（法学专业论文）论医疗过错及其认定.pdf

摘要 医疗过错的认定是解决医患纠纷的关键所在，然而由于多方面的因素，医疗 过错的认定往往是困难重重，其原因在于医疗过错认定理论方面还存在不足，导 致医疗过错认定标准在具体的实践运用中存在较大缺陷，如何对这种缺陷进行有 效的弥补也是当前医疗侵权领域的热门研究问题。本文拟对当前的几种医疗过错 认定理论进行解析，找出其中的缺陷与不足，进而尝试找出解决的办法。 本文分为四章，第一章将对医疗过错的基本概念问题进行阐述，其中包括医 疗过错概念的界定、医疗过错与医疗事故的区别、医疗过错与一般侵权过错的异 同等。 第二章对国内外过错认定理论以及医疗过错认定标准进行了比较和解析，分 析了我国医疗水准理论和医疗注意义务理论的研究现状。 第三章对我国医疗认定标准的适用和发展进行了阐述，分析了我国医疗注意 义务体系的发展情况和提出一些发展的建议，探讨了其在实际运用中的一些情 况。 最后一章对医疗过错的几种阻却性事由进行了阐述，分析了医疗过错认定在 侵权责任法中的衡平价值。 关键词：医疗过错、认定标准、适用、发展 a b s t r a c t m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l to fi d e n t i f i c a t i o ni st h ek e yt os o l v em e d i c a ld i s p u t e s ， h o w e v e r , d u et os o m ef a c t o r s ，m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l tt h a ti so f t e nd i f f i c u l t ，i t sr e a s o n l i e s i nm e d i c a lt r e a t m e n tf a u l ti d e n t i f i c a t i o nt h e o r yi sa l li n s u f f i c i e n c y , r e s u l t i n gi n m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l td e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d si np r a c t i c a la p p l i c a t i o no fe x i s t e n c e b i gd e f e c t s ，h o wt oe f f e c t i v e l yr e m e d yt h ed e f e c t si nt h ef i e l do fc u r r e n tm e d i c a l i n f r i n g e m e n ti sh o tr e s e a r c hp r o b l e m s t h i sp a p e ra t t e m p t st op r e s e n ts o m em e d i c a l t r e a t m e n tf a u l ti d e n t i f i c a t i o n t h e o r ys y s t e m ，a n di d e n t i f yt h e d e f e c t sa n dt h e i n s q f f i c i e n c y , t h e nt r yt of i n das o l u t i o n t h i sp a p e rw i l lb ed i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h ef i r s tc h a p t e ro fm e d i c a lt r e a t m e n t f a u l tw i l lb et h eb a s i cc o n c e p to fp r o b l e mi se x p o u n d e d ，i n c l u d i n gm e d i c a lt r e a t m e n t f a u l td e f i n i t i o no fc o n c e p t ，m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l ta n dm e d i c a la c c i d e n t s ，t h e d i f f e r e n c e s ，m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l ta n dg e n e r a lf a u l tt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s o f i n f r i n g e m e n t t h es e c o n dc h a p t e rt od o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lf a u l ti d e n t i f i c a t i o nt h e o r ya n d m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l td e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d sf o rc o m p a