（法学专业论文）新股优先认购权研究.pdf

股东新股认购优先权的内容是公司股东对于发行的新股的优先购买， 法律之所以规定公司的原股东对公司新发行的股份享有优先认购权， 是为了通过新股的认购防止公司股东对公司享有的利益被稀释，并防 止公司内部既有的支配格局发生重大变化。公司内部治理结构稳定的 要求和公司融资效率的迫切需要间侧重保护前者是股东新股认购优 先权之确立的根本法理依据。 第三章是股东新股优先认购权的法律适用，包括权利的赋予和限 制，即进一步阐述了公司利益和股东利益的权衡问题，和各国立法例 及我国公司法的相关规定。我国在立法上对优先认购权采取了任意主 义态度，这样尚不足以保护全体股东特别是中小股东的合法权益，为 强化股东新股优先认购权的保护力度，参考德国、韩国等国立法经验， 继承我国公司法对于股东新股优先认购权的一贯传统，除了在存在保 护公司利益的特殊正当事由时，亦可由股东大会以特别决议要件排除 股东新股优先认购权的情形外，均应采取股东新股优先认购权的法定 主义态度。 第四章是关于股东新股优先认购权的具体行使和权利救济，其中 具体行使方面包括认购股东资格的限制，认购期限和认购价格的限 制，以及权利转让要件；当股东的新股优先认购权受损害时，又可通 过或行使新股发行停止请求权，或提起新股发行无效之诉，或请求董 事的损害赔偿权等途径维护自己的合法权益。 关键词新股发行，优先认购权，股东权利 a bs t r a c t illlihii l ul l l l l l l l l l l l llih i i 2 13 7 3 7 2 a sam a j o rs h a r e h o l d e rr i g h t ，p r e e m p t i v er i g h ti st h e p r i o r i t yr i g h t f o re x i s t i n gs h a r e h o l d e r st op r o p o r t i o n a l l y p u r c h a s en e w l y - i s s u e ds h a r e s t h r o u g h t h et h e o r e t i c a ls t u d i e so ft h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r sa n d c l a s s i f i c a t i o no ft h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i v ef i g h t ，t h eq u e s tf o ri t s e m p i r i c a la n dj u r i s t i c a lf o u n d a t i o n s ，a n dt h ec o m p a r a t i v es t u d i e so f i t s p r e c e d e n t sa n dt h e o r i e sa b r o a d ，t h i sp a p e rs e e k st op u tf o r w a r dp r a c t i c a l m e t h o d sf o re x e r c i s i n gp r e e m p t i v er i g h t ，a n dt r i e st oe s t a b l i s har e m e d y s y s t e m ，h o p i n gt op r o v i d eh e l p f u lp r a c t i c a la n d t h e o r e t i c a lr e f e r e n c e sf o r c h i n a sl a w m a k i n gi ns u c ha r e a t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r si na d d i t i o nt ot h e i n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n c h a p t e ro n em a i n l ys e e k st od i s c u s st h eb a s i ct h e o r i e so f s h a r e h o l d e rp r e e m p t i v er i g h t ，i n c l u d i n gt h ei n t e n s i o n ，e x t e n s i o n ， c h a r a c t e r sa n dc l a s s i f i c a t i o n so fi t sc o n c e p t t h ei n t e n s i o no fs h a r e h o l d e r p r e e m p t i v er i g h tr e f e r st ow h e n ac o m p a n yl i m i t e db ys h a r e si s s u e sn e w s h a r e s ，b a s e do nt h e i rs t a t u si ns u c hc o m p a n y ，t h es h a r e h o l d e r sa r e e n t i t l e dt ot h ep r i o r i t yi nb u y i n gn e ws h a r e s ，i np r o p o r t i o nt ot h e s h a r e h o l d e r s o r i g i n a ls h a r e h o l d i n g j u d g i n gf r o mt h ei n t e n s i o n so ft h e l a wm a k e r sa n dt h es h a r e h o l d e r s g o a l sw h e ne x e r c i s i n gs u c hf i g h t ，a s w e l la ss u c hr i g h t so b je c t i v er e s u l t s ，p r e e m p t i v er i g h th o l d st h