（法学理论专业论文）侵权责任法中严格责任的法经济学分析.pdf

摘要 法律经济学是二十世纪西方法哲学的重要流派，是以法学理论和法治实践中 存在的法学问题为出发点，运用经济学( 特别是微观经济学、新制度经济学、福 利经济学、公共选择理论等) 的理论知识研究和分析法律制度的形成、结构、过 程、效果、效率及未来发展的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理 论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的 效率，分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所 产生的经济影响。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出 来，而不是改变法律制度”。 法律经济学人们以自身利益最大化的假设为前提，通过构建成本效益分 析模型分析得出：经济学下的理性人的选择和法律规则下的行为人的行为选择具 有同一性。我们确信法律规则约束下的行为选择和效率作用下的行为选择具有相 同的机制。这样，就构建起了经济学分析法律领域的渠道。 传统的法学研究中，认为侵权法都是事后弥补机制，其主要功能在于惩罚侵 权人和补偿受害者的损失；而法律经济学分析却认为侵权法是事前预防标准，主 要是激励施害者采取有效措施避免事故发生。法律经济学认为，在理性人的假设 前提下，侵权人给受害者造成的损失实质上会产生一种外部的影响。法律通 过规定施害者对侵权行为负有损害赔偿义务来内部化这种外部影响，这样 就会激励他们会采取有效的预防水平避免事故的发生。为了实现社会效益 的最大化，侵权法规则原则体系同样只会规定一个有效的预防水平，以此 来确定潜在侵权者的法定义务。而施害者知道只有自己的行为满足这个有 效预防水平的标准，自己才有可能不负法律责任，激励施害者采取有效的 措施避免事故的发生，从而达到保护潜在受害人的权益。 法律经济学是一种新兴的法学方法论，以具体的部门法为研究对象。这种方 法为我们提供了一种分析结构，为我们分析法律问题提供一种新的思路。我国的 侵权责任法刚刚颁布实施，法律经济学的分析方法可以为构建和完善我国的侵权 责任体系提供崭新视角，其借鉴作用极大。对法律经济学分析方法而言，只要我 们不把经济学作为唯一的评价原则来误用，而是理性地运用，就会为我们的法学 研究打通一条新渠道。 关键词：法经济学；归责原则：严格责任；经济分析 a b s t r a c t l e g a le c o n o m i c si sl a wa n de c o n o m i c so ft h eo r g a n i cc o m b i n a t i o no fan e w s u b j e c t a san e wl a wm e t h o d o l o g y ，l e g a le c o n o m i e si s d i f f e r e n tf r o mo t h e r t r a d i t i o n a lj u r i s p r u d e n c e i ti st h el e g a lt h e o r ya n dt h er u l eo fl a wp r o b l e m se x i s t e di n t h ep r a c t i c ea sa s t a r t i n gp o i n t ，u s i n ge c o n o m i c s ( e s p e c i a l l ym i c r o e c o n o m i c s ，t h en e w i n s t i t u t i o n a le c o n o m i c s ，w e l f a r ee c o n o m i c s ，p u b l i cc h o i c et h e o r y ，e r e ) t h et h e o r e t i c a l k n o w l e d g eo ft h es t u d ya n da n a l y s i so fl e g a ls y s t e mf o r m a t i o n ，s t r u c t u r e ，p r o c e s sa n d e f f e c t ，e f f i c i e n c ya n dt h ef u t u r ed e v e l o p m e n to ft h es u b j e c t i t sm a i np u r p o s eo n l yi s t o ”m a k et h el e g a ls y s t e mp r i n c i p l ea p p e a r e dm o r ec l e a r l y ，n o tc h a n g i n gs y s t e mo f l a w ” l e g a le c o n o m i c si st h e2 0 t hc e n t u r yw e s t e r nl a wp h i l o s o p h y ，i sa ni m p o r t a n t g e n r e s 哳t he c o n o m i cw a yt oe x p l a i nl a w s p e c i f i c a l l y ，t h el a