r i s o na n da n a l y s i s ，a n a l y z e s t h em e d i c a ll e v e lt h e o r ya n dm e d i c a la t t e n t i o no b l i g a t i o nt h e o r yr e s e a r c hs t a t u s t h et h i r dc h a p t e ro fc h i n e s em e d i c a ld e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d sa p p l i c a b l ea n d d e v e l o p m e n t ，a n a l y z e so u rm e d i c a la t t e n t i o no b l i g a t i o ns y s t e m sd e v e l o p m e n ta n d p u t sf o r w a r ds o m ed e v e l o p m e n ts u g g e s t i o n s ，d i s c u s s e st h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o no f s o m ec i r c u m s t a n c e t h el a s tc h a p t e ro fm e d i c a lt r e a t m e n tf a u l tb ys e v e r a lr e s i s t a n c eb u ts e x ，a n a l y z e s m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l tt h a tt h et o r tl i a b i l i t yl a wo fe q u i t a b l ev a l u e k e y w o r d s ：m e d i c a lt r e a t m e n tf a u l t ，d e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d s ，a p p l i c a b l e ， d e v e l o p m e n t u 引言 在侵权责任法出台之前，医疗侵权损害赔偿案件在实际处理过程中存在 着法律适用二元化的现象，我国现行的医疗损害责任制度是由三个“双轨制”构 成的二元化结构。首先关于责任范围、医疗损害责任的称谓实行双轨制：一是医 疗事故责任，二是医疗过错责任。医疗过错，属于过错的一种，包括医疗故意和 医疗过失，其中应当预见某种医疗行为可能对病患产生危害结果，但因为疏忽大 意而没有预见的或已经预见到某种医疗行为可能对病患产生危害结果而轻信能 够避免的，为医疗过失。医疗过错的认定不同于一般侵权行为中过错的认定，其 特殊性根据在于：依据调查结果显示，医疗损害的特殊性已得到社会公众和法律 业界的普遍认可；医疗服务是“必要的缺陷服务”；非营利性医疗机构和公立医疗 机构的医疗行为具有公益性特点；无主观故意的医疗损害与有主观故意的人身损 害有着本质的不同。因此认为，医疗损害应属一般过错责任范畴；然在医疗损害 责任构成中，过错既是医疗损害责任构成要件的内容，但其又有着不同于一般侵 权中过错的特殊性，如何判定医疗过错需要根据医患关系的特殊性而跟一般侵权 中华人民共和国侵权责任法的第七章专章规定了医疗损害责任，该章第5 4 条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医 疗机构承担赔偿责任。 ，此条确定了我国在医疗损害责任方面采取的是过错责任 原则；第5 5 条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。 需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、 替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近 亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医 疗机构应当承担赔偿责任。”，从此条中可以得知医务人员在诊疗活动中应注意的 义务，违反注意义务即可认为认定为有过错；第5 8 条则规定了推定医疗机构有 过错的三种情形：( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规 定：( 二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；( 三) 伪造、篡改或者销毁 病历资料。第5 9 条的规定事实上是医疗机构在特定情况下对医疗损害承担无过 错责任的情形。本文旨在中华人民共和国侵权责任法对医疗过错已作出一定 规定的情况下，通过研究医疗过错认定理论，进行国内外研究情况对比，以求进 一步弥补我国医疗过错认定理论之缺陷，提出几点对完善医疗过错认定标准的建 议，以期对我国目前的医疗损害赔偿体制起到一些促进作用。 第一章医疗过错的概念 医疗过错是一般侵权法上的“过错”概念在医疗活动这一专业领域的特殊体 现，因此，对医疗过错的概念界定离不开对一般侵权过错概念的准确把握。在医 疗侵权的诉讼实践中，法官通过医疗责任认定来对医疗损害后果进行合理分配， 故而建立明确的医疗过错认定标准的目的是准确判断医疗责任。医疗过错的专业 化色彩，使其在具有一般侵权过错共性的同时，也兼具其自身特点。