i s t i n c t c h a r a c t e r i s t i c so fh i s t o r i c a lb a c k g r o u n d ，b u tm u s tn o ta c c i d e n t a l l y f i n a l l y i nt h es p i r i t o f s e e k i n gt r u t hf r o mf a c t s ，t om o r ef u l l yu n d e r s t a n ds o n ge v i d e n c ef o ri t sd r a w b a c k s ， s y s t e m ，a n dt h ep r e l i m i n a r y e v i d e n c eo nt h e c o n t e m p o r a r y c h i n e s es y s t e m c o n s u m m a t i o n t og i v es o m es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：s o n g ，e v i d e n c es y s t e m ，e n l i g h t e n m e n t i i 学位论义独创中牛声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机 构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位敝作者签名c 手瓢旒她签字嘲乃d 1 年b 月z 矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解煎昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权壶昌态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：拳她凇导师签名( 手写) ：羡y 毓力t 签字日期：。加叼年) 月7 d 日 签字日期。馏7 年l 月哆日 i 第1 章绪论 第1 章绪论 1 1 证据制度的概述 证据的概念是研究和学习证据制度的起点，是指出示并用于证明某一种事实 存在或不存在的证人证言、书面文件、实质性物体或其他事物的总称，简单地说， 证据就是证明的依据，是诉讼的基础，具有客观性、合法性、关联性的特点。证 据制度是关于证据收集、审查和审判以及如何运用证据证明案件真实情况的有关 标准和规则的总和，是司法制度的重要组成部分，“具有核心般意味的社会事实 。 因为要对案件出处理，首先必须认定事实，而认定事实，就必须收集证据。证据 制度与法律制度样是随着社会经济基础的变化而发展变化的，在人类历史上， 不仅不同类型的国家采用的证据制度不同，即使是同一类型的国家，其证据制度 也各有特点，各种类型的国家先后采用的证据制度主要有：神示证据制度、法定 证据制度、自由心证制度。中国古代的证据制度经历了以神似证据制度为主要特 点的奴隶社会证据制度和以法定证据制度为主要特点的封建社会证据制度。奴隶 社会的证据制度重视发誓，而且刑罚及其野蛮。封建社会的证据制度实行口供主 义，民刑不分，刑讯逼供比较泛滥，其他证据形式相对比较逊色。 1 2 两宋证据制度研究概况及不足 中华民族是一个历史悠久的民族，在公元前2 1 世纪即从原始社会过度到了 阶级社会，初步建市了国家形态，在漫长的发展过程中，中国法制逐渐走向成熟， 形成了富有特色的中华法系，而作为其重要组成部分的证据制度，在历朝的法律 规范中都有体现，以两宋证据制度为代表，成为“中国古代诉讼文明的重要里程 碑”。但一直以来，由于各方面的原因，中国古代证据制度特别是两宋时期的证 据制度没有得到应有的重视，即使关注，也偏向于两宋时期的检验制度，因此， 专门性的研究成果不多，笔者仅对比较具有代表性的成果做个简介： 中国政法大学怀效峰教授在中国法制史一文中，对两宋证据制度的种类 如口供、书证、物证、证人证言等做了简要介绍，并结合史料粗略的概括了两宋 时期证据制度的一些特点，如“民诉案件由当事人负责举证 等，为我们了解两 宋时期的证据制度开启了一扇门。