wo fe c o n o m i c st h e o r y a n da n a l y s i sw i t ht h ee c o n o m i c so ft h ep a r t i c u l a rs o c i a lm e t h o dt os t u d yt h el e g a l s y s t e m ，a n dl e g a lr e l a t i o n s h i pa n dt h ee f f i c i e n c yo fd i f f e r e n tl e g a lr u l e s ，t h ef o r m a t i o n o ft h el a w ，t h el e g a la n a l y s i so ft h ef r a m e w o r ka n dl e g a lo p e r a t i o na n dl a wa n dl e g a l s y s t e mg e n e r a t e db ye c o n o m i ci m p a c t l e g a le c o n o m i c sp e o p l et oo w nb e n e f i t m a x i m i z a t i o nh y p o t h e s i sb yc o n s t r u c t i n gt h ep r e m i s e ，w ec o s tb e n e f i ta n a l y s i sm o d e l ， 一c o n c l u d e d ：ar a t i o n a lp e r s o nu n d e rt h ee c o n o m i c so fc h o i c ea n dt h er u l eo fl a wi st h e a c t o rb e h a v i o rc h o i c ei d e n t i t y w ea r es u r et h a tt h er u l eo fl a wu n d e rt h er e s t r i c t i o no f b e h a v i o rc h o i c ea n de f f i c i e n c yu n d e rt h ea c t i o no fb e h a v i o rc h o i c ew i t l lt h es a m e m e c h a n i s m s o ，j u s tt ob u i l du pt h ee c o n o m i ca n a l y s i so fc h a n n e ll e g a lf i e l d e c o n o m i ca n a l y s i s ，m u s tb ei ns p e c i f i cl e g a ld e p a r t m e n tf o rr e s e a r c ho b j e c t t h e r e f o r e ，t h el a wo fe c o n o m i c sa n a l y s i sm e t h o di sn a t u r a lt oad e p a r t m e n tf o r r e s e a r c ho b j e c t o u rt o r tl i a b i l i t yl a wj u s te n a c t e d ，c o n s t r u c ta n dp e r f e c to u rt o r t l i a b i l i t ys y s t e ms h o u l du s el e g a le c o n o m i c sa n a l y s i st o o l s t h et r a d i t i o n a ll e g a l s t u d i e s ，t h i n kt o r tl a wa r el a t e rr e m e d ym e c h a n i s m ，i t sm a i np u r p o s ei st op u n i s ht h e i n f r i n g e ra n dc o m p e n s a t i o nv i c t i m sl o s s e s ；b u tal e g a le c o n o m i c sa n a l y s i si st h i n kt o r t i sp r e v e n t i o ns t a n d a r d s ，n a m e l yt h ea s s u m p t i o n si nr a t i o n a lp e o p l e ，t h r o u g ht h er o l eo f i n c e n t i v em e c h a n i s m ，b e s ta c c i d e n ti no r d e rt or e a l i z ei t ss o c i e t yt oa v o i ds q u a r e ， o f t e nc o s tm i n i m i z a t i o ni n t e m a l i z a t i o no ft h ec o s ta n db e n e f i t s s ot h e yh a v et h e p o w e