正是在这些 特点的影响下，医疗过错才具有了较一般过错更为特殊的过错认定标准。 一、医疗过错概念辨析 ( 一) 医疗过错的界定 医疗过错虽仍属于一般侵权法中的过错，但与之相比存在其特殊之处。医疗 过错是指医护人员在诊疗服务过程中的过失或者故意，其中应当预见某种医疗行 为可能对病患产生危害结果，但因为疏忽大意而没有预见的或已经预见到某种医 疗行为可能对病患产生危害结果而轻信能够避免的，为医疗过失。若医护人员积 极追求损害结果则为故意。现实中医疗过错主要表现为医疗过失。本文下面将阐 述下英美法系和大陆法系对医疗过失的界定。 普通法系多以注意义务来确立判断过失，对于医疗过失也不例外。英国法认 为构成医疗过失包括注意义务的存在和注意义务的违反两个方面。英国法认为权 利人主张医疗过失的必要前提是医护人员对其存在注意义务。而检验注意义务是 否存在的办法则是通过“一般标准”来判断( 普一般标准 确立于m a r cr i c h v b i s h o pr o e km a r i n e ( 1 9 9 5 ) ) 。具体来说构成医疗义务必须具备三个要素：可预 见性、近因性和合理性。构成医疗过失的另一个方面是医护人员对其医疗注意义 务的违背，在英国法中体现为医护人员的行为不符合“伯勒姆标准”即视为其构 成医疗过失。 大陆法系国家多以“医疗水准”表述医疗过失的衡量标准。“医疗水准 ，是 指医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般 医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。以“医疗水准作为判断医 疗纠纷中医院过错的标准，是日本学说及审判实务上的共同见解。 综上所述，医疗过错行为的本质是对医师注意义务的违反，因为任何医师在 自己从事特定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准。在法国的一个医疗事故 的判例中，医师以自己的经验和技术欠缺作为抗辩，法院认为：“该行为不充分 李大平主编：医师法学，华南理工大学出版社，2 0 0 7 年2 月第1 版，第1 6 5 页。 2 d 考虑自己之经验及能力，而轻率地进行如此困难的医疗行为，即应认为违反注意 义务。 2 本文也认为这种医疗行为本身就属于对注意义务的违反，当然具有应受 非难的性质，由此可以看出，注意义务是医疗过错的核心要件。对于责任分配而 言，让医师为其不符合医疗水准要求的行为负责，也比让患者自行承担更具有合 理性。 ( 二) 医疗过错与医疗事故的区别 “过错 不同于“事故”，“事故”一词在汉语词典中的解释是“意外损失或 灾祸”，据此含义，医疗事故应指医疗中发生的意外损失或灾祸，其作为一种现 象而存在的，并不以操作者的主观过失为必要条件。 日本法学界将医疗事故定义为：在与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治 疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者患者作为被害人发生的一切人身 事故。它不考虑发生原因及责任所在，而是一种现象的指称，其包括不存在医疗 过错情形下发生的损害事实。故而在日本法学界中，医疗过错和医疗事故是俩个 存在交叉集合的概念，有着显著的区别。 在我国，根据2 0 0 2 年9 月1 日开始实施的医疗事故处理条例第二条， 医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行 政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过错造成患者人身损害的事故。根据 该条例的解释，医疗事故则是一种在以医疗过错的存在为前提下所发生的较为严 重的损害后果。尽管医疗事故在概念上与医疗过错有很大的区别，但其不能脱离 医疗过错而单独存在，实质是因医疗过错的造成的严重损害后果。有医疗过错的 存在未必会构成医疗事故，但若构成医疗事故则必然存在医疗过错。 值得注意的是在医疗事故中是没有故意的，如果医师在实施诊疗行为时故意 造成病人死亡、残疾等严重不良后果，此时就不再是医疗事故而是故意杀人或者 故意伤害了。由此可见，医疗事故的行为人在其实是诊疗行为时，其主观心理状 态只能是过失的，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种情况。即医护人员 必须是基于疏忽大意或过于自信这两种心态下实施诊疗行为，造成了严重不良后 果的，才能认定为医疗事故，这样的规定也有利于促使医护人员认真负责地执行 其为患者提供诊疗服务的职责，更好地保护患者的合法权益。 2 李大平主编：医师法学，华南理工大学出版社，2 0 0 7 年2 月第l 版，第1 6 6 页。 3 二、医疗过错侵权与一般过错侵权的异同 ( 一) 一般侵权法上的过错 过错( f a u l t ，s c h u l d ) 是侵权责任法的核心问题。英文的“侵权行为( t o r t ) ” 一词来源于拉丁文“t o r t u s ，含有“扭曲( t w i s t e d ) 和“弯曲( w r u n g ) ”的意 思，表示一种错误的行为。在法国法中，过错的概念常与侵权行为的概念是等同 的。3 目前在理论上，关于过错的概念主要有以下三种观点： 一、过错是一种主观概念，这种观点认为过错是指行为人在实施加害行为时 的某种应受非难的主观状态。这种观点认为考察过错应该从人的意志活动过程来 分析人的心理状态出发，强调行为人的主观状态，从而奠定责任自负的基础。 主观说将行为人的违法行为分为主观和客观俩个部分，仅将主观部分纳入过 错的范围，从而认为过错是责任的主观要件。 