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论工伤损害的法律救济 摘要 什么是工伤损害? 应该怎样进行工伤损害救济? 这两个问题是本文的 核心。工伤损害包括在工作中的人身损害和职业病。工伤损害救济是指劳 动者在工作生产、过程中由于事故而造成的伤、残、死亡或职业性疾病。 工伤损害是随着工业革命以来机器大生产的广泛采用而逐渐出现的。工伤 损害是由于社会经济的发展而致，也必须从社会经济层面寻求救济。由于 经济的快速发展和安全保障制度之不足，我国工伤损害事故在近几年内剧 增，已经对劳资关系、社会的稳定和经济的发展带来了负面影响。本文回 顾了工伤损害救济法律制度的历史演变过程：工伤损害救济制度由近代侵 权法救济发展到现代以工伤保险为主、其他救济机制为辅的综合救济体系， 反映了对劳动者权益保护的加强。探讨了民事损害赔偿与工伤保险在工伤 损害救济中的适用关系，并指出工伤损害法律救济制度应建立在平衡劳动 者、用人单位、国家社会利益的基础上。本文提出了工伤损害救济模式的 选择应建立在最大限度内维护劳动者的权益为主旨、平衡社会利益的出发 点上，以构建稳定和谐的劳动关系为目标。本文还对我国雇佣人员在工伤 损害救济体系中的地位做了探讨。 关键词：工伤损害救济补偿缺陷完善 s t u d yo nt h er e m e d yf o rw o r k r e i 。a t e di n j u r i e s a b s t r a ( 了r w h a ti st h ew o r k - r e l a t e di n j u r y ? h o wt or e m e d yt h ew o r k - r e l a t e di n j u r i e s ? t h e s et w oq u e s t i o n sa r eo fg r e a ti m p o r t a n c ei nt h i st h e s i s t h ew o r k - r e l a t e di n j u r i e s i n c l u d ep e r s o n a lh a r m sa n dp r o f e s s i o n a li n j u r i e s t h ew o r k - r e l a t e di n j u r yr i s e so u to f t h ee m p l o y m e n to ri nt h ec o u r s eo ft h ee m p l o y m e n t t h ew o r k - r e l a t e di n j u r ya p p e a r e d a sac o m p a n yo fm a c h i n e r yp r o d u c t i o na f t e rt h ei n d u s t r i a lr e v o l u t i o nh a p p e n e d t h e w o r k r e l a t e di n j u r i e sa r ev e r ys e r i o u si nc h i n at o d a yd u et ot h er a p i dp r o g r e s so f e c o n o m ya n dt h es h o r t a g eo fs a f e t ym a i n t e n a n c e s o ，t h em e a s u r e st or e m e d yt h e w o r k - r e l a t e di n j u r yc a nb et a k e nf r o mt h ep r o g r e s so ft h ee c o n o m y t h ec o n c l u s i o no f t h ed e t e r m i n a t i o nf o rt h ew o r k - r e l a t e di n j u r i e si st h ep r e m i s et oa s kf o ri n d u s t r i a li n j u r y r e m e d y t h ed e v e l o p m e n to ft h ei n d u s t r i a li n j u r yr e m e d yi sr e v i e w e di nt h i st h e s i s t h e w o r k - r e l a t e di n j u r yr e m e d yt o d a yc o m p r i s e st o r tr e m e d y , e m p l o y e r sl i a b i l i t yi n s u r a n c e a n di n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ew h i c hd e v e l o p e df r o mt h eo r i g i n a lt o r tr e m e d yd u r i n g t h ee a r l i e rt i m e so ft h ec a p i t a l i s m i n d u s t r i a li n j u r yr e m e d i e sc a nb ef o r m e do nt h eb a s i s t ob a l a n c et