rt ot a k ee f f e c t i v em e a s u r e st op r e v e n ta c c i d e n t s t h e r e f o r e ，t h el a wo f 1 1 e c o n o m i c st h a tt h er o l eo ft o r tl a wi na d v a n c em o r er e f l e c to nt h ep r e v e n t i o no f a c c i d e n t s ，n a m e l yt h eb e s ta v o i df a n ga c t i v e l ya v o i d sa c c i d e n t si st h em a j o ra s p e c t s a n dw h a t e v e rt h em e t h o d o l o g ya n a l y s i sl e g a li s s u e s ，w ew i l ld r a wt h es a m er e s u l t s - t h i si st h i se s s a ye x p o u n d st h em a i na s p e c t s l e g a le c o n o m i c si san e wl a wm e t h o d o l o g y t h i sm e t h o dp r o v i d e su sw i t ha n a n a l y s i so fs t r u c t u r e ，l e g a lp r o b l e m sf o ro u ra n a l y s i so f f e r san e wi d e a a sl o n ga sw e d o n tp u te c o n o m i c sa st h eo n l ye v a l u a t i o np r i n c i p l e st om i s u s e ，b u tr a t i o n a l l yu s e ， w i l lf o ro u r j u r i s p r u d e n c ec h a n n e l e da n e wc h a n n e l k e yw o r d s ：e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ： c r i t e r i o no fl i a b i l i t y ；s t r i c tl i a b i l i t y ； e c o n o m i ca n a l y s i s i l l 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 序言： 将经济学的理论和分析工具引入法学领域，是法学特别是部门法方法论的全 新尝试和重大变革。这种分析工具的新颖之处在于：法律经济学分析方法为法学 研究提供了一种分析结构( 成本效益分析模式) ，通过建构该种结构使我们 能够对因为采用这种法律规则而不是采用其他法律规则所产生的效益进行理性 的分析；这种分析方法的重要之处在于：法律经济学能够向世人揭示特定的法律 规则会产生什么样的效果，能为我们解答为什么有些法律规则会存在，并且能够 确定应该存在什么样的法律规则。 法律经济学通过一个基本假设理性人假设，来使法律规则作用下的人们 活动与经济人的活动是一致的。也就是说将法律规则下人们的活动比作市场运作 下人们的活动，他们都是根据成本效益分析，做出选择。法律规则可以像市 场一样，对理性人产生激励作用。在成本效益的分析下，每一个符合理性的、 理智的正常人都为在激励机制的作用下，最优化其行为水平，达到经济学上的效 益最大化。据此，我们相信，通过法律经济学的分析，我们可以得出一个结论： 法律规则下的行为选择和市场作用下的行为选择具有相同的机制都是追求 效率最大化。这也为经济学分析方法进入法律领域提供了途径。 在一个资源稀缺的社会，人们总是会做出选择，往往他们会都会各自追求自 己利益的最大化。但是在活动的过程中，在各种约束条件下，他们都会对各种活 动方案的成本效益进行分析。因此，成本效益分析是人们基本的思维方 式。人们会在行动之前预测该实施该行为会支付多少成本费用、该活动会为自己 带来多少收益。而只有效用( 成本和效益之差) 为正时，才会激励人们继续实施 行为。经济学的工具有利于我们对成本效益这个过程进行分析。经济分析不 要求成本效益分析中设定具体的数值，而只要人们能够对各种效用进行比 较，能够从中选择最优的方案即可。 任何一种侵权行为都会产生一定的成本( 我们将其定义为造成的损害) ，同 时也会为行为人带来利益。法律经济学的分析有利于我们明确这个过程。通过对 侵权法归责原则的成本效益分析，我们发现法律之所以会规定不同的归责原 则，主要是由于每种归责原则的预防成本和事故最佳避免方都是不同的。经济分 析认为，法律之所以将归责原则进行区分，是因为不同的归责原则的成本效 益不同，面对不同程度的侵权行为，必须采用不同强度的归责原则，才有可能更 好的保护潜在的受害者的合法利益，维护社会的公平正义，这与我们传统的法学 硕_ 上学位论文 研究是一致的。 在法律经济学看来，严格责任之所以严格，是因为严格的责任是由法律明确 规定的，而且严格责任的领域多数涉及特定的、极度危险的、侵权人预防更有效 的范围。