二、过错是一种客观概念，此种观点认为过错是行为人的客观加害行为，应 受非难的是这种客观行为，而非主观心理状态。这种观点以法国学者德烈蒂克 为典型代表，在他看来，“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”。故而过 错与侵权行为是同一个归责要件，若一个行为人的行为偏离法律规定的标准即认 为该行为人有过错。 三、过错既是一种主客观相结合的综合概念。该种观点结合了以上俩种观点， 认为过错首先是行为人进行加害行为时的心理状态，但这种心理状态必然会通过 行为人的外在行为体现出来。判断行为人有无过错，要与其具体行为联系起来， 以行为作为前提和条件，进而分析其主观状态，终而得出其有无过错。 目前，在我国民法学界，过错是主观概念占主导地位，学者大多认为过错的 本质属性是人的主观心理状态，故而其应是主观概念。当然，过错的客观概念说 和过错的综合概念说也并不是要完全否认过错的主观性质，而是主张在过错的判 定标准或方式上应当采用客观的衡量标准，通过人的外部行为来判断行为人主观 上的心理状态，但这并不意味着过错已经离开了行为人的主观世界而成为客观的 实在形态，这俩种学说混淆了主客观在过错概念中的地位，没有认清过错的本质 属性。过错的本质就是行为人决定其行为时所持的主观心理状态。本文支持主观 过错说，但在过错认定标准上，应采取客观化标准。 ( 二) 医疗过错与一般侵权过错的区别 医疗侵权过错虽然本质上仍然属于侵权过错，但鉴于其存在领域的特殊性， 二者仍然存在区别，医疗侵权过错也有其自身特点。 因为医疗过错是医护人员在诊疗服务过程中产生的，其与一般的侵权过错之 3 查士丁尼著：法学总论，商务印书馆1 9 8 9 年版，第2 0 1 页。 4 间的区别也主要体现医疗这个特殊的领域内。 首先，过错主体的特殊性。医疗过错主体只能是医务人员，所谓医务人员， 是指医师、护士、药剂人员、检验化验人员等。侵权责任法第5 4 条中的医务 人员应当是广义的概念，不仅包括这些人员。还应包括医院中提供相关服务的其 他人员及管理者。卫生部在1 9 8 8 年5 月1 0 日发布的关于医疗事故处理办法若 干问题的说明中明确规定：因诊疗护理工作是群体性活动，构成医疗事故的行 为人，还应包括从事医疗管理，后勤服务人员。据此，我国2 0 0 2 年的医疗事 故处理条例改变了原医疗事故处理办法中仅以“医务人员”为单一责任主 体的规定，将“医疗机构”也列入了医疗责任主体，从而完善了医疗责任主体的 范围。而最近颁布的侵权责任法第七章医疗损害责任中也明确规定了医疗机 构可以成为医疗责任的主体；另一方面，根据侵权责任法第四章第3 4 条的 规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵 权责任。医院作为卫生技术专业人员的用人单位，对其雇员的职务活动所造成的 侵权损害应该承担雇主责任。并且在现实生活中，医疗侵权赔偿责任往往伴随着 巨额民事赔偿，如果仅由作为侵权行为当事人的医务人员单独承担赔偿责任通常 是有相当困难的，这种客观现实不利于对受害人的有效救济。由医院承担赔偿责 任，也体现了侵权责任法的衡平价值，有利于医患纠纷矛盾的缓和与解决。 其次，过错范围的特殊性。医疗过错必须发生在诊疗服务过程中，即医疗行 为中，可能导致医疗过错责任的医疗活动范围和医务人员的执业范围具有对应 性，此种特殊性排斥一些在特定情况下的医疗行为，如无因管理的医疗行为。比 如一医生在其野外旅行途中发现一生命垂危的病人，出于天职对其进行施救，但 因其某个医疗步骤的失误而造成了损害后果，如按正常情况病人到医院要求其进 行诊治，其医疗行为无疑构成医疗过错，但在此种情形下则有待商榷。本文认为 其行为不应构成医疗过错，根据无因管理理论，该医生仅应在其故意和存在重大 过失的情况下方应对损害结果承担侵权责任，如果不和通常的医疗行为加以区 别，一概认为该种医疗行为构成医疗过错，很容易造成在无职责限制的情况下医 生见死而不敢救的局面，这未免有违设定医疗过错的本意。 再次，过错认定标准的特殊性。医疗过错的认定标准有其特殊性，医学是一 门极其复杂的涉及到多门学科的科学，鉴于科技水平的局限，人类在医学方面尚 有很多问题难以解决，故而很多医疗行为也具有相当大的风险性，有时甚至是不 可避免的风险，医疗过程充满着不确定性，这使得医疗损害的发生也具有不确定 性。一方面，就患者而言，每个人在生物学上都是独一无二的自然存在，患者之 间存在很大的个体差异。同一种疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现，不 同种类的疾病也可以在人类个体中出现类似的临床表现。另一方面，医疗损害发 5 生的不确定性也源于人类对疾病认识的局限。随着人类社会的发展，新的疾病谱 正在不断扩增，传统疾病的临床症状表现也越来越非典型化，这样，医疗损害的 发生就变得越来越难以预料。那么这种风险由谁来承担呢? 如果全部由实施医疗 行为的医护人员来承担，显然对医护人员课以了过高的义务，在此种情形下，就 有必要根据当前的医疗发展水平来对医护人员设定一个适当的医疗水准，从而将 风险较为公平地分担到医患双方。 6 第二章医疗过错认定依据的演变 一、国外的过错认定理论 ( 一) 大陆法系的过错认定理论 过失责任制度最早可以追溯到罗马法，十二铜表法就已规定对杀人、烧 毁房屋等过失或故意行为作轻重不同的处罚，而因不可抗力或事故造成的损失， 则不构成私犯4 。公元前2 8 7 年，阿奎利亚法公布，在阿奎利亚法中，罗 马人提出了i n i u r i a 的概念，其原指不法，为故意侵害，后罗马法学家将过失侵害 也纳入了i n i u r i a 之中。5 。