河南大学王云海教授的宋代司法制度是目 前阐述两宋证据制度最为全面的著作。表现在口供上，不仅意识到口供地位的下 降，也详细的介绍了刑讯限制性规定。在证人证言上，不仅对证人证言的地位、 资格、证明责任等进行了详细的介绍，而且创造性的对书证进行分类，如“契约、 税丁籍、砧基簿、支书等在争夺田产及物业交易中起主要作用，而盗窃案追赃则 第1 章绪论 以“簿历照证 ，并简要的介绍了书铺。在物证上，不仅详细的介绍了系统性物 证理论，而且提出“物证的证明力高于口供”论断。由于“金科玉律一洗 冤集录的出现，使得两宋时期的检验制度尤为关注，这也不难理解王教授分别 从检验主体及其分工、检验范围、检验程序、检验笔录做详细的介绍。特别是检 验笔录，第一次让读者见识到了初验尸格目和复验尸格目。张兆凯教授的中国 古代司法制度史对证据间的地位作了介绍，一定程度上对两宋证据制度的研究 有所突破。郭东旭先生在宋代法制研究一书中，就宋代证据制度的演变、书 证在诉讼中的重要地位以及证人的权利等进行了探讨。张晋藩先生在中国法制 通史中对刑事诉讼中的证据审查和民事诉讼中的证据审查进行了深刻探讨。薛 梅卿、赵晓耕主编的两宋法制通论从言词证据、物证和书证、检验制度三个 方面对宋代证据制度加以介绍。莫家齐先生从名公书判清明集中的案例出发 对南宋民事证据制度进行了分析，认为中国古代并没有采用法定证据制度。除此 上述著作之外，还产生了一批研究两宋证据制度的论文，如戴建国先生的宋代 的公证机构一书铺，对两宋时期出现的这一独特现象进行了详细论述，并给予 了很高的评价。何勤华先生的宋代的判例法研究及其法学价值从两宋判例法 出发，对两宋证据制度进行了初步探索，这无疑为我们研究两宋证据制度提供了 范例。鉴于两宋历史无与伦比的检验制度，学者也进行了大量富有成效的研究， 如黄瑞亭先生在洗冤集录与宋慈法律学术思想中深入浅出的阐述了两宋检 验制度的特点和规律。 从上发现，两宋证据制度的研究以颇具雏形，但笔者认为还有不足之处：首 先在口供上，未对两宋更加注重口供以及刑讯泛滥的原因进行论述；在证人证言 当中，未涉及到证人证明力的差异、诬告人去世以后的处罚、证人有时候要立状 等情形；在书证当中，未涉及到契约的限制、其它书证的作用，如分关簿书在限 田免役中起主要作用，除附、遗嘱在分财产中起主要作用等；在物证上，未涉及 人尸的存在及其完整对案件审判的作用以及搜索物证时的限制性规定等：在检验 上，检验主体中未提及医生、坐婆等，并把勘验归并于检验，不可否认勘验同检 验有许多相似之处，但两者更多的是差异，最大的区别在于检验一般应用于刑事 案件，特别是杀人案件当中，而勘验一般应用于田产纠纷中，由此导致对两者主 体的不同，检验主体一般是司理参军或者县尉，要求比较严格，而勘验的主体一 般为主簿。名公书判清明集中存在着大量司法官去田间现场勘验的案例。其 次未对各类证据的地位及其相互关系、证据鉴定方法、两宋证据制度的特点、两 宋证据制度发达的原因及两宋证据制度的局限性进行系统的论证。 m 徐道邻中国法制史论集，方忠 f j 版社，1 9 7 5 ，p 6 9 2 第1 章绪论 1 3 两宋证据制度研究的学术价值和现实意义 毋容置疑，检验制度是两宋证据制度当中最具有特色的部分，但通过研究以 名公书判清明集、洗冤集录、宋刑统、宋会要刑法为代表的两宋史 料发现，两宋证据制度在中国古代证据制度当中具有承前启后的作用，不仅拥有 科学系统的检验制度，而且其他方面也值得称道。 首先表现在两宋丰富了传统证据种类的内容和形式：对刑讯的限制性规定比 较完备：证人有时可以不必出庭作证；书信、除附书、遗嘱、关书、薄历照证等 书证得到了广泛运用；更加注重对物证的搜索，产生了系统性的物证理论；对检 验主体、程序、范围、责任作了详细规定，并出现了验尸格目和检验正背 人行图；在田产纠纷中，注重现场的勘验，成为“宋代官府收集证据的重要方 式”，两宋统治者从明镜堂中走向乡间亲自去勘验，反映了审判越来越理性化， 从而为达到定分止争，使遭到破坏的社会秩序得到恢复产生了积极影响。 其次表现在对证据的收集、审查、判断上更加科学化：注重对证人的保护， 不得擅自追摄证人，禁止无限期关押证人，证人如果被无乱追捕或拷讯，可以直 接起诉到监司；注重运用间接方法特别是谲术来判案；国家赔偿的雏形和程序正 义的理念已经出现；证据鉴定方法达到了多元化，不在局限于“五听”，出现了 专门的书证鉴定机构一书铺；不在拘泥于口供，有时即使验状分明，取得了口供， 也要谨慎去判等。 