在严格责任制下，潜在受害人没有动力使自己的行为更加小心，因为他 们会因受到的伤害获得充分的赔偿。严格责任给予潜在的侵权人动机去减少或避 免事故发生的几率。如果侵权人的活动水平变化是规避事故的有效途径，严格责 任将是更好的选择。它将阻止很多危险事故的发生。 任何一种侵权行为和预防措施都是有一定成本的，在一个资源稀缺的社会， 人们应当选择成本最小的一种解决办法来解决权力冲突责任归属的问题。而法律 经济学的出现，为我们提供了一条途径：它通过对侵权归责原则的成本效益 分析，选择一种效用最大化的方式来解决法律问题。 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 1 侵权责任法中的严格责任 法律经济学是一门以经济学的理论与分析为主的方法论学科，是研究 特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率问题，分析法律 的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响。 它以具体的部门法为研究对象，研究实施法律规范产生的经济影响。自1 9 6 0 年 科斯发表的社会成本问题和卡拉布雷西的第一篇关于侵权责任法的著述问世 后，法律经济学分析方法就被引入侵权责任法体系中。法律经济学分析法学问题， 特别是在侵权责任法中归责原则和因果关系的原则之间的联系和区别方面有着 不同一般的贡献。 1 1 侵权责任法归责原则 我们想弄明白侵权法归责原则的含义，首先应该理解什么是归责? “归责”， 在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之 损害”。道茨奇则认为归责是指：“决定和人，对于某种法律现象，在法律价值判 断上应负担其责任而言 。总之，归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他 人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判 断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或 以公平考虑等作为价值判断标准，而是行为人承担侵权责任1 。从其定义里，不 难看出，归责原则就是一个复杂的责任认定的过程。责任是归责的结果，但归责 并不意味着必然导致责任的产生。以侵权法为例，侵权责任是指行为人违反了法 律有关保护公民合法权利的规定，侵害了他人的权利或者是违反了相关的义务， 而应承担的法律上的责任。它是源于对法定权利的侵害或法定义务的违反。而侵 权法归责原则是指侵权人实施的侵权行为，给他人造成损害后，应依据什么承担 责任。总之，归责主要是指法律在调整过程中以什么作为当事人承担责任的依据。 因此，侵权法的归责原则就是指是确定行为人的侵权责任的根据和标准。是 贯彻于整个侵权行为法之中，并对整个侵权法规范起着立法指导方针的作用。归 责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功 能。 f 利叫并：侵权行为法规则照则研究。中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 6 页。 3 硕士学位论文 1 1 1 侵权法归责原则历史沿革 侵权法归责原则从单一的归责原则发展到现在的多种归责原则。本文从两大 法系的角度，对归责原则的历史沿革做一个简单的梳理。 1 1 1 1 大陆法系 大陆法系有关归责原则的历史发展，主要是以法国法、德国法为基础的。法 国在早期采纳单一的过错责任原则。法国的单一的归责原则，具有高度的概括性， 给法官以极大的自由裁量的空间。1 8 0 4 年的法国民法典对过错责任作了明 确规定，任何行为造成他人损害时，因其过错致使行为发生的人，应对他人承担 赔偿责任。此后，大多数国家都采纳了法国有关过错责任的规定。然而，单一归 责原则显然不适应社会经济发展变化的需要，因为自1 9 世纪末期以来，事故频 繁发生，过错责任因要求受害人对过错的举证，所以，不利于对受害人的保护。 随之，提出了“危险责任 ，以该责任对工业事故、交通事故、飞行事故等做出 专门规定2 。而关于过失责任的规定，具体有法国民法第1 3 8 4 条( 关于行为人对 其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害的责任) ，第1 3 8 5 条( 动 物占有人责任) ，第1 3 8 6 条( 建筑物所有人责任) 的规定。3 而纵观德国的侵权责任发展，我们可以归纳为两个原则：一是适用于一般 侵权行为的过错责任原则。在一般侵权行为的过错责任原则中，德国民法典 将过错侵权分为：对绝对权利的侵害( 第8 2 3 条第l 款) ，违反法律有关保护他 人合法权益的侵害( 第8 2 3 条第2 款) 以及故意违反善良风俗加损害与他人( 第 8 2 6 条) 。对法律没有明文规定的法益进行保护必须满足的构成要件包括：l 、必 须是违反了善良风俗。2 、必须是具有故意，故意并不包括行为人是否知道其行 为违反了善良风俗，也不需要了解善良风俗的内容，而只要实施该行为时具有故 意即可；该条一般不包括重大过失。3 、造成了实际损害。二是适用于特殊侵权 行为的危险责任。在德国民法典制订之后，危险责任理论开始出现，直到 1 9 4 2 年，过失、危险归责并立的“侵权行为法理论获得学者们的一致同意。