后来，罗马法在阿奎利亚法的基础上，经判例学 说的解释、补充与发展，形成了系统、成熟的过失责任原则。6 罗马法中的过失， 是对行为人的主观方面的评判，考察过失的目的是确定当时人是否履行了应尽的 义务。但是，对过失的判断却仍需要一定的标准，对此，罗马法最初采用“善良 家父”这一客观标准，以一个“善良家父”所能达到的技能运用和注意程度，来 判断行为人是否有过失，行为人没有预见到“善良家父”应当预见的损害，或没 能避免“善良家父”应当避免的损害的，即为有过失。 德国法也采纳了过错认定的客观标准，但德国法摒弃了罗马法“善良家父” 的行为标准而采取以同职业、同年龄的人的行为作为衡量标准。民事法上判例学 说则采客观意义之过失概念，认为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体分子通 常所应具有之智识能力时，则应受非难。德国法的这一做法兼顾了行为人的职业、 年龄的特点，使客观标准在衡量过程中更为合理和准确。7 日本法由于受到德国法的影响，其民法起草者在对故意、过失的说明中，使 用了“心理的状态”、“意思的状态 之类的语词，但也是通过加害人应履行而未 履行之义务的行为来把握过失的。理论上，通说认为，过失是应当知道损害结果 的发生，但由于疏忽大意未能知道而实施某行为的心理状态。8 ( 二) 英美法系的过错认定的理论与实践 英美法系的过错理论认为，过错的认定包括三个要件：第一，被告对原告负有 一种“法律上的注意义务( 1 e g a ld u t yo fc a r e ) ”；第二，被告“违反”了注意义务； 第三，原告告因“违反的结果”遭受损失，而且该损失必定具有“可预见性( r e m o t e ) 4 周桁著：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 8 3 页。 5 王泽鉴著：侵权行为法( 第一册) ，三民书局1 9 9 9 年版，第4 4 页。 6 王。i ! 困著：过错责任原则：第三次勃兴，中困法制i i j 版社2 0 0 0 年版，第3 9 页。 7 王利明著：民商法研究( 第3 辑) ，法律出版社，2 0 0 1 年1 2 月第2 版，第7 6 页 o 于敏著：日本侵权行为法，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 0 5 1 0 7 页。 7 ”。9 虽然可预见性原则要求被告只对可预见的危险范围之内的相对人承担义务违 反责任，但这并不是过失的重要问题，重要的是，被告的行为是否违反了对可预 见危险的原告所负有的注意义务。1 0 在对被告行为是否违背了其所负有的注意义务进行判断时，英美侵权法理论 采用“通情达理人的标准( t h er e a s o n a b l e p e r s o ns t a n d a r d ) ”。j 下如英国法官弗拉斯 特( f r a s t e r ) 所描述的那样，通情达理人的标准是指：“欲决定某行为是否属于过失， 应先决定有理性之人，在此种情形下，能否预见其行为所生之损害，如不能预见， 则自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，则无论其损害是否恰如其理想 中之程度，只须其损害确系由其行为所直接发生，中问并无介入与其行为毫无关 系的独立原因，则其行为当以过失论。”1 1 美国法官汉德提出的著名的汉德公式 ( h a n df o r m u l a ) 也颇具参考价值。汉德法官提出，在过失案件中法官应权衡三 个因素：损失金额( l ) 、事故发生的概率( p ) 、事故预防成本( b ) ，如果b ，载裁判实务大系：1 7 医疗 过误诉讼，青林书院1 9 9 0 年版，第1 6 0 页。 l o f r i e n h o s p i t o lm a n a g e m e tc o m m i t t e e 麦克乃尔法官在该案中引导陪审团时的一 段话被认为对医生注意义务标准的经典表述。检验医生的行为是否具有过失的方 法被称为b o l a m 原则。在英美法，一个规则往往要通过一系列的判例而形成。 而且，规则并不是一成不变，它会在以后的判例中不断地发展变化。医生注意义 务标准思想在b o l a m 案以前的其他的许多案件中也已经有所表述，该案以后的 许多案件中，这种思想不仅得到广泛的接受，被广泛遵循。并且，随着社会时代 的变迁这种思想在随后的判例中也与时俱进不断得到充实与发展。其要点有：( 1 ) 医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的 技术知识和一般的注意水准。并不是该领域中最有经验、最有技术或最有资格的 医生所具有的技术水准。也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。 ( 2 ) 在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点。某 医生的行为符合其中一种医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据。 相反，如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点那么他就很可 能被证明为具有过失。如果有一部分职业认为被告某医生的行为是错误的，而另 外有部分职业者赞同该被告的行为就不能证明被告具有过失。( 3 ) 医生的行为 符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据。