h ei n t e r e s t so ft h el a b o ge m p l o y e e ，a n dt h ep u b l i c a ni d e ah o l d si nt h i s t h e s i st h a tw o r k - r e l a t e di n j u r yr e m e d ys y s t e m sc a nb ee s t a b l i s h e da sag o a lt om a i n t a i n l a b o r s i n t e r e s t sa p p r o x i m a t e l y , t oc r e a t es t a b l e ，h a r m o n i o u se m p l o y m e n tr e l a t i o n s t h e p r o b l e mo nh o wt or e l i e v ep a r t - t i m e r s w o r k - r e l a t e di n j u r i e si sa l s od i s c u s s e di nt h i s t h e s i s k e yw o r d s ：w o r k - r e l a t e d i n j u r y ；d a m a g e ；r e m e d y ；c o m p e n s a t i o n ； d e f e c t ；r e f o r m a t i o n 广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得 的成果和相关知识产权属广西大学所有。除已注明部分外，论文中不包含其 他人已经发表过的研究成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内 容。对本文的研究工作提供过重要帮助的个人和集体，均已在论文中明确说 明并致谢。 论文作者签智矿 彤 阂采2 矸年 学位论文使用授权说明 厂月多日 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容； 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 瞰i 】时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者签磺月等导师签名：伊少7 年占月( 、日 广西大学硕士学位论文论2 1 2 伤损害的法律救济 序言 1 8 世纪以来的工业革命，改变了人类的生产方式，促进了社会经济的发展；同 时也带来了对劳工的职业伤害，对此应予以关注。如何防止工伤事故的发生，在损害 发生后如何对劳工权益予以救济，这是各国应当关注的问题。这一问题在我国当前的 社会经济生活中已经成为一个热点。 当前，我国工伤事故频繁发生；每年因工伤死亡的报告频频见诸于新闻媒体，因 工致伤致残的人数更是难以统计。有关专家对新中国成立后5 0 多年来工伤事故死亡 人数与同期国民经济增长率等有关数据进行分析后，甚至得出了中国“工伤事故死亡 指数与g d p 同步增长”的结论。【l 】正如台湾学者王泽鉴所言，“劳工执行职务遭遇意 外伤害( 或罹患职业病) ，系1 8 世纪工业革命以来之重要社会问题，因此，如何 解决劳动灾害救济问题，乃成为现代法律之重要课题。 1 2 对于工伤损害救济，不仅 仅是一个法律问题，更是关涉劳动者生存权的社会保障问题。工伤问题关系到社会的 稳定，全社会对此应予以高度重视。人类无法避免工伤事故的发生，它是“现代工业 社会经济发展必然伴生的产物 ，【3 】即使人们尽了最大的注意和防范，工伤事故发生的 风险依旧存在；但是如何在最大限度减少工伤事故的发生，并对其造成的损害予以及 时救济却是可以解决的。 现代社会，工伤损害的法律救济已经从一元机制向多元机制发展，从单一赔偿制 度发展为综合救济体系，涉及侵权责任法、商业保险法和社会保险法多个领域，形成 多种救济方式并存的局面。由于体制和历史的原因以及社会经济发展水平的限制，我 国工伤损害救济历来都是在企业内部进行的；近年来的工伤损害救济社会化改革也只 是局部进行，没有在全社会范围内进行统筹。这已经不能适应市场经济条件下劳动力 自由流动的要求；如何解决，是当前我国社会保障领域内的一个突出问题。 我国对工伤损害救济法律制度的研究以及立法与工伤争议急剧增加的现状不相 称。今天，我国社会经济形势、劳动就业格局已经发生了深刻变化，对这一领域进行 【l 】中国青年报，2 0 0 5 ，3 ，1 4 。 1 2 】一l j 泽鉴，民法学说于判例研究，北京，中国政法大学i | 版社，1 9 9 8 ，2 7 5 。 t 3 m 琳，劳工损害赔偿法律制度研究，北京，中国政法大学出版社，2 0 0 5 。 广西大学硕士学位论文论工伤损害的法律救济 研究不仅具有必要性而且具有紧迫性。 工伤损害救济从侵权法一元救济机制到以工伤保险为主、侵权法和责任保险为辅 多元救济机制的建立历经沧桑。从德国1 8 7 2 年的国家责任法到1 8 8 0 年英国的雇 主责任法，再到1 9 7 3 年新西兰意外事故补偿法的颁布实施，西方发达国家对工 伤损害救济法律制度的探索已经走了很长一段路，体系已相当完善；就连我国台湾地 区的工伤救济立法也达到较高水平。而我国的工伤损害救济法律制度建设，无论是侵 权法、工伤保险法还是进行统一的工伤损害救济立法研究都还是近几年的事情：对工 伤损害法律救济制度中的许多问题还未作深入研究。