尽 管关于过错责任、危险责任的适用范围仍然有不同的看法，但德国判例学说已经 普遍接受了危险责任理论。4 1 1 1 2 英美法系5 英美法系侵权法归责原则的发展，经历了从严格责任到过失责任的产生、发 展直至扩张的过程。 在早期，普通法主要采取严格责任的归责原则，根据普通法中规定的，一个 2 本部分参考二e 利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年修订二版，第2 0 _ 2 1 页。 3 本部分参考t 泽鉴：侵权行为法第一册：基本理论与一般侵权行为，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版， 第4 0 5 8 页。 奉部分参考一e 利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年修订二版，第2 2 - 2 4 页。 5 本部分参考j ：利i j ：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年修订二版，第2 4 - 2 7 页。 4 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 人要对自己的行为负责的观点出发，对不同的过错程度加以区分。在英美法中， 传统的严格责任包括侵占、侵害、动物责任、极度的或异常危险活动责任、妨害。 现在普通法中的严格责任是由1 8 6 5 年r y l a n d sv f l e t c h e r 一案确立的，随后英国 1 8 9 7 年颁布劳工赔偿法，确立了严格责任。美国侵权法重述( 第二版) 第 三编专门规定了严格责任。 而过失责任的发展要追溯到1 7 、18 世纪时雇主对其雇员的侵权行为负赔偿 责任的问题。在该问题上，过失责任被认定为：过失责任是指被告违反其对原告 所应给予的注意义务。至此，英美法系确立了合理预见义务。 显然，纵观两大法系的侵权法归责原则的发展趋势，都是从单一的归责原则 发展到多元的归责体系。侵权法归责原则的发展体现法律的功能：1 、法律规则 是适应社会经济的发展需要而变化的，侵权法的归责原则从最初的单一归责原则 发展至今成为多元的归责体系，就是符合社会的发展，1 9 世纪开始，工业化生 产的发展，在改善我们生活的同时也带来许多社会问题，工伤事故、交通事故、 环境污染、产品致人损害等新类型的损害赔偿案件频繁出现，依照传统的过错责 任原则，受害人的权利很难得到补偿。因此，发展归责原则成为现实。2 、侵权 法的补偿损害的功能日益突出。正是归责原则多元化，使得侵权法保障受害人合 法权益，惩罚施害者的功能日益突出。 1 1 2 侵权法归责原则发展趋势 ， 归责原则的多元化是现代侵权法发展的必然趋势。从两大法系归责原则的发 展历程，我们不难看出侵权责任归责原则正朝着一个共同方向发展，即“大陆法 系向多重责任发展，普通法系向有限多重责任发展”。6 自从工业革命之后，生产 力水平有了突飞猛进的发展，社会结构发生了深刻的变化，现代社会危险事故与 危险责任大量发生，传统的单一归责体系已经不能满足侵权法补偿受害者权益的 需要了。大陆法系从单一的过错责任发展到过错责任和无过错责任( 严格责任) 二元归责体系，而英美法系从最初的单一严格责任原则到现在的严格责任和过失 责任为主的归责体系。正是由于社会发展的需要，从而促使在两大法系中，严 格责任的适用范围都在发生不断扩张的趋势。严格责任不仅在产品责任中具有广 泛的适用空间，而且在物价致人损害、高度危险责任、环境污染等许多领域都可 以适用。 6 f 利明：侵杈行为法归责原则研究，中国政法大学h 版社，2 0 0 4 年修订_ 二版，第2 7 页。 5 硕士学位论文 1 2 严格责任之内涵 1 2 1 严格责任的界定 严格责任是在普通法系中广泛适用的归责原则。美国侵权法重述( 第 二次) 第三编曾经就严格责任做出规定，将严格责任作为故意过失责任之外的一 种责任形态来规定的。虽然严格责任是在英美法中所广泛采用的概念，但由于其 体现了一种现代侵权法由过错向加重行为人责任发展的一种趋势。7 对于严格责任的界定，首先许多学者倾向于将其界定为无过错责任。其实不 然，无过错责任不能完全包含严格责任的范围。无过错责任是指依照法律规定不 以当事人的主观过错为构成要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过 错，都应当承担民事责任。而严格责任强调的是责任的严格，其主要的是加重行 为人的责任，而不是绝对的考虑主观上的过错与否。所以以无过错责任来代替严 格责任有些欠妥。严格责任与无过错责任还是存在明显区别的：严格责任与无过 错责任相比，兼顾了法律的惩罚和预防这两大功能。虽然严格责任不考虑侵权人 的过错，但是并不是绝对的不考虑受害者的过错，可见，这与传统的侵权责任中 的无过错责任，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错( 过失) 的无过 错( 过失) 责任是存在一定区别的， 同样，德国民法中的危险责任也不能替代严格责任。危险责任归责原则重点 在“危险”，是指特别危险的行为导致的损害行为。其中并不包括普通的侵权行 为，并且有些责任相对于危险责任而言并不“危险”但是却是严格的。因此，危 险责任与严格责任也不是完全相同的。 1 2 2 严格责任的概念 所谓严格责任，就是指依据法律的特别规定，通过加重行为人举证责任的方 式，而使行为人承担较一般过错责任更重的责任。