本文试图从两宋制度的特点出发，展示两宋证据制度的本来面目，并对多种 证据之间的相互关系以及在司法实践中的运用作初步探析，发现其内在规律性， 为当代中国证据制度的完善提供有益的借鉴，不仅如此，鉴于证据制度是社会制 度的体现，是客观历史背景下的产物，进而揭示两宋证据制度发达的原因也显得 很有必要。 由于本人资质愚笨，一些没有涉及但与本文有关且有学术价值的材料未来得 及研究，在这里，先班门弄斧的提出几点想法：两宋证据制度的研究资料应多元 化，不应拘泥于传统的史料，只有这样才能拓宽研究的渠道：两宋证据制度的研 究不仅要从宏观方面去把握，也要注重对微观的研究，特别是各地方统计数据的 分析，从而找出各地方的差异；把研究证据制度同其它法律制度结合起来，着重 研究证据制度在民事诉讼和刑事诉讼运用中的差异性；应抱着同情加理解的心 情，从当时特定的历史背景出发去研究两宋证据制度；两宋证据制度的研究不仅 应该重视纵向比较，更应该注重横向比较，特别是和同时期西欧的比较，找出差 距，发现共同的规律等。总之，两宋证据制度博大精深，在中国古代证据史上具 4 。张晋藩中国法律史法律出版社1 9 9 5 ，p 2 5 6 第l 章绪论 有承前启后的作用，因此深入研究两宋证据制度具有重要的历史和现实意义。但 由于本人笔者资质愚笨，错谬之处，定会很多，望师友多加指正。 4 第2 章两永证据制度综述 第2 章两宋证据制度综述 两宋证据制度在已有证据制度的基础上，丰富了证据的种类，不仅如此，在 证据的收集、审查、判断上也更加科学化，注重对证人的保护，证据鉴定方法达 到了多元化，不在局限于“五听 ，出现了专门的书证鉴定机构一书铺，不在拘 泥于口供，有时即使验状分明，取得了口供，也要谨慎去判等。并形成了完备的 检验制度，为中国古代证据制度的发展作出了巨大贡献。 2 1 证据的种类 两宋丰富了传统证据种类的内容和形式，书信、除附书、遗嘱、关书、薄历 照证等书证得到了广泛运用，对检验主体、程序、范围、责任作了详细规定，并 出现了验尸格目和检验正背人行图。在田产纠纷中，注重现场的勘验。 2 1 1 口供 口供也称“口实”，是指被告人的陈述，是一种非常重要的传统证据形式， 被称为“证据之王 。在绝大部分案件中，被告人的口供是结案的必要条件。早 在西周时期，就有审判要“两造具备，师听五辞”的规定，秦汉以后仍旧保留对 口供重视的传统。甚至连封建法典的楷模一唐律，也要求结案必须有被告服 罪的口供，如果不肯服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则就将受到 严厉的处罚。两宋继承了唐朝在这方面的规定，更加重视口供。“罪从供定，犯 供最关紧要”充分体现了这一点。 因此，司法官想方设法通过各种方式( 包括刑讯) 来获取口供。宋刑统断 狱律规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验；犹未能决，事须 讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。其后又规定“即支证分明，及 赃验见在，公然拒抗，不招情款者，方得依法拷掠，仍须先申取本处长吏指挥。 可见，刑讯已合法化，在特定情况下是一种义务，因此，两宋刑讯泛滥也就成为 一种必然。因此，不可避免地产生了大量的冤案。难怪宋太祖会如此感慨“京邑 之内，乃复冤如此，况四方乎? 尽管没有直接批驳刑讯，但已经意识到滥刑 的危害，这势必会在法律上加以限制。首先表现在刑讯的条件上。宋刑统规 定：“察狱之官，先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。 其次表现在刑讯的对象上。宋刑统规定：“诸应议请减，若年七十以上、十五 。资治通鉴卷二百p q ，中华书局1 9 5 6 年版，7 8 5 第2 章两宋证据制度综述 以下及废疾者并不合拷讯。 此外被告人有疮病的也不许立即拷讯，否则杖一百； 如果所犯罪正逢赦有者，虽然仍要追究己经减轻了的刑罚，但不允许刑讯；凡怀 孕妇女犯罪事发后，产前和产后未满一百天者，都不许拷讯。