但 并不是结论性的，即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以 决定被告无过失。因为，法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，并且可以确定 其本身就具有过失的，这时法官就会介入并谴责这种医疗实践或医疗观点，符合 这种医疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有过失。 ( 三) 德国 在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系。更加强调医患的信赖关系， 因此，形成“信赖原则 理论。信赖原则源于德国法上有关交通事故的判决，后 为日本理论与判决所支持。医疗行为涉及的相关人员包括病人与医师、护理人员 及其他医疗相关的辅助人员，因此医师与医师、医师与病人、医师与护理人员均 存在某种信赖关系。在司法实践上，医师信赖其他的医护人员，在医疗共同作业 中会实施适当的医疗行为，如果被信赖者出现不适当的医疗行为，那么就只应由 出现该不适当行为者对所产生的不良结果负责。同样的信赖关系存在与医师与患 者之间，二者有强烈的人身信赖关系，医师诊病的第一依据便是患者的主诉症状， 医师采取的所有的医疗措施均需要患者的配合来完成，通常情况下医师是信任患 者会高度配合实施诊疗行为的，如果患者由于个人的种种原因，不予配合，如故 意隐瞒与疾病有关的重要情况、不配合医师按时服药、拒绝作某种必须的辅助检 查，出现治疗无效果甚至出现疾病恶化的情况，就只能由病人自负其责。信赖原 则还涉及医患双方都有过失，即混合过失时如何判断医方所应负责的百分比问 题。有学者认为信赖原则的产生与当时纳粹主义的交通政簧有关。无论所说是否 f 确，同本学者也认为，峰持对应基于对方的违法行为的高度结果回避处置不合 理，而将信赖原则视为缓和结果回避义务的手段。因此，信赖原则有使过失处罚 谦抑化的功能。 根据上文可以发现医疗过错认定标准在不同的法系中的发展有着显著的区 别，在英美法系的国家中，由于判例法的原因，它们所采用的医疗注意义务理论 是从许多案例中归纳总结而得到的，故而显的更为具体，具有较强的实用性，但 其缺点在于遇到新的案例时便会由于其局限性而后继乏力。大陆法系多采用的医 疗水准理论是从普通的侵权过错的法理研究与医疗领域自身特点结合而成的，从 而显得较为抽象，可以作为所有医疗过错认定的共同基准，但由于其过于抽象从 而在实用性方面有所欠缺。 四、我国医疗过错认定标准的适用与发展 ( 一) 我国的医疗水准研究 我国确定医疗过失的认定标准，通常称为医疗水平，实际上指的就是指医疗 水准。2 3 有的学者认为，从法理上，对医疗过错的认定标准应包括医学标准、医 疗技术标准和医疗行为标准。其中医学标准是指临床医学教科书上的医学原理， 即获得医学界普遍认可的医学原理，而非医学杂志上的论文上阐述的尚存在较大 争议的医学原理。医疗技术标准，是指医务人员在进行医疗活动时应遵循的诊疗 护理规范、常规和技术操作规程。医疗技术应以中华医学会提出的且已被临床广 泛运用的诊疗技术为基准。所谓医疗行为标准是医务人员在进行医疗行为时应遵 守的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，如中华人民共和国药品管理法、 中华人民共和国执业医师法、医院工作制度、医院工作人员职责等。在 上述三个客观标准中，医学标准是基础，医疗技术标准是核心，是鉴定组专家进 行医疗过错鉴定时应该重点考量的问题，依该标准作出的鉴定结论将成为医疗案 件的证据，而医疗行为标准是法官审理医疗案件的法律依据。2 4 ( 二) 我国的医疗注意义务研究 医疗注意义务理论起源于英美法系，该理论认为医疗过错包括注意义务的存 在和注意义务的违背俩个方面。由于医疗注意义务是从各种判例中总结出来的， 所以它更注重于司法实践中的运用，相对医疗水准理论来说显得更为具体，但英 美法系没有明确地界定其概念，英国法上使用了所谓的“伯勒姆标准”来衡量是 否有医疗过错的存在。我国法学界的研究成果主要包括以下两个方面：一，对医 2 3 关淑芳：论医疗过错的认定，清华大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 年第5 期。 2 4 张卫国：论医疗过错的推定原则和推定标准，株洲工学院学报，2 0 0 4 年第4 期。 1 2 务人员注意义务的概念进行界定；- - ，在抽象和具体层面对医务人员的注意义务 内容进行层次化和类型化研究。我国学者将医师的注意义务定义为：医师及其辅 助履行人在实施医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职 务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心谨慎，以预 见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。 张新宝认为，医师的注意义务内容主要包括两个方面，即对医师注意义务内 容进行抽象性概括和明确医师在每一项具体医疗行为中的注意义务内容。其中， 具体医疗行为中的义务又包括一般性注意义务和特殊性注意义务。另外，医疗过 错的判断标准是医疗水准，并应该结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性等因 素进行综合考虑。巧 在对医疗注意义务的内容进行具体化研究方面，学者张民安认为，侵权责任 应该涵括于民事责任之内，而民事责任是以民事义务的存在为前提的，因此侵权 责任也是以民事义务的存在为前提的。对于侵权责任来说，不应设定一个普遍性 的义务，这样将不利于社会的进步，而应该根据具体对象决定义务的具体内容。 