实践中许多劳动者的损害事件如 何处理才能有效的维护劳动者权益还存在争议。例如，应参加而未参加工伤保险的工 伤受害者权益该怎样救济才算合理；公职人员工伤损害能否纳入工伤保险范围，雇佣 人员的工伤损害救济问题等等。现行法律对这些问题的规定很模糊，对有些问题根本 未作规定。鉴于我国劳动就业机制的转变，用工形式的多样化，为了维护劳动者的权 益，促进社会经济的稳定发展，这些问题急需研究解决。 本文拟就以下问题作一番探讨，一是工伤损害救济的基本问题；二是工伤损害的 法律救济方式；三是我国工伤损害法律救济的现状及其完善。 2 广西大学硕士学位论文论工伤损害的法律救济 第一章工伤损害法律救济的基本问题 工伤损害是工业化时代的产物。在现代工业化社会，工伤损害事故频繁发生，已 经成为影响劳动力生产再生产和社会经济稳定发展的不利因素。如何对因工伤造成损 害的劳动者权益予以救济是当前社会经济生活中的一个突出问题。弄清工伤损害的基 本问题，并予以妥善处理；以加强对劳动者权益的保护，促进社会经济的稳定与发展。 1 1 工伤的概念 在现代工业化社会，工伤问题已经相当普遍；在我国当前也是一个热点问题。要 探讨工伤损害的法律救济，首要任务就是要搞清楚工伤的内涵。工伤是职业伤害的简 称，主要指劳动者在生产、工作过程中以及法律规定的其他情形下产生事故所造成的 伤、残、死亡或患职业性疾病。工伤随着产业革命所带来的机器大生产的广泛采用而 得以普遍化，成为社会问题，以至于需要人类共同努力才能有效的解决。 工伤损害早在工业革命前的手工作坊时代就已经存在。但是由家庭手工业和手工 作坊所组成的旧式生产对社会的影响有限。在这一时期，工伤损害事故依靠家族间的 互助或者由具有主从雇佣关系的雇主给予抚恤就能得到有效的解决，其负面影响远未 波及到全社会，国家也未立法予以规范。随着工业革命所带来的机器大生产的广泛采 用，机器在社会生产中的作用越来越大；机器本身的缺陷带来了劳动危险性与f 1 剧增， 劳工超强度的劳动，工作条件的恶劣，安全设施的缺乏，导致劳动安全事故屡屡发生， 劳工成了最大的受害者：劳工损害不能得到及时的补偿，使得劳工谋生能力减弱或者 丧失。对于依靠出卖劳动力获取收入来养家糊口的劳工及其家属来讲，导致其生活来 源中断，生活因此而陷入困境，生存受到威胁，以至酿成社会问题。这种情况在西方 国家称为职业灾害( 伤害) 或劳动灾害。在我国一般称为“工伤”。职业灾害在国外 有广义和狭义之分。广义的职业灾害，通常不考虑有无人员伤亡，即使无人员伤亡的 损害也包含在内。这种情况就是我们通常所说的事故。狭义的职业灾害，通常是指有 劳动者死伤的事故而言。职业灾害这一概念最早出现于德国劳工伤害保险法。不 3 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 同国家地区对这一概念的定义有所不同。【。】对职业灾害一词比较规范的界定，最早见 于1 9 2 1 年国际劳工大会颁布的关于工人赔偿( 包括农业工人) 公约，对工伤事故的 界定为：“工伤是由于工作直接或间接引起的事故”。最初的工伤事故范围仅限于人身 伤害事故，后来职业病也被纳入了工伤保护的范围。1 9 5 2 年，国际劳工组织在社 会保障最低标准公约( 第1 0 2 号) 中，用“职业伤害”代替“工伤 ，表明职业伤害 的范围包括工伤事故对劳动者造成的人身伤害和职业病危害。 劳动保险条例和工伤保险条例都没有对“工伤概念予以定义，仅罗列 属于工伤的情形。工伤保险条例第1 条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者 患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位 的工伤风险，制定本条例。 工伤保险条例将“工伤”的范围界定为“工作中的伤 害”，对“工作中的含义并未明确。在现代工业社会，随着工业技术的发展，“工伤 不仅仅指对劳动者人身造成的有形损害，也包括因工作引起的职业病。立法也应当随 着“工伤”涵义的扩大而扩大对劳动者权益的保护，以达到解决工伤损害争议、维护 社会和谐稳定发展的目的。立法对工伤涵义的界定，重点应放在对劳动者人身带来的 损害这一关键性问题上。因此，劳动者在在劳动中因事故受到伤害，在劳动中受到暴 力等意外伤害，以及为工作而进行预备性活动或者进行收尾工作或者在上下班途中受 到交通事故等意外伤害而负伤致残、死亡，或者因工作环境导致职业病、突发疾病死 亡等均可认定为工伤。 4 德国法将“劳动灾害”定义为：国家保险法第5 3 9 条、5 4 0 条所称之被保险人，从事各该条款所规定的活动 所敛的灾害。同时，受雇人即被保险人的薪资经由金融机构转帐给付的，及必要停留于该会融机构的时间所敛的 灾害，办视为劳动灾害。此外，与被保险人工作有关的作业工具的保管、搬运、维护和更新时的灾害，以及往返 工作场所途中的灾害，和职业病，均视为劳动灾害。 美国法将“职业灾害”定义为“任何由工作引起并在工作过程中发生的( 人受到的) 伤害或职业病，即工作活动 或t 作环境导敛的伤害或职业病”。 同奉将工伤被定义为职业灾害。 我陶澳门地区将工伤称为工作意外，意指在工作地点及工作时间内发生且直接或间接造成身体侵害、机能失调或 疾病，并由此而引起死亡、暂时或长期无工作能力或谋生能力之意外。 我国台湾地区劳工安全卫生法将工伤被称为职业灾害，足指劳工就业场所之建筑物、设备、原料、材料、化 学物品、气体、蒸汽、粉尘等或作业活动及其他职业一f ：原因引起之劳工疾病、伤害、残废或死亡。包括职业灾害 和职业病。被保险人因执行职务而致伤害者，为职业灾害。 