再次表现在刑讯的 工具、次数和程序上。宋常行杖“长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头不得 过九分。”重量“勿过十五两。”在次数上，宋刑统规定：“诸拷囚不得过三度， 每度相隔二十天，三度总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承， 取保放之。”在程序上，宋刑统规定：“事须讯问者立案，同判然后拷讯，违 者杖六十。”最后表现在官吏拷讯的责任上。宋刑统规定：“今后如或有故者， 以故杀论。无故者，或景迹显然、支证不谬，坚持奸恶，不招本情，以此致死， 请减故杀罪三等。其或妄被攀引，终是平人，以此致死者，请故杀罪一等。 可 见，两宋限制刑讯的规定比较完备，表明两宋统治者对刑讯的重视。 2 1 2 证人证言 证人证言是指证人就自己知道的案件情况向办案人员陈述，是一种古老的证 据形式。周礼地官小司徒记载：“凡民讼，以地比证之。”周礼秋官朝 士又记载：“凡属责者，以其地傅而听其辞。 到了隋唐已形成了一整套较为系 统的证人证言制度，两宋沿而不废，并有所发展。表现在如下几个方面： 首先在证人资格上：宋刑统卷二九之不合拷讯者取众证为定中对 不得作证的人作出了规定：“其于律得相容隐，即年八十以上、十岁以下及笃疾， 皆不得为证。违者减罪入罪三等。 规定前者不得作证，可能是出于以下考虑： 一方面是“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系，宁 愿为捍卫保守秘密的性质甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”。另一方面 “也有尊重人之常情，不强人所难的考虑”【纠。名公书判清明集记载了大量 相隐的例子。卷十一之子妄以奸妻事诬父中：“父有不慈，子不可以不孝。 黄十为黄乙之子，纵使果有新治之事，在黄十亦只当为父隐恶，谴逐其妻足矣， 岂可播扬于外。”卷四之缪渐三户诉祖产业中：“游邦系是缪康仲干人， 于词首缪友皋自有主仆之分，不应正在庭不逊，抗对其主。此外，勉斋先生 黄文肃公文集之饶州州院推勘朱超等为程七五事中也记载：司法官痛斥“鞠 狱如罗司理，惨矣，终不能使一小童证其主。在法：诸相容隐人不得为证， 而州县案公然逼仆证主，此一大可疑也”。规定后者不得作证，一方面是因为这 些人缺乏作证能力。另一方面，由于对证人允许拷讯，伪证也要负刑事责任，而 他们“以其不堪加刑，故并不许伪证”i ，l ( p 3 6 9 ) 。可见，“证人拘证特权一这一现 代意义上的制度的已萌芽，与现代西方国家是惊人的相似。 此外，具有证明资格的人因案件性质的不同其证明力也不同。“典卖只凭牙 6 第2 章两宋证据制度综述 证，既有陈德清证契，胡为更支蔓强? “宗室久据寺居，诬赖骗挟，何所不 至，岂可轻信其说? ”“又换上邻保供责，就中最是阿姚所供最不可信”“婚 田暖昧者只勾追近邻近亲人照证。”可见，在典卖中需要证人时，牙人的证明力 最高；在婚娴田产纠纷中，近邻近亲的证明力最高；宗室作为证人时，其证明力比 较底。 其次在证人范围上：宋刑统规定：“诬告人流罪以下，自引虚( 承认诬告) 者，得减反坐之罪，若( 被诬告人) 已被拷，虽引虚不减，即拷证人亦是。 因此 证人要实事求是，不得诬告，否则会被拷讯且承担诬告的责任。此外，诬告人如 果去世，尽管不反坐，但可能要受到其它惩罚。名公书判清明集卷四之乘 人之急夺其屋业中记载：张光瑞乘邻居洪百四去世没有安葬费，而夺去了他的 屋业。于是洪百四的亲生儿子和养子诬告其父亲是被张光瑞惊死。不久其两个儿 子都去世，司法官判定“其( 张光瑞) 业本合给还业主( 洪百四) 以其诬告，不 及坐罪，业拘入官，以示薄惩。” 最后在证明责任上：宋刑统诈伪规定：“诸证不言情，及译人诈伪，致 罪有出人，证人减二等。译人与同罪。”为此，证人有时要立责任状。名公书判 清明集卷五之田邻侵界中记载：忠敏与车言可争田，司法官要证人汪彦 祥“责移罪赏壮，亦明言现争田段是忠敏之田是也。”前面卷九之正典既 子母通知不得谓之违法中：司法官认为“典卖只凭牙证，既有陈德清证契，胡 为更支蔓强? ”可见，证人赢状在两宋司法实践中处于萌芽状态，一般发生于纠 纷标的比较大，又缺乏其他证据可凭的情况下。 