2 6 学者程啸建议对医师注意义务建立层次化和类型化体系，并将医疗注意义务 的两个抽象层次基本注意义务和高度注意义务再度具体化。其中，基本注意 义务又可分为下列两类：第一，一般义务；第二，特别义务。此外，高度注意义务 也可以被划分为：一，依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断 治疗的义务；二，掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。2 7 有些学者还主张借鉴刑法学上的理论，我国刑法学者陈兴良将注意义务定义 为：行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种 特定的法律义务的责任。此种定义实质上将注意义务分为预见义务和回避义务， 在医师注意义务的构建和发展中也起到了很大的借鉴作用。 在我国医疗水准和医疗注意义务是医疗过错认定标准的主要内容，借鉴于一 般侵权法中“合理人标准”的医疗水准理论，在进行医疗过错判断的时候，因其 抽象化和概括化的特点，具有较为广泛的适用性；而医疗注意义务的具体化发展 更是对医疗过错认定实务方面产生了巨大影响，我国的医疗过错认定标准也是在 二者不断深化发展的基础上逐步形成的。 2 5 张新宝著：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第2 1 9 页。 2 6 魏佳：医疗过错认定标准研究，两南财经人学经济法硕一卜论文，2 0 0 7 年。 2 7 程啸著：医疗事故纠纷中的医疗者义务，载于王利明主编：民法典债权责任法研究，人民法院出版 社2 0 0 3 年2 月版，第3 8 7 页。 1 3 第三章我国医疗过错认定标准的适用与发展 一、传统医疗过错认定标准存在的一些缺陷 我国的医疗水准和医疗注意义务这俩个医疗过错认定标准在借鉴了国外的 研究成果的基础上发展极为迅速，然而它们也存在着一些缺陷，如果不能够加以 填补，势必会对我国医疗过错的认定标准的进一步发展产生阻碍。下面本文将对 这二者存在的缺陷进行阐述。 ( 一) 医疗水准理论的缺陷 医疗水准确定了医师注意义务的基础，但理论界和医学界对其实际运用有诸 多不同的意见和争议。批评的观点认为医疗水准说主要有三方面的缺陷：第一， 医疗水准尽管有其特定定义但仍不够明确一致，借鉴于一般侵权法中“合理人标 准”的医疗水准理论，在医疗实践中特别是特殊个案中往往会面临着这样一个问 题合理的标准是什么? ；第二，医疗水准作为规范性、标准性概念过于偏重 实践医疗水平，且过于重视普及度，在新的医疗技术出现之初时便会出现难以适 用的情况；第三，医疗水准概念过于抽象化，在司法实践中往往因其过于抽象从 而缺乏可操作性。邛 医疗水准只是一个抽象判断医师注意能力的标准，医疗注意义务理论相对于 医疗水准理论来说显得更具体更有层次性，但同时也更加复杂，可以构成医师注 意义务的渊源包括法律、规章制度、具体操作规程以及职务和业务上的习惯和常 理、接受期约或委托所要求的注意义务，种类繁多错杂，并且在具体的医疗行为 中经常遇到特殊情况，在此种情况下用正常的注意义务标准来衡量医师的注意义 务有失妥当，也不利于司法实践中具体应用。 ( - - ) 医疗水准和医疗注意义务理论之间的关系 我国在过去的医疗过错认定标准方面，一个最大的问题就是没有明确医疗水 准与医疗注意义务二者之间的关系。在理论界对这二者之间的关系主要有俩种观 点：第一，二者是各自独立并列的医疗过错判断标准，只是二者对医疗过错认定 出发点不同，医疗水准是客观判断标准，而医疗注意义务是客体判断标准：第二， 二者是相辅相成的具有密切联系的医疗过错判断标准，医疗水准为抽象判断标 准，医疗注意义务为具体判断标准，在司法实践中进行医疗过错判断时俩种标准 可以综合运用。 本文较为赞同第二种观点，但在具体司法实践中应当有步骤地运用这俩种 丝李大平：医师的注意义务能力，法律与医学，2 0 0 5 年1 2 月第3 期。 1 4 医疗过错认定标准。医疗水准是衡量医护人员在实施具体医疗行为时是否合理的 一个标准，是一个抽象的判断尺度。而医疗注意义务是医护人员在履行其法定义 务时所应遵守的具体事项，故而当医护人员违反注意义务时，可以明确的判断出 其违反的是何种义务及违背的程度如何，医疗水准理论的优势在于，这是一个抽 象性的过错认定标准，它可以用一种较为灵活的方式，将医疗行为中存在的各类 纷繁复杂的情况，都笼统地以一个合理医疗行为的标准进行概括。但其在具有灵 活性的同时，也丧失了精确的衡量尺度，当涉及到具体的过错程度判断时，医疗 水准理论则开始显得力不从心，此时运用医疗注意义务则可以较好地弥补医疗水 准的缺陷。即在具体实践中，首先运用医疗水准判断行为人过错的存在与否，然 后运用医疗注意义务进一步判断过错程度，这样更有利于司法实践中进行医疗过 错认定。 二、医疗注意义务体系的解析与发展 在我国学者过去对医疗注意义务具体内容的研究中，通常的做法是简单将其 按医疗过程划分为珍断中的注意义务和治疗中的注意义务。还有一些学者只选取 了临床上几种比较典型且较易发生医疗纠纷的医疗活动，对它们各自所涉及的疗 注意义务展歼讨论。我国学者张新宝，亦是从专家角度认为医生的注意义务主要 包括高度注意义务、忠实义务和保密义务。专家的高度注意义务是指专家因具有 高度的专业知识或专门技能所产生的义务：专家的忠实义务是指专家应为委托人 的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益；专家的保密义务是 指专家应保守在执业活动中所知悉委托人的商业秘密和个人隐私。