4 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 1 2 工伤损害 “损害 一词英文为“d a m a g e ”，在现代汉语中，对“损害”一词的解释为“使事 业、利益、健康、名誉等蒙受损失”。日常生活中所使用的“损害”概念并没有精确 的含义，【5 】各国民法学界对其定义也有不同的观点：有利益说，客观损害论，个别损 害论，损害事实说。【6 】损害一般是指财产上损害或者非财产上损害( 精神上损害) 而 生 【7 】 口0 工伤损害，在我国又可称之为“职业伤害”，台湾法上又称之为“劳动灾害”或“劳 工职业灾害。i s 关于职业伤害，我国有学者认为，系指“职业危害因素对劳动者人 身造成的有形损害后果。它既可能表现为急性伤害，即劳动者伤亡事故；也可能表现 为慢性伤害，即劳动者患职业病或身体早衰。职业危害因素是指劳动过程中的物质因 素固有的物理、化学或生物性能所含有的危险性”。【9 】关于工伤损害的概念，1 9 6 4 年 通过的工伤事故和职业病津贴建议书规定：职业意外事故包括：不论何种原因， 凡是在工作时间内，在工作场所或附近所发生之意外事故；在工作时间前后之合理 期间，如运送、清除、准备、放置、包扎有关工具、工作服所发生之意外事故；工 作地点及劳工之住所、用餐地点、平常领薪地点所发生之意外事故。这些界定基本上 反映了工伤损害的内涵。但其将工伤损害与职业病混淆了。人身损害( 狭义的工伤) 与职业病内涵是比较明显的。一般认为，工伤损害是指因工作或与工作有关的原因引 起的直接的、外在的、明显的对身体机能所造成的有形损害；职业病是指与工作有关 的原因对身体造成的间接的、慢性的、潜在的机能损害。目前的工伤损害在内涵上包 含因工作对身体造成的无形损害( 即职业病伤害) ，但对此进行界定很有必要，因为 职业病对身体造成的伤害可能在短期还不能显现出来，有的甚至要很长一段时间才能 对人体机能产生外在的不利影响。对两者作明确界定后，有利于损害发生后的争议处 理及法律救济。 1 5 _ = i - 利明，民法侵权行为法，中国人民大学j l j 版社，1 9 9 3 ，5 4 1 。 【6 惨见】r 琳，劳工损害赔偿法律问题研究【武汉大学博士论文】，武汉：武汉大学，2 0 0 5 ，2 2 2 4 。 【7 1f 洋鉴，民法判例与学说研究( 第一册) ，中国政法大学f l j 版社，1 9 9 8 ，4 3 。 t s p ，琳，劳工损害赔偿法律制度研究，北京，中国政法大学出版社，2 0 0 5 ，3 6 。 【9 】王全兴，劳动法，北京，法律出版社，1 9 9 7 ，3 2 6 5 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 1 3 工伤损害救济 “救济”一词源于英美法上的“r e m e d y ”。布莱克法律词典对救济的解释：救 济是实现权利，防止侵害或补偿侵害的方法。美国统一商法典第1 2 0 1 条第 3 4 项规定：“救济”是指受损害方通过或不通过法院而取得救助的权利。b o 因此，救 济既是一种权利，又是实现该权利的一种方法，反映了救济是实体法与程序法的统一。 私法领域中的工伤损害救济，以填补损害为侵权行为法的基本机能。【1 1 】以公平正 义为指导原则，目的在于使工伤受害人的损害能够获得实质、完整迅速的填补，使受 害人能够恢复到损害发生以前的状态，促进社会公平的实现。社会法领域的工伤损害 救济，其基本思想在于以维护劳工之生存权为基本哲学，旨在保障劳工最低必要生活。 【1 2 】因此，无论从哪一方面讲，对工伤损害的救济，是以维护劳动者的人身利益为主要 内容，如生命权和健康权等。随着侵权法对人身损害保护范围的扩大，对人身损害可 给予精神损害赔偿；在工伤损害权利救济中，能否请求精神损害赔偿? 理论上并无不 可。只是请求权的基础不同而已；我国立法对此予以了肯定。我国职业病防止法 第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律规定， 尚有获得赔偿请求权的，有权向用人单位提出赔偿请求权。精神损害赔偿不是工伤保 险所确定的工伤待遇，却是民事法律中有关人身损害赔偿范围的重要内容。 工伤损害救济是指劳动者在劳动生产过程中因意外事故而造成伤害、致残、死亡 或患职业病时，通过法律途径对其予以救助。对其损害给予治疗、补偿以及对其在伤 残期间的生活予以补偿，对其直接抚养的人员予以救助的行为。劳动者遭受工伤损害 以后，可采用以下途径获得救济：一是直接要求用人单位赔偿或依据侵权法通过诉讼 途径获得救济；二是通过雇主责任保险对受工伤损害者予以救济：三是通过工伤保险 制度，向工伤保险机构申请赔偿，由工伤保险机构对其予以保险赔偿。 1 4 工伤的认定 要对遭受工伤损害的劳动者予以法律救济，首要任务就是要对工伤事故予以定。 关于工伤认定的法律性质，有人认为是一种行政决定程序，目前的工伤认定立法及实 t o l 转；j i 白魏振赢，“物权的民法保护方法一是侵权责任，还是物权请求权? ”，w w w c i v i l l a w c o m e n 。 1 1 】j 二洋鉴著，侵权行为法( 第一册) ，中国政法大学出版社，2 0 0 5 ，7 。 【1 2 】王洋鉴，民法学说与判例( 第三册) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 ，2 9 7 6 广西大学硕士学位论文论工伤损害的法律救济 践反映了这种观点；也有认为是社会机构决定程序，以体现工伤认定的中立性。【1 3 】 前一种观点符合现实，但不符合逻辑。