此外，证人也可以不出庭。一方面表现在证人有时可以请人代替出庭作证， 如天禧元年( 1 0 1 7 年) 十一月，王清昭应宫判官夏辣请求“代母赴台证事”，得到 真宗同意，并下诏“如事须问母者，听就其家”。另方面表现在证人可以通过 书面的方式代替出庭作证，如“今案牍既齐，足可参照，其切于人，亦皆在官， 其未出官者，独房长虞季恭与虞丞刘氏儿弥。是二者，已供手状在案，不待唤集， 足见是非“董喜同一都保正汪福，集邻取责口词文字”。 证人证言的地位，尽管在宋刑统等相关法律没有明确规定，但从司法实 践中可以发现证人证言处于从属地位，因此也被成为“证佐 。“夫谓之证者， 旁证之谓也；谓之佐者，助己之谓也。目证日佐，自是二事，苟有其一，皆可以 表杀人之然否。在张欣看来，“证指与案情无关的第三者的证言，“佐 指与 共同作案的犯罪分子的互相供认晴h 溯。所以对“证佐”的要求相对来说比较高。 宋刑统规定：须“众证定罪”，称众者，三人以上，即明证其罪，始合定罪， 。j 张晋藩中国近代社会与法制文明中国政法大学f j 版社，2 0 0 0 。p 2 0 8 瞎戴建困宋代公证机构书铺2 0 0 0 ，p 6 3 7 第2 章两求证据制度综述 违者以故失论”“三名证实，三名证非，是名疑罪。“众证定罪”与欧洲中世 纪的形式主义证据制度有类似之处，“貌似谨慎，失之机械，因为三个人明证其 事不一定就是真实的，反之，两个人证明其事如加上其它物证、书证的证明，可 能更加可靠。 6 1 两宋司法官似乎已经意识到其弊端。在司法实践中，有时即使 满足了“众证定罪的条件，也不急于判案。名公书判清明集附录四之委 众幕审问杨小三死事批判中：司法官认为“杀人无证，只据三人自说取，安知 不是捏合? 棠阴比事序言中：番阳尉胥为人所杀，不久嫌疑人俞达被逮捕， 在“证佐皆具，亦既承伏”的情况下，桂万荣“独不能无疑，躬造台府，请缓其 事”。不久之后，终于抓获了凶手。而有时即使没有满足“众证定罪”的条件， 也能判案。宋史尹传记载：有一幼女冒充为贺氏的女儿，因“邻人证其非 是而( 贺氏财产) 没之官 。乐全集记载了两个相似的案子：莱州有一人告发 其仇家杀了自己的兄长，“狱疑久不决”。监司将案子移交给王渎审理，王渎反复 审阅囚犯的口供，“仍不知所以”。后来找到了一位证人，“狱遂正”。另一案是： 土豪李甲趁其兄死，迫其嫂嫁，又诬告其侄子为异姓，其嫂诉于官都无功而返。 知州韩乙“尽召其党，以乳医视之，众乃无词”。这种比较灵活的方式，在一定 程度上突破了只依靠口供定罪的旧传统和“众证定罪”的形式主义。 2 1 3 书证 书证是指一种以文字记载的内容证明案件情况的证据。在中国古代广泛使 用，西周就有“地讼，以图正之”“凡以财狱讼者，正之以傅别、质剂”到了两 宋，书证的地位进一步提高，从某种意义上来说，“书证在民事诉讼中起首要证 据的作用”啊。究其原因可能是两宋商品经济的发展，加上民事案件是平等主体间 的纠纷，而纠纷发生前双方一般有一个意思表示一致的阶段，通常会留下书面凭 证。 首先契约、税丁籍、砧基簿、支书等在争夺田产及物业交易中起主要作用。 两宋随着商品经济的发展，对人身束缚的程度减轻，契约制得到进一步发展。契 约种类繁多，有不动产契约、动产契约等。使得以契约为代表的书证在民事诉讼 中的地位空前提高。“官司定夺，止凭契约f 4 l t 眇) ， “大凡官厅财物勾加之讼，考 察虚实，则凭文书 h p 6 9 ，“大凡田婚之讼，惟以干照为主【4 脚p 。鉴于契约的重 要性，两宋统治者对契约作出了一定的限制：首先契约必须由商税院统一印卖。 早在宋太宗时就有规定：“庄宅多有争诉，皆由衷私妄写文契，说界至则全无丈 尺，昧邻里则不使闻知，欺妄肆行，狱讼增益。请下两京及诸道州府商税院，集 庄宅行人众定割移典卖文契各一本，立为榜样，违者论如法 性，“田宅契书， 并从官府统一印卖 经官印押。“田产买卖，须凭印券交业。若券不印而交业， 虽有输纳钞，不足为凭且当以赤契为主。名公书判清明集中记载大量因为没 8 第2 章f i i i 宋证据制度综述 有经官印押而败诉的案例。卷四之漕司送许德裕等田事中：许德裕诉许 国盗耕田业，司法官认为“纵有私约，非官文书，更历年深，何所造据。”接着 又说“妄凭宗派白约，意在昏赖 ，因此“实难行使 。