8 根据牛津法律指南，严格 责任是指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责 任标准，责任产生于应该避免的伤害事件发生之处，而不论其采取了怎样的注意 和谨慎。在普通法中，严格责任最早适用于动物所有人对其动物侵害他人而承担 责任的案件。到1 8 6 5 年，r y l a n d sv f l e t c h e r 规则的产生才出现了现代意义上 的严格责任。该案所确立的规则，是一种“绝对 或“严格责任原则，即构成 侵权行为不要求被告方存在过失，或者被告缺乏注意，或者被告具有不当的目 的。此后，该规则作为相对于过错责任的责任标准而确立、发展起来。大陆法系 7f 利明著：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学h 版社，2 0 0 4 年修订二版，第8 9 页。 。劂上 6 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 国家在其成文法上不使用“严格责任”这一表述，所以在大陆法系国家尚未完成 统一的概念标准，因此在侵权法理论中的使用比较混乱，常与传统的危险责任、 风险责任、过错责任外的侵权责任相提并论。 正如严格责任的概念所指明的，严格责任是通过加重行为的责任，来保护他 人的合法权益。受害者不需要对行为人的过错负举证责任，只需就损害事实负举 证责任，这样大大降低了受害者的诉讼成本，相对地大大的加重了加害人的责任。 因此，严格责任是一种法定的责任。 并且，由于严格责任的特殊性，严格责任是通过举证责任倒置的方式实现的。 举证责任倒置的实施基于保护受害者的权益，将处于弱势地位的受害者应负担的 举证责任予以减轻或免除，而由被告方就某一事实的存在与否负举证责任，若不 能提出免责或不负责任的证明，那被告方将承担举证不能的责任。 7 硕士学位论文 严格责任的经济分析 2 1 侵权责任法归责原则法经济分析的可行性 我们用经济模型来分析侵权法中归责原则与传统的法学研究得出的结论是 一致的，但是运用经济分析方法分析法学问题能为我们提供一种新的分析思路。 法律经济学分析侵权法归责原则的基本思路是：第一，事故的最佳避免方( 有可 能是受害者也有可能是施害者) 避免事故发生的成本及效益是什么；第二，分析 事故最佳避免方的行为水平是否符合法律规定的行为水平的标准；第三，选择避 免事故发生成本更低的一方来承担事故损失。侵权责任的经济目的是使施害人将 损害成本内部化：一、在事前将侵权责任施加给潜在的侵权人，使其产生有效预 防的激励；二、在侵权行为发生后，向受害人支付损害赔偿金，其数额等于原告 的实际损失。 2 1 1 法律经济学的概述 法经济学这门学科，大致有四种叫法。e c o n o m i ca n a l y s i so fl a r 法律 的经济分析：e c o n o m i ca p p r o a c ht ol a w 一法律的经济方法；j u r i s p r u d e n c eo f e c o n o m i c 经济分析法学；e c o n o m i cj u r i s p r u d e n c e 一经济法理学。9 法律 经济学顾名思义，就是指运用经济学原理分析法律问题即运用现代经济学中的价 格理论、福利经济学、公共选择理论等基本原理与方法来研究法律和司法机构的 构成、结构及其对经济的影响。从法经济学发展的历程来看，波斯纳关于法经济 学的学科定位得到了学术界的广泛认同，许多学者关于法经济学的定义都与其相 类似：运用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法 律制度所产生的经济影响的学科。 在1 9 6 0 年法经济学正式诞生以前，尽管也存在一些对税法、公司法、公用 事业和公共运输业管制等领域的研究工作，但法律的经济分析重点就是反托拉斯 法德经济分析。随着经济学向法学领域的扩展，经济学与法学在逐渐交融的过程 中经历了萌芽阶段与酝酿阶段。在2 0 世纪6 0 年代，科斯和卡里布雷西的开创性 工作是的经济学方法在整个法律领域得到了应用。1 9 6 0 年，科斯的社会成本 问题发表，提出了著名的“科斯定理”：1 、在交易费用为零的情况下，不管 9 斯蒂文萨维尔著，柯华庆译法律的经济分析，中国政法人学版社，2 0 0 9 年版，第2 页。 8 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 权利如何进行初始配置，当事人之间的谈判都会导致这些财富最大化的安 排：2 、在交易费用不为零的情况下，不同的权利配置界定会带来不同的资 源配置。而在这个社会上，很多情况下都会产生交易成本，也就是交易成 本不为零，当交易成本过高，那么交易双方不可能通过协商解决问题。这 是就需要政府( 立法者) 利用法律进行调控。也就是说，如果存在交易成 本，法律将会对资源配置产生影响。因此，法律的目的应是推进市场交换，降 低交易成本。 卡拉布雷西于1 9 6 1 年发表了“关于风险分配和侵权法的思考 一文，这是 从经济学视角研究侵权法的首次系统尝试。他论证了：经济学原理能够使法律规 则合理化，并为意外事故的损失分配、成本承担提供标准。卡拉布雷西的研究主 要在于为事故法构建一个有效的处理体系即建构效率模型。通过效率模型的分 析，以此来论证事故法中归责原则下，施害者与受害者在不同情况下选择最优行 为水平，以降低损害成本。