在工业革命早期，劳动者依靠出卖劳动力来维 持生活，劳动者与雇主之间是一种契约关系，工伤争议为民事争议，属于私法范畴。 随着社会的发展，劳资关系对社会的影响日益重要，国家开始介入劳资纠纷的解决。 劳资争议具有私法公法化的性质，已经开始从私法领域向社会法领域转变：工伤争议 作为其中的一项主要内容，已经转变为社会法领域的问题，应由独立的社会机构进行 认定：行政机构参与社会法领域争议的解决既不合适，也无必要。我国工伤保险条 例规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所 在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30 日内，向统筹 地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。工伤损害由劳动保障行政部门进行认定， 显然是一种行政决定程序，这种立法是否有助于工伤争议的解决值得研究。 关于工伤认定的立法例，主要有两种：一为定义式，即由法律对工伤作一个一般 性的定义，符合定义规定条件的为工伤，否则就不是。定义式立法尽管能涵盖所有的 工伤情形，穷竭程度高；但也有不易辨别，难以界定的缺点，而且工伤认定成本较高。 如英国立法规定：工伤是因职业引起( r i s i n go u to fe m p l o y m e n t ) 或在职业过程中( i nt h e c o u r s eo fe m p l o y m e n t ) 而受到的伤害。我国台湾地区劳工安全卫生法对“职业灾 害的定义为职业上原因引起之劳工疾病、伤害、残废或死亡。因执行职务 而致伤害者，为职业灾害( 即工伤应具备“业务逐行性 和“业务起因性”两要件) 【1 4 】。美国对工伤认定没有统一的立法。美国四十- - , j 、h 及港口工人港湾工人补偿法 对工伤的认定标准的用语为“因职务致生和于职务过程中所生之伤害”( p e r s o n a li n j u r y b ya c c i d e n t “a r i s i n go u to fa n di nt h ec o u r s eo fe m p l o y m e n t ) 。 1 5 】二为列举式，即法律 直接列举工伤的范围，不属于法定范围内的伤害，都不是工伤。列举式的优点是具体、 明确，易于操作，运用起来方便。但其弊端也很明显，它无法穷尽，即可能应当按照 工伤处理的伤亡事故却被排斥在工伤范围之外，具有范围上的不周延性。于是，实务 界在总结前两种工伤认定方式的基础上形成了第三种立法例，即综合式立法：在提供 【”】郑尚元。工伤保险法律制度研究，北京大学出版社，2 0 0 4 ，7 0 。 d 4 1 , 业务逐行性”是指劳工依据劳动契约在雇主的支配下提供劳动，质言之，劳- t 于罹患职业灾害时，必须处于 雇主的指挥监督下的状态。灾害发生具有业务逐行性可归纳为三种状态：( 1 ) 在雇主支配管理下从事f t 作；( 2 ) 在雇主支配管理下但未从事工作；( 3 ) 虽在在雇主支配下，但未在雇主管理下从事工作。( 参见邱骏彦，我国职 业灾害补偿制度，辅仁法学，1 7 期) “业务起【大j 性”是指劳工依据劳动契约而为业务行为时，伴随着该业务行为而生的危险具体化或依一般经验法则 认为作业务进行中所可能发生的危险。 【1 5 】叶静漪、周长征，社会正义的十年探索中国与国外劳动法制改革比较研究，北京大学出版社，2 0 0 7 ， 3 1 6 。 7 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 一般定义的同时，列举若干典型的工伤情形。台湾、新加坡、澳门等立法即采用这种 模式。【- 6 】 我国目前对工伤的认定，立法上主要采用列举方式。按列举式立法，我国的工伤 分为三类：第一类为应当认定为工伤的情形；第二类为视同工伤处理的情形；第三类 是不被认定为工伤的情形。2 0 0 4 年实施的工伤保险条例对工伤认定立法采用了 列举的方式来确定工伤的范围。根据条例规定，以下情形为工伤： ( 1 ) 因工作原因受到事故伤害的； ( 2 ) 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受 到事故伤害的； ( 3 ) 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； ( 4 ) 患职业病的； ( 5 ) 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； ( 6 ) 在上下班途中，受到机动车事故伤害的； ( 7 ) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形； ( 8 ) 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死 亡的： ( 9 ) 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； ( 1 0 ) 职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用 人单位后旧伤复发的。 该条例又从反面规定不得认定为工伤或者视同工伤的情形： ( 1 ) 因犯罪或者违反治安管理伤亡的； ( 2 ) 醉酒导致伤亡的： ( 3 ) 自残或者自杀的。 