卷五之物业垂尽 卖人故作交加中：莫如山诉莫如江盗卖已分卑幼物业，司法官认为“其禄白干 照，即非经官印押文字，官司何以信凭。 因此，判定如山“勘杖一百”。卷六 之执同分赎属地中：毛永成与陈氏争财产，司法官认为“永成白约，固不 可凭。使果是汝良分到自己之产，则官印干照可凭，今不持出，何以证永成白约? 再次必须要有上一次的物权转移契书即“上手干照”“大凡置田，必凭上手干照， 皆须凭上手干照”。“至于着押，最关厉害，岂容他人代书也哉! 先生黄 文肃公文集之陈安节论陈安国盗卖田地事中：司法官以“供契上陈安节三 字，皆陈安国写，则是瞒昧其母与弟”而认定陈安国“盗卖田业无疑。最后必 须在自愿的前提下，而且必须在规定的时间内。勉斋先生黄文肃公文集之窑 户杨三十四等论谢知府宅疆买砖瓦中：谢知府撒赖，于是窑户十七人告到了县 里，谢知府拿出文约四纸，而官府通过调查，以“所谓文约，岂窑户之所情愿， 迫之以弓手、保正，仰勒而使之差押也? 认为此为“非理文约”，判定“文约 四纸已粘入案”。同门之宋有论谢知府宅侵占坟地中：宋有论谢知府宅侵占 坟地一案，谢知府干人拿出契约，称宋有己经作知见交钱着押。宋有与宋辅在均 分产业时约定不得典卖有众户克留产业甲龙甲师字两号，及祖父母墓四所的田 地。而谢知府却市契置买。据宋有诉称，宋辅的孙子宋朝英被谢知府宅关押抑逼， 一家恐畏，( 宋有) 只得着押，宋有共分物业，岂能再当作知见人着押，可知是被 逼迫，而且立契人宋朝英尚未成年，“则其畏惧听从，亦无可疑者”。宋有、宋朝 英都是在谢知府的淫威下被迫商押立契的，并非自愿，所以契约内容不可凭借。 名公书判清明集卷四之王玖诉伯王四占去田产中：“准法：诸典卖田宅， 己印契而诉亩步不同者，止以契内四至为定：其理年限者，以印契之日为始，或 交业在印契日后者，以交业日为始。又准法：诸理诉田宅，而契要不明，过二十 年，钱主或业主死者，官司不得受理。” 此外，契约应尊重乡村风俗。名公书判清明集卷四之高七一状诉陈 宁占田中记载“乡愿体例，凡立契交易，必书号数亩步于契内，以凭投印。 还有应写明日期。名公书判清明集卷九之出继子卖本位业中：余自强 盗卖田业，司法官以“无年月，全不成契照 认为“诈伪之拙”。 由于“田宅无定主”“- t 年田换八百主”，契约的流失与毁坏很普遍。此种情 况下，官府一般以税丁籍为证。“争田之诉，税籍可以为证；分财之讼，丁籍可 以为证。虽隐匿而健讼者，亦耸惧而屈服矣! ” 9 1 ( p 6 3 ) 言行录记载：有人争讼 田地，由于“封畛既泯，税籍且亡”，所以“未能断决”，王曾于是“验其税籍， 9 第2 章两永i i 据制度综述 曲有可判”。砧基簿( 记载田四至的文本) 有时也发挥着重要的作用。名公书 判清明集卷四之寺僧争田之妄中：官府以“妙缘院执出砧基，独无结尾 一板，安知非经界以前之废文，去其岁日，以妄官府之听乎 ，认为“妙缘院可 谓无理而嚣讼者矣”。名公书判清明集卷十三之以累经结断明白六事 诬妄脱判昏赖田业中：陈汰“凭砧基经部申诉 ，证得“黄清仲家砧基，扯去 原批，贴改四字”于是“自此部断、府断、西通判审判，转运司、本司结绝， 皆断田还陈氏 。有时表现在以上几种书证的相互配合。“况交易传承，必凭上手 与砧基簿。 4 ( p 2 1 9 ，其次关书在限田免役中具有重要作用。如名公书判清明集卷 三之乞用限田免役中：因黄侍郎“有侍郎告轴，而无分关身说簿书；有知 府户照，而无本位受分干照，于是判定“难以归并”。同门限田论官品中： 因刘知府“无分关于照，而徒执出绍兴年间告以免役”，于是判定“不在免役之 限”。又如有告无分书难用限田之法中：因俞嗣古、俞嗣先“徒有告，而无 文书，即不见得有阳之祖系是几代，析免役之户系是几位”，认为“律之于法， 已自难行”。可见，在限田免役中，分关簿书具有极高的证明力。另外，记载不 明的分关簿书是没有效力的。卷三之白关难凭中：“应官户免役，且要于 分书前该载某官原占限田之数，今是几代，合得若干，子孙以至曾、玄各要开析。 如分书不曾载，并不理为官户”。此外，在财产纠纷中，也常用分关簿书。卷四 之缪渐三户诉祖产业中：“发举之家，虽许用于人，然互争田产，不分关簿 书，却难以干人推托”。再次除附书、遗嘱在立继纠纷中具有相当重要的作用。 所谓除附是指“人家养同宗子，两户各有人户，甲户无子，养乙户子为子，则除 乙户子名籍，而附之于甲户”。