2 9 本文认为以 上几种划分方式都存在着过于抽象化或过于具体化的缺陷，不利于全面地反映医 疗注意义务的差别性特点。本文将医疗注意义务分为技术性的注意义务、伦理性 的注意义务和组织性的注意义务，下面将就这些具体内容展开讨论。 ( 一) 技术性的注意义务 l 、谨慎诊断的注意义务 技术性的注意义务主要是指医务人员在进行诊疗活动中应尽的义务。诊疗活 动是指，医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等 手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断治疗、护理、保健、医疗美容以及为 此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。3 0 谨慎诊断的义 务就是要求医务人员在诊断过程中遵守法律法规、操作章程、行业习惯等，以一 个专业谨慎的态度进行诊断行为。 2 9 张新宝著：侵权法责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 1 页。 王利明著： 中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 6 4 页。 1 5 2 、谨慎治疗的注意义务 治疗的内容包括诊断结束后医师对患者所实施的一切为使患者身体恢复健 康的医疗措施，包括注射、用药、手术、放射性治疗等具体医疗过程。谨慎治疗 义务主要包括：1 、对患者及时加以治疗的义务；2 、对提供给患者的药物的使用说 明加以详细说明的义务；3 ，严格按照患者的病情、药典或药物使用说明规定使用药 品的义务：4 、对患者用药方法进行详细指导的义务：5 、对患者在治疗过程中的用 药情况或注射情况进行必要的观察，发现特异情形及时加以处理、解决的义务；6 、 对需要做过敏试验的注射，严格按要求进行的义务；7 、手术过程中严格依照操作 规程进行手术的义务；8 ，对患者手术后进行必要的持续性观察、检查的义务。3 1 因 此，违反谨慎治疗的义务，办即通常所说的误治。 对于以上的技术性注意义务，在我国侵权责任法中也有所体现，侵权 责任法第5 7 条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的 诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 ( 二) 伦理性的注意义务 1 、说明义务 说明义务是指医生必须就患者的患病情况、治疗方法及治疗所伴生的危险等 事项向患者加以说明的义务。医生对患者应详细说明病情，并就应做的检查和治 疗提供充分的信息，患者在充分理解知情后作出承诺，在没有收到医疗强制的自 由立场下，选择检查和治疗方法，医师应据此同意进行医疗行为。这包括不可缺 少的两部分：一是说明原则；二是同意原则。医师履行说明义务是患者自我决定 权的基础。医生在医疗过程中的说明义务可以分为以下几个方面：一、就患者病 症的诊断结果进行全面详细的说明义务：二、对预定实施的医疗方案的内容、预 想的成果、危险性进行全面的说明；三、对不实施该项医疗行为可能带来的后果 加以说明的义务。3 2 对于说明义务，我国侵权责任法也在第5 5 条规定，“需 要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、 替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近 亲属说明，并取得其书面同意。”2 0 1 0 年1 2 月0 3 日早晨6 时许，一名2 9 岁的 临产孕妇被转送进暨南大学附属第一医院进行抢救。这名孕妇此前被广州某医院 诊断为“无胎心”，并怀疑有胎盘低置。“我们检查发现，胎心很微弱，孕妇下体 一直在少量流血，而她没有痛感。”该院妇产科李瑞满主任医师说，像这样无痛 出血，提示两种可能，即低置胎盘和胎盘早剥，但b 超显示产妇不存在低置胎 盘。医生据此判断，她属于危险的胎盘早剥，如果不尽快手术，将导致胎儿宫内 3 1 冯宇兰：论医疗过失及其认定，南京师范大学民商法硕+ 论文，2 0 0 8 年。 3 2 程啸：医疗事故纠纷中医疗者的义务，载卡王利明：民法典侵权责任法研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第4 1 4 页。 1 6 缺氧窒息死亡，并引发母体大出血，造成“一尸两命”的严重后果。然而，孕妇一 听要进行剖宫产，便情绪激动地大嚷：“我就要自己生，不要手术。”医生反复向 她说明情况的严重性，但她就是不松口。与此同时，医生采取措施以缓解胎儿宫 内窘迫。监测显示，胎儿的胎心越来越弱，而产妇下体出血量约达2 0 0 毫升，怀 疑出现弥漫性血管内凝血( d i c ) ，情况已经十分危急。医护人员焦急万分。7 时 3 0 分，妇产科两名主任出马，再次进行劝说，答案还是“不做手术”。此时，孕 妇的丈夫经医院有关负责人出面解释后，已在手术知情同意书上签字，但家属的 劝说也不能让孕妇回心转意。由于孕妇神志清醒，没有她的签字，手术仍然不能 进行。最终，医院本着“生命第一”的原则，决定行使医生处置权，得到家属的 再次签字确认后，强行进行剖宫手术。在本案中医生显然很好了履行了说明义务， 如果医生在没有履行说明义务的情况下就对病人进行了手术，虽然其目的是为了 治病救人，但客观上仍然是对其说明义务的违反，若病人在手术后身体受到了损 害，尽管这种损害是医生为了救助其性命不可避免的，在司法实践中，仍可认定 医生存在过错，并因此要对患者承担损害赔偿责任。 2 、不得拒诊义务 对于病人，任何医疗机构、医生均不得拒诊，这是医学伦理的当然要求，亦 为当今世界各国所采纳，我国的执业医师法就此也有