条例的规定相对于以前的立法，具有显著的进步：使得实务中的工伤认定 大为方便，更具可操作性；在工伤认定标准上，采取了国际上的通行做法；表明我 国在加入w t o 后的新形势下，对劳动者权益保护与国际接轨的决心；扩大了工伤 的范围，有利于进一步维护劳动者的合法权益。 【1 6 蜍筠，工伤保险法律规制研究：【南京大学硕士学位论文】，2 0 0 2 ，5 。 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 1 5 工伤认定的机构和程序 l 5 1 工伤认定机构 工伤认定程序的展开必须由法定的工伤认定机构来组织进行，程序的运作必须由 工伤保险机构来导引。根据工伤保险条例的规定，劳动保障行政部门享有工伤认 定权，即劳动保障行政部门为我国的工伤认定机构。关于工伤认定机构的性质，有以 下几种观点，l 工伤认定机构行政说。2 工伤认定机构社会组织说。3 工伤认 定机构民间组织说。t r l - - f 伤认定机构行政说认为工伤认定机构应为行政机构，这是我 国当前立法所确定的：但是，这一观点难以得到强有力的支持。现在各国已逐步将工 伤争议纳入到社会法领域，从德国社会法院的建制到英国社会保障裁判机构的设立就 反映了这一点。持工伤认定机构社会组织学说的人认为：劳动与社会保障法律属于社 会法：工伤争议属于社会法领域的争议，与国家利益没有直接的利害关系。所以，对 于工伤认定最好由社会组织来承担。工伤认定机构民间组织说认为：工伤认定的历史 发展轨迹证明，工伤赔偿从雇主赔偿到行业协会赔偿，最后发展到工伤保险给付的历 史演变，说明工伤与国家之间没有多少联系。现代国家已经逐步摆脱了政治国家的理 念，将触角延伸到了社会的不同层面，对大量的社会事务进行管理：现代国家大量社 会立法足以证明这一点。因此，工伤认定机构民间组织说不能够反映现实。工伤认定 机构社会组织学说较符合现代社会劳动关系社会化的需要，能够解决现实的工伤纠 纷，可以为我国立法所采纳。 工伤认定属于对劳动者伤残状况的鉴定，是在查明事实基础上所作出的一种事实 认定。劳动仲裁就其性质来讲，本身就担负着在查明事实的基础上居中作出裁决的任 务。如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权交由劳动保障行政部门，劳动仲裁机构 只是就已确定的事实作出评判；如果事实认定结论存在争议，又如何能保证劳动争议 仲裁的公正合理性，这样劳动仲裁将失去其在劳动争议处理程序中应有的作用。只要 劳动者和用人单位任何一方提请劳动争议仲裁委员会，要求对工伤争议进行仲裁，就 应该由劳动仲裁部门独立地对该事实进行认定、对争议进行裁决。双方当事人对劳动 仲裁结果不服的，按照我国现行法律规定，当事人可向人民法院提起诉讼，由人民法 院审理后作出判决。但现行工伤保险条例将工伤认定权授予劳动行政部门，工伤 【1 7 】郑尚元，工伤保险法律制度研究，北京大学出版社，2 0 0 4 ，8 1 。 9 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 争议进入劳动争议处理程序后，在有关工伤认定环节上要停顿很长时间：而且对工伤 认定结果不服还可以申请行政复议、提起行政诉讼：使得劳动仲裁部门对未经劳动行 政部门认定的工伤案件不能进行及时处理，不能体现便利当事人、便利诉讼的“两便 原则”。工伤得不到及时解决，将给受害劳动者造成极大的伤害，也给社会稳定带来 了威胁。所以，劳动者在受到事故伤害后，究竟是不是工伤，有权作出认定的机构应 该为劳动争议仲裁委员会【t s 】。劳动争议仲裁与一般商事仲裁是有区别的，劳动争议的 解决涉及到社会的稳定与经济发展，它不能完全适用意思自治、契约自由原则。如劳 动条件、劳动时间、以及最低工资标准等须适用国家的强制性标准。所以中华人民 共和国劳动争议调解仲裁法将涉及劳动基准法的内容规定为仲裁机构的裁决为终局 裁决；其他为可诉讼的仲裁裁决。这样，法律对工伤认定予以明确后，将对工伤争议 的迅速解决起积极作用。 1 5 2 工伤认定的程序 劳动者在劳动过程中因工伤事故遭受了损害，要想获得法律救济，就必须经过工 伤认定程序，并由法定的机构作出结论，以此作为请求工伤待遇的依据。 ( 1 ) i 伤申请程序 工伤认定申请是进行工伤认定的前提。工伤保险条例规定，职工发生事故伤 害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生 之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起3 0 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出 工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长： 用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故 伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1 年内，可以直接向用人单位所在地 统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料要按照规定提交和填写，并 可以补正。劳动和社会保障部的工伤认定办法对工伤认定程序作了明确的规定。 第六条规定：申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或者在1 5 个工 作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。