卷八之嫂讼叔用意立继夺业中：“印押除 附公据，又经丞听改正户帐，此文约不正，和可照用 “游宪既为性甫所养，既 姓贾姓，立名贾宣，除附结据，件件分晓”“杨梦龙出继给) k - 秀，杨攀鳞出继 八五秀，亲书遗嘱经官给据，斑斑可考。”可见，除附文约、遗嘱都要经官给据， 否则不具有效力。并且还耍符合法意人情。卷八之继绝子孙止得财产四分 之一中：因世光遗嘱纸“以弟为子”，而且没有取得宗族的同意，官府认为“此 遗嘱二纸，止合付之一抹”。卷五之继母将养老母遗嘱与亲生女中：“寡 妇以夫家财产遗嘱者，虽所许，但根据户令：诸财产承分人，愿遗嘱之内外腮 麻以上亲的，听自陈。则是有承分任不得遗嘱也”，进而认定遗嘱无效。最后盗 窃案追赃则以“簿历照证”。司法机关抓住盗贼后，需要盗贼供出所劫赃物以及 窝藏地点，以便追还被劫之家。但有时盗贼诬告他人，声称将赃物典质在某处。 特别是一些官员教犯人做，后果更坏。仁宗景佑元年( 1 0 3 4 年) 六月二十九日， 依审刑院、大理寺建议规定：“凡勘盗贼，所通赃物称于人户去典质，即先抽取 乱薛梅卿，叶峰中国法制史稿高等教育 f ：版社1 9 9 0 ，p 3 6 2 1 0 第2 章阿宋i j 据制度综述 簿历照证，方得追取。若是官司挟情教令贼人妄有指说，乃官司追取贼人等仰令 户民赔备赃物，并科违制之罪【1 0 1 0 2 6 ) ”。可见，“簿历”一种书面证明，证明赃物是 否真的典质在人户家。 此外，书信也广泛应用于案件当中。名公书判清明集卷十之兄弟争 财中：兄徐端诉弟徐教授读书时用了家里许多钱，现在要徐教授偿还。而徐教 授“执出伯兄前后家书”，证明“其家窘束之状”。卷十三之假为弟命继为 词欲诬赖其堂弟财产中：王平去世后，其兄王方因王平为王子才打工，诬告王 子才吞并其弟的财产。王子才“执王平生前亲书”而证明“( 王平) 以贫受，即 无财本，历历晓然”。此外在刑事案件中也有书信的影子。折狱龟鉴卷六之 证匿中：王氏为襄州中卢县令时，有一贼人系狱久不决，王氏偶然在该犯的 袋子里发现一封房陵县一被劫商人的旧信，“以此为证，盗贼引服 。除了上述书 证外，还有不少其它书证形式，如地图、族谱、定亲帖子、离婚书、族谱、初审 判决所发断由及墓志铭等。】 由于书证的重要性，一些人为了在诉讼中处得有利地位，开始伪造书证。如 蔡襄的端明集卷四十之尚书礼部侍郎郑君墓志铭中：郴州“宜章民持 伪券夺人之田”，“义章以太宗旧名而更之”。此人作伪并不巧妙，“市田之岁在义 章，其券乃今宜章印也”。又如，夷坚志乙集卷五之张九阁人川中：广 都人张九典同姓田宅，“未几，其人欲加质，贿赂官侩作断骨契以阁之。第二年， 又来就卖，“乃出先契示之，其人抑塞不得语。这是将典契改写成断卖的文书， 即所谓断骨契，典者不能再赎回。再如，名公书判清明集卷五之物业垂 尽卖人故作交加中：家道中落之人，“物业垂尽，每于交易市契之时，多用奸 谋，规图昏赖，虽系至亲，不暇顾恤。或浓淡其墨迹，或异同其笔面，或隐匿其 产数，或变易其土名，或漏落差并其亩步四至”。针对各种契约尤其是田宅买卖 契约中有种种虚造不实现象，两宋官员一方面亲自辨别；如郎简知宝州时，“有 县吏死，子幼，赘婿伪为券，收其田”。后子长，屡诉不得直，因诉于朝，下简劾治。简以 旧案示之曰：“此尔父翁书耶? 曰然。又取伪券示之，弗类也。【帅s s ，”另一方面求助 于鉴定机构一书铺。当然，书铺还有代人起草诉讼状及证明案件当事人供状的职 能f 1 2 j 。其结果伪契不仅要毁抹，“两家虚伪契簿，且与毁抹附案”，名公书判 清明集卷十之兄弟争财而且伪契人也要受到处罚，“所有黄明之假伪之 罪，事在赦前，且与免科。 书铺的重要性可想而知，名公书判清明集记载了 大量通过书铺鉴定的案子。书铺作为具有双重性质的法律机构，是商品经济发展 的产物。它的出现，有利于对证据作出正确判断；有利于作出正确的裁决，是两 宋民事诉讼证据制度发展的标志。 2 1 4 物证 第2 章两宋证据制度综述 物证是指以外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。早 在周朝就开始使用，周礼记载：周朝的司厉专门“掌盗贼之任器货贿”。任器 就是杀伤人的凶器，货贿就是所盗财物。