卡拉布雷西认为，把事故成本分配给最能有效地避免 事故发生并且能分散成本的那些人是能够有效避免事故发生，使社会成本最小化 的最优模型。 波斯纳被认为是将“经济分析方法”引入法学界最成功的人之一。他的著作 法律的经济分析至今还被认为是法律经济学最好著作之一。波斯纳的著作改 变了传统的法律思维模式，从方法论的角度对法学研究提出了新的挑战。波斯纳 假设人是自利的理性最大化者。在此假设的基础上，导出了三个基本理论：第一、 供求法则；第二、成本等于“可供选择的价格”或机会成本；第三、如果允许交 换，资源就具有最高利用价值的倾向。他的理论将在后面的章节作详细介绍。有 关法经济学的专业期刊的创立为法经济学理论的传播和影响的不断扩大，法律经 济学理论的不断丰富起不可忽视的作用。 麦乐怡认为，法与经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学” 或正确的答案，而是一个包容各种意识形态之间互相竞争的理论体系，通过比较、 评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面 的真正的主观性的变化。法与经济学要求我们评估可供选择的多种社会模式，并 探索这种选择对法律与经济关系的后果。1 0 从麦乐怡关于法经济学的评论中，可 以看出，法和经济学只是利用经济学的模式，评估和选择不同的法律规则，其本 质和传统的法学研究是一致的，只是在方法上略有不同。 2 1 2 法律经济学分析法律问题的可行性 法律经济学自2 0 世纪6 0 年代在美国诞生以来，其对法治实践的独特分析思 路和广阔的发展前景，致使法律经济学分析方法已经扩展至全球不同国家和领 域。对于经济学而言，它将经济学的理论和方法引入法学领域，是法哲学和部门 麦乐怡著：法0 经济学，孙潮译，浙江人民 h 版社，1 9 9 9 年版，第卜3 页。 9 硕士学位论文 法学研究方法论的重大变革。这种分析方法为我们提供一种新的分析结构，使我 们能够对法律规则实施产生的社会效果进行分析，通过对法律规则的效益分析， 从而为我们理智评价该法律规则提供有效的方法。其实，法律的目的和经济学的 目的是相同的。法律追求的是社会的秩序和正义。秩序所关涉的是社会制度和法 律制度的形式结构，而正义则是每个人获得其应得的东西人类趋向。按照博登海 默的观点：给予每个人以其应得的东西意愿是正义的一个重要的和普遍有效的组 成部分。但是，现实是社会资源是有限的，不可能全部满足所有人的需求。基于 此，人们都会追求其自身利益的最大化，在这个过程必然就会产生冲突，就需要 法律规则提供解决冲突的方法。而法律规则的合法性体现在符合大多数人的根本 利益。了解大多数人的真正利益是什么，是立法活动的使命所在，关键是找到实 现这一利益的收益。这不仅仅是立法的原则，同样也是司法的原则。经济学则是 从社会整体利益去研究资源的最优配置，研究市场制度下价格机制对资源配置的 作用，研究用怎样的经济制度和经济政策规范企业的行为，以此达到资源的最优 配置和全社会福利最大化。由此，经济学进入法学领域的通道打开。经济分析方 法，提供了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化做出反应。在人们都是最 大化自身利益的假设下，通过经济分析方法，就可以解决法律规则下的行为是否 与经济行为人具有相同的行为方式的问题。通过构建“成本收益分析，使 我们了解到：法律规则下的行为选择与市场机制下的行为选择具有相同的机制。 2 1 3 法经济学的价值取向 任何一部法律，任何一种法律行为都会带有经济性质的评价过程。从法律草 案的提出，到制订法律；从法律的公布，到法律的实施，这一系列的过程某种经 济需求。我们制订法律规则的目的是因为社会生活需要法律秩序的维护，法律的 实施是基于社会秩序的需要，是基于保障人民合法权利需要，是基于维护正义的 需要。这些需要其实就是构成了经济学上的供需模型。 经济学从社会的整体利益为出发点，研究市场制度下价格机制对资源配置的 作用，研究市场缺陷，研究如何利用制度和政策规范解决这些问题，以此达到社 会最优和全社会福利最大化。而法律旨在创设一种公平正义的社会秩序。社会秩 序包含着社会制度和法律制度，而公平正义是法律规范和社会制度的内容和价值 体现。博登海默认为，给予每个人以其赢得的东西意愿乃是正义的一个重要的和 普遍有效的组成部分。“各需所得”是一个正义社会所追求的东西。但是，现实 是在一个资源稀缺的社会，人们在各自追求其需要的同时，必然导致权利的冲突。 解决权利冲突最好的方法是：使用法律规则。这种规则必然会对权利进行分配， 限定权利的范围，使一些权利和其他权利相互协调。 从法经济学的研究角度和学科定位来看，法律规则是“以效率为中心的价值 观”。要想弄清楚法经济学的价值取向，我们先要明白效率的含义。经济学上的 l o 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 效率，指最有效地使用社会资源以满足人类的愿望和需要。就是帕累托改善 和卡尔多希克斯标准。帕累托改善时指在没有任何人的处境变坏的情况 下，而至少使得一个人处境变得更好。卡尔多希克斯效率是指：如果那些 社会资源再分配中获利的人获得利益足够补偿那些从中亏损的人利益，那 么资源的再分配就是有效率的。 卡尔多希克斯效率会对一种行为做这样的调整：既有受益者也有损害 者，但是要求受益者的所得大于受损者的损失。如果这种条件满足的话， 理论上，受益者应该向受损者补偿后还有剩余。