第七条规定：工 伤认定申请人提供的申请材料完整，属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内 的，劳动保障行政部门应当受理。劳动保障行政部门受理或者不予受理的，应当书面 告知申请人并说明理由。 【1 8 】t 伤争议案件若由劳动争议仲裁委员会独立处理，则劳动争议仲裁委员会必须脱离劳动保障行政部门而独立设 置。现行体制下，劳动争议仲裁委员会 设立于劳动保障行政部门内，劳动争议案件的处理不可能摆脱行政部门的 干预。 1 0 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 ( 2 ) 工伤认定程序 工伤认定申请受理后，认定程序即可启动。工伤保险条例规定，劳动保障行 政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、 职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。工伤认定过程相当于诉讼程 序中的证据调查和认证过程，是对有关事实确定性的核实。条例规定劳动保障行 政部门应当自受理工伤认定申请之日起6 0 日内作出工伤认定的决定，并书面通知申 请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。劳动保障行政部门工作人员与 工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。这样可以避免工伤认定环节出现不必要的 争议。 人身损害赔偿解释和工伤保险条例对工伤事故的范围、处理程序和赔偿 标准作了比较具体的规定。明确规定因工伤事故赔偿产生的纠纷均属于劳动争议范 畴，一律适用劳动争议处理程序，不再适用一般民事侵权损害赔偿的标准和程序，这 一规定是否符合工伤损害救济现实的要求值得探讨。立法建立工伤保险制度，旨在为 了更好的保护劳动者的利益，使劳动者在工伤事故发生后能及时获得救济。目前的法 律规定与我国社会经济现实尚有一定的差距。现实中，很多用人单位、个体经济组织 都未参加工伤保险。加之某些工作具有短期性、临时性；而且许多企业规模小，盈利 能力较弱；指望所有用人单位和个体经济组织都为职工或雇员缴纳工伤保险金既不可 能也不现实。对没有参加工伤保险的用人单位和个体经济组织，工伤事故发生后工伤 保险机构并不承担责任，劳动者不能从工伤保险机构获得救济，所有的赔偿和补偿均 来自于用人单位，如果一律要进行工伤认定是有问题的。主要是：首先，现行工伤事 故处理程序冗长繁琐是众所周知的，大大增加了劳动者索赔的难度。其次，可能拖延 赔偿时间，因司法机关不能及时采取财产保全措施，未参加工伤保险的用人单位，个 体经济组织在此期间可能会转移财产以逃避责任，导致受害人得不到赔偿，限制了受 伤职工或其亲属向司法机关直接寻求帮助的权利。最后，对没有参加工伤保险的用人 单位和个体经济组织，在发生工伤事故后，仍然按照行政程序处理，由受伤职工申请 工伤认定，一旦劳动行政部门作出不属于工伤的认定，受伤职工不服提起行政诉讼； 而司法机关有可能将其判定为工伤事故，这将使劳动保障行政部门将会处于一个非常 尴尬的境地；使得争议主体的换位。本应为劳动者与用人单位之间的民事争议，却变 成了劳动者与劳动保障行政部门之间的行政争议；而应当承担赔偿责任的用人单位或 个体经济组织却置身事外，给人感觉到劳动保障行政部门维护的是用人单位的利益， 广西大学硕士学位论文论工伤损害的法律救济 而非劳动者的利益。因此，上述工伤认定机构确有改革的必要。 第二章工伤损害的法律救济方式 人类社会劳动关系的历史进程，经历了不自由劳动时代、租赁劳动时代、团体主 义时代、雇佣契约时代、劳动契约时代和资讯社会时代等六个阶段。【1 9 】在历史的不同 时期，劳动关系性质的演变，反映了劳资之间的地位及相互关系的变化。人类对自身 劳动关系从不自由到自由的发展轨迹，彰显了雇佣双方当事人之间身份在契约上的差 异。在不同的劳动形式中，劳动者在劳动过程中受到人身伤害有着不同赔偿或补偿法 律制度构建和归责方式。除了在奴隶制社会，奴隶作为奴隶主会说话的工具受伤害 不用赔偿外；在历史发展的其他阶段，劳动者在劳动者过程中受到伤害都可以获得赔 偿或者补偿。 现代工伤损害救济法律制度经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的 过程。【2 1 】从一元机制发展为多元机制调整，从传统侵权责任调整发展到以社会保险救 济为主其他救济手段为辅的综合调整。 2 1 工伤损害的侵权法救济 根据我国台湾学者王泽鉴的观点，工伤损害法律救济的历史演变可分为二个阶 段：第一个阶段是从1 8 世纪工业革命到1 9 世纪8 0 年代。在此时期，个人自由主义 盛行。关于劳动灾害，完全让由以过失责任主义为基础之侵权行为法处理之。c 2 2 】第二 个阶段从1 9 世纪8 0 年代到二十世纪中期。在此时期，社会主义思想发达，工会主义 抬头，为加强保护劳工利益，因而创设各种模式之劳工补偿制度。m i 伤损害的侵权 法救济就是劳动者遭受工伤损害后，首先伤害者可直接要求用人者予以赔偿：如果用 人者不予赔偿，则受损害者可依据民事侵权法的相关规定对其损害通过诉讼方式予以 【1 9 】黄越钦，劳动法新论，中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，1 - - 6 。 【2 0 1 郑尚元，工伤保险法律制度研究。北京大学出版社，2 0 0 4 1 1 。 