到了两宋，无论是在司法实践中还是在 理论上都表明物证的地位有所上升。 宋刑统卷二九之不合拷讯者取众证为定规定：“若赃状露验，理 不可疑，虽不承引，即据状断之。 可见在物证确凿的情况下，虽无口供，也可定 罪。反之，即使有口供也不急于断案。唐磷任吴县县尉时，“有杀人越货挟其舟 逃者，有司求贼急，一屠夫自告其儿所为，儿亦承认”，但唐磷没有根据二人所 供轻易结案，反问道：“舟安在? 钱何用? 二人为之语塞。留案待查，后“得贼 太湖，与舟俱至”。可见在此种情况下，物证的证明力高于口供。尽管无法动摇 口供证据之王的地位，但也是历史的进步。更可贵的是两宋证据制度在某种程度 上突破了法律的规定，即便是验状分明，也谨慎地去判。萧服知高安县时，县尉 捕得一凶盗，狱已具，萧服觉得其一言词有疑，进而发现所供凶器刀刃与刀鞘不 一致，遂留狱再查，很快捕得真杀人者，囚乃无辜平民【3 ( p 4 3 6 ) 。仁宗时，张亦为洪 洲观察推官，属县发生了一起盗贼纵火案，凶犯逃亡，已经三年。一日，官府忽 然抓到一贼，经审问，承认前案是自己所为。但官府并未就此定罪，而是又“问 其火具，日始以瓦藏火至其家，又以慧竹燃而焚之。”此时，不急于定罪，还要 问“二物之所存，则曰于某所，验之使然。 即便是到了“验状分明”的情况下， 按说可以定案了，但张亦又提出疑义：“盗产三年，而所之、竹，视之犹新，此 殆实非耳? 于是狱吏更加究治，“果得枉状而免之。 汪泽民当平江推官时，和 尚净广因去别的寺庙去饮酒，其弟子“急欲得师财。”于是趁着其师父在别处时 把他杀死。而那个寺庙的和尚“不胜拷掠，乃诬服。”在“三经审录，词无异” 且有行凶工具的情况下，汪泽民“取行凶刀视之，刀上有铁工( 净广的底子) 姓 名。”于是“械之( 铁工) 而出他僧。余良肱为荆南司理参军时，捉到一个杀人 者，已诬服，并且留有刀。而良肱“独以验其尸与所用刃疑子，日：岂有刃盈 尺而伤不及一寸? 于是“请祥捕，果获真杀人着者p 8 7 一等在两宋文集中随处 可见。 在杀人案件中，除了工具外，人尸的存在及完整对案件的审判起着关键性作 用。景佑年间，有捕鱼者二人在海上失踪，其母诉至官府，认为是仇家所杀， 县吏很为难，因为“海有风波，岂知其不水死乎? 虽果为仇所杀，若尸不得，则 于法不可理”。钱若水为同州推官时，有富民家奴逃亡，其父母讼于州。知州命 录事参军审问，而录事参军曾“贷钱与富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴， 弃尸水中，遂失其尸”。但钱若水以为杀人无尸，案件可疑，留狱数日不决阳缈。 张希清等簧宋朝典制吉林义史出版社1 9 9 7 ，p 3 0 1 1 2 第2 章两宋计据制度综述 徽宗时，有个强盗夜间杀死一行人，遗尸在路上，把人头也带去。天将亮的时候， 一人路过此处，踩着血迹，急走避开。不久之后被官府抓捕归案，“半年不决。” 官吏“切欲得首结案”，便厉搜索，“会一丐者病卧窑中，即斩以应命”，而“囚 亦久厌拷掠，遂伏诛1 9 m p 3 2 ) 。此案从侧面反映出“尸首 对审判的影响。但这不 是绝对的，有时即使没找到尸体也判案。绍兴四年( 1 1 3 4 年) ，檀偕授意耕夫阮授、 阮捷杀全二等五人，弃尸水中，照法，尸不经验当奏裁。高宗下诏判阮捷杖脊、流三 千里，偕免死，杖脊发配琼州。但中书舍人孙近认为檀偕故意杀死一家五口，情节过 重，虽然最关键的证据尸体无法检验，但其他证据确切，所以不应按疑狱奏裁，应按 故杀论罪。高宗下诏论如律。“人死于法，犹有怜之者；死于理，其谁怜之? b i m 3 2 脚有 时即使找到了人尸，也不急于断案，还要认真检验。广西有个凶徒谋杀了一小孩， 并抢了他的物品。囚犯被逮捕之后，承认：“打夺就，推之入水。 县尉在水中打 捞上来尸体，但因“肉已溃尽，仅留骸骨”不急于断案。而是“阅案卷，见初验 体究官缴到血属所供，称其弟原是小胸而矮小”。于是差官覆验，“其胸果然，方 敢定刑” j 3 1 。 此外，两宋还注重对物证的搜索。如杨提举为录事参军时，有人把贼打伤后， 交给保长，保长后来交给官员。不久之后，贼死了，郡守把责任归于保长。杨提 举看了验状后说：“是其死，非保长缚也。”后“索致仗着，有裂证益明。”又如 钱治为海阳县令时，大姓某氏家起火，追寻踪迹是来自某家，“吏捕讯之，某家 号冤不服。 钱治问大