例如，在交通事故中我们 采用过失责任，在法经济学的分析来看，在交通肇事中，之所以法律规定 以过失责任为归责原则不是仅仅因为行为人主观上的心里态度，而更重要 的在于：我们发现在交通事故中采用过失责任归责原则，因为采用该归责 原则更有效。在过失责任下，加害者的责任范围只限于由于自己的过失所 造成的损害，剩余的损害责任由受害者自己承担。面对潜在的受害者，司 机们不可能为每一个行人或可能的受害者购买保险或与其达成遵守交通规 则的协议，因为这样成本将高得会让司机们放弃开车。当避免事故的成本 远大于事故预期的成本( 事故发生后的损害成本) 时，一起意外事故的赔 偿责任不会有所上升的。采用严格责任会导致避免事故发生的成本如此的 高昂，以至于每一位理性人放弃开车的行为；而采取无过错责任原则是对 于一个法治国家不能接受的。正是因为如此，只有在过失责任下，双方当 事人都得为事故的发生承担各自的责任，这样作为一个理性人，事件双方 当事人都有足够的激励原因，激励自己采用有效的预防水平预防事故的发 生。而这种有效的预防水平相对而言是成本最小的。从这里，我们可以得 出这样的结论：与传统的法学方法论相比，运用法经济学方法分析法律问 题得出的结论是相同、一致的。 自此，法律就具有：分配和效率两种功能。法律经济学视角下的正义 是有效率的正义。公平是好的，是人类所追求的，但不能为了达到公平而付出 巨大的代价。效率与公平经常是一致的，只有在效率提高的前提下才能实现更高 层次的公平。正如张维迎教授所说的，法律的首要功能是保证效率，也就是 说，如何使整个社会的蛋糕变大( 或使社会成本最小) 。衡量一个法律是否 合理的首要标准应该是效率标准，而不是分配标准。由于法经济学逐渐渗 透到整个法律领域，人们发现从效率的角度分析正义，会使得正义的内容 更加丰富，并且加强了法学和经济学的联系，丰富了法学理论的基础。 2 1 4 从法经济学角度界定侵权 法经济学角度下的侵权行为法是指将其设想成迫使潜在的侵权行为人 将他们的行为强加给别人的成本加以考虑的一种方法以及一种将外部性内 硕士学位论文 化并因而产生出有效率的选择的法律机制。1 1 这里讲的外部成本就是指侵权 人的侵权行为给受害者造成的损失。也就是侵权人对受害者产生一种外部 影响，而这种影响又不能通过市场价格进行买卖。因此侵权行为法就是促 使侵权人把这种外部成本内部化。侵权法通过规定施害者对侵权行为负有 损害赔偿义务来内部化成本，当侵权人必须自我承担( 即内部化) 损害赔 偿的成本时，会激励潜在的施害人采取有效的预防水平防止损害的发生。 侵权法的经济本质就是，通过侵权责任将双方当事人( 侵权人与受害人) 之间高昂的赔偿成本内部化。由侵权人实施必要并且有效的措施，避免潜 在的事故发生，把外部成本内部化。 与传统法学方法研究相比，法经济学有着其自身独特的优势。当然， 任何一种方法都会有其不足之处。本文以介绍法经济学的优势为主，至于 不足之处由于篇幅原因在此就不作论述了。 、 任何一种伤害行为，其实都会产生一定的经济影响：导致受害人的效 用或收益降低了。1 2 传统的法学研究认为，侵权行为中受害者在诉求法律之 时，必须提出该行为满足了侵权责任的构成要件：1 、损害已经实际发生； 1 、损害行为与损害结果之间有因果联系；3 、侵权人的过错或过失：4 、违 法性的存在。侵权法的主要目的是为了赔偿受害者的损害，维护社会的公 平正义，通过惩罚施害者，赔偿受害者的损失希望以此恢复到受害者之前 的状态。 诚然，法经济学分析却认为，侵权法的主要目的并不在此。侵权法的 主要目的其实是：预防事故的发生，也就是事前的预防，事后的补偿是其 次的。我们假设一起事故发生的概率为p ，预防事故发生的预防水平为x ，a 用来表示事故造成伤害的货币价值，我们在假定每单位预防事故发生的成 本为w ，所以，社会的总成本= 事故的伤害成本( w 枣x ) + 预防事故发生的 预防成本( p 。x ，a ) 。在该式子中，是我们为预防事故发生的预防水平， 而为了使社会总成本最小，就得使预防水平在一个有效的水平上。这个预 防水平不能过高，过高的预防水平会增加预防成本，高昂的预防成本很有 可能让的理性人放弃会导致侵权结果发生的侵权行为。假如，政府为了预 防交通事故的发生，向每个司机施加了高昂的成本( 将司机法定义务的程度 提高) ，导致广大司机无法负担或产生了负利润，这样的结果必然造成马路 上不再会有汽车的出现。因为，驾驶汽车产生的效益不能弥补其产生的成 本。过低的预防水平，会增加交通事故发生的几率。一旦法律把司机的预 防水平降低，也就意味着司机的预防责任的降低，司机只要保持在法律规 人：巳d 弗单德曼并：经济学语境下的法律规则，法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 2 6 页。 2 效用通常足指效用足指消费者从消费某种物品中所得到的满足程度。而在这罩，我们侵权法中的 放用足指受害肯斟侵权行为受到的损害或损失，即利益的受损。 1 2 侵权责任法中严格责任的法经济学分析 定的水平范围内即使发生事故也不用承担法律责任( 因为司机在此并没有 违反法定的义务) ，这样的后果将是交通事故的率大大的增加。所以，法 律只会规定一个有效的预防水平，以此来确定潜在侵权者的法定义务。而 施害者也知道，只有自己的行为满足这个有效预防水平的标准，自己才有 可能不负法律责任。施害者的预防成本也就不可能超过法律规定的预防水 平了。因此，侵权法的主要功能是事先的预防功能，侵权法中规定法定的 最低预防水平，以此