2 1 】张新宝，工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系，中国法学，2 0 0 7 ，2 。 【2 2 i _ e 泽签，民泫学说与判例研究( 第二三册) ，北京，中国政法人学f j 版社，1 9 9 8 ，2 7 5 。 【2 3 】王泽鉴，民法学说与判例研究( 第三册) ，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 8 ，2 8 4 1 2 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 救济。在侵权法救济阶段，劳工工伤损害救济经历了以过错责任原则为基础的侵权法 救济时期和以无过错责任原则为基础的侵权法救济时期。 2 1 1 雇主过错责任原则时期 从1 8 世纪工业革命初期到1 9 世纪8 0 年代，工业事故完全让由以过错责任为归 责原则的侵权法来调整。即雇员因执行职务所遭受的伤害，需证明雇主或其他加害人 具有过错才能请求损害赔偿。c 2 4 】过错责任的基本含义是：过错是加害人承担民事责任 的基础，之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有过错；如果 加害人主观上有过错，则其可能承担相应的民事责任；如果加害人主观上没有过错， 则其当然不承担任何民事责任。过错责任的构成要件是：以行为人的过错作为确定 责任的基本条件：以过错程度作为确定责任范围的依据；在举证责任方面采取“谁 主张谁举证”的原则。以1 9 世纪末期的法国为例，雇员因为雇主的机器而遭受人身 伤害时，他必须根据法国民法典1 3 8 2 条嘲的规定追究雇主的过错侵权责任。将过错 作为行为人承担责任的依据，表明人类已摒弃了结果责任，进入了理性主义时代，是 人类理性哲学的胜利。以过错责任为工伤事故归责原则的理由，正如德国法儒耶林谓： “使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原 则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。 将过错作为承担责任的原则，得益于西方国家发展资本主义经济的社会经济政 策。蒸蒸日上的资本主义经济指引了国家的社会经济政策的走向。在当时的社会经济 政策下，立法对工伤事故的处理以及雇主对雇员在工作期间所遭受的事故损害的态 度，以促成经济的高速增长为首要任务；过错责任原则是最适合经济成长的责任承担 原则。过错责任原则是建立在1 9 世纪个人主义哲学基础之上的。行为自由是个人主 义哲学的基本准则。即在符合社会行为准则的前提下，个人能够为实现自己的权利和 利益而自由行为，并通过控制自己的行为来达到自己的目的。自由竞争是这一时代的 基本特征，个人通过自由竞争来谋求个人利益的最大化：与此同时，个人应自己照顾 自己，个人造成的损害，他人自然不负责任。个人主义在责任承担方面的基本态度是 利益自得，责任自担。如果劳工进入一个缺乏安全保障的工作场所，因机器造成损害， 责任在自己；也就是对这种损害结果，只能由工人自己负责，而不能归咎于他人。鲫 【矧马俊驹、余延满，民法原论( 第二版) ，法律h ：版社，2 0 0 5 ，9 8 9 。 【2 5 】法围民法典1 3 8 2 条：任何人行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人。应对该他人负赔偿之责任。 【2 6 】于洋签，侵权行为法( 第一册) ，中困政法火学h 版社，2 0 0 1 ，1 3 。 【2 7 】参见李清伟，侵权行为法与社会保险法的冲突和融合，电子资料：h t t p a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m 。 广西大学硕士学位论文 论工伤损害的法律救济 过错责任原则在立法上的表现以1 8 7 1 年德国赔偿法和1 8 8 0 年英国雇主责 任法为代表的雇主责任法的颁布。根据过错责任原则，受害的雇员须举证证明资本 家有过错时，才能够获得赔偿。由于采取“谁主张谁举证 原则将举证责任推向受害 人。举证程序的复杂化和单个雇员力量的弱小，使得受害雇员要举证证明雇主有过错 的愿望几乎不可能实现，这就使得受害雇员几乎得不到赔偿。更何况在许多时候雇员 损害的发生是由于机器的缺陷造成的；而机器的缺陷不等于雇主有过错，这为雇主逃 避责任打开了方便的大门。同时，即使在侥幸证明了雇主有过错的案件中，雇主还可 以“与有过失( c o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ) 、“风险自担 ( a s s u m p t i o n o fr i s k ) 、“共同雇 佣”( c o m m o ne m p l o y m e n t ) 等抗辩理由而主张免除其责任。汹】当这种损害得不到赔偿， 雇员损失无法弥补的现象越来越普遍的时候，就会使雇员及其家属的生存陷于困境， 导致社会劳动力供给不足的严重后果。另一方面，人们逐渐认识到，无论雇员怎样谨 慎，因长期连续工作，人的自然疏忽，机器的缺陷，工伤事故的发生都不可避免。从 单个人来说，疏忽本身就是过错，避免疏忽固然可以避免事故；但疏忽却是无法避免 的，因而过错也就无法避免。如果要追究过错的话，这种过错也是整个人类的过错， 而不是单个劳动者的过错。按照过错责任的道德观念 2 9 】来理解，应受谴责的应该是存 在天然缺陷而产生过错的人类整体，而不应是作为缺