e c h a r a c t e r so fb e n e f i c i a lr i g h t s ，a n dm o r ei m p o r t a n t l ya l s oo fp r o c e d u r a l r i g h t s a m o n gw h i c h a b s t r a c tp r e e m p t i v ef i g h ti so n ek i n do fe x p e c t a n t r i g h t s ；m a t e r i a lp r e e m p t i v ef i g h ti so n ek i n do ff o r m a t i o nr i g h t s a c c o r d i n g t od i f f e r e n tw a y so fc l a s s i f i c a t i o n ，p r e e m p t i v er i g h tc a nb e c l a s s i f i e di n t o ：p r e e m p t i v er i g h t sd e f i n e db yr e g u l a t i o n s ，b ya r t i c l e so f a s s o c i a t i o n s ，a n db yc o r p o r a t i o no r g a n s ；l i m i t e dp r e e m p t i v er i g h t s ， u n l i m i t e dp r e e m p t i v er i g h t ；n o r m a lp r e e m p t i v er i g h t ，s p e c i f i cp r e e m p t i v e r i g h t c h a p t e rt w o i st h ea n a l y s i so f p r e e m p t i v er i g h tb o t he m p i r i c a l l ya n d j u r i s t i c a l l y t h em a i nc o n t e n to f p r e e m p t i v er i g h ti st h ep r i o r i t ye n j o y e d b yt h es h a r e h o l d e rw h e nb u y i n gn e ws h a r e s t h er e a s o n si nr e g u l a t i n g s u c hr i g h ti n c l u d et h ep r e v e n t i o no ft h es h a r e h o l d e r sf r o mt h ed i s s o l u t i o n o ft h e i rf i n a n c i a li n t e r e s ti nt h ec o m p a n y ；a l s ot h ep r e v e n t i o no f c o m p a n y f r o mm a j o rc h a n g ei ni t sg o v e r n i n gs t r u c t u r e b e t w e e nt h es t a b i l i t yo ft h e c o m p a n y si n n e rg o v e m a n c e ，a n dt h ee f f i c i e n c yi nc a p i t a lr a i s i n g ，t h e p r e f e r e n c ei nt h ef o r m e ri st h ef u n d a m e n t a ll e g a lb a s i so ft h e e s t a b l i s h m e n to ft h es h a r e h o l d e rp r e e m p t i v er i g h t c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h el e g a la p p l i c a t i o no fp r e e m p t i v er i g h t ， i n c l u d i n gi t se n d o w m e n ta n dl i m i t a t i o n s ，n a m e l yt h ef u r t h e re l a b o r a t i o n o nb a l a n c i n gt h ei n t e r e s tb e t w e e ns h a r e h o l d e r sa n dt h ec o m p a n y ；a l s ot h e p r e c e d e n t sa b r o a da n dt h er e g u l a t i o n so fc h i n a sc o m p a n yl a w c h i n a t a k e sap o s i t i o no fv o l u n t a r i s mo np r e e m p t i v er i g h tl e g i s l a t i o n t o e n h a n c et h ep r o t e c t i o no ft h es h a r e h o l d e r s p r e e m p t i v ef i g h t s ，t h e p r i n c i p l eo fl e g a l i t ys h a l lb ee m b r a c e d ，c o n s u l t i n gf r o mt h el a w m a k i n g e x p e r i e n c e so fg e r m a n y , f r a n c ea n ds o u t hk o r e a ，a l s oi n h e r i t i n gf r o m t h et r a d i t i o n so fc h i n a sc o m p a n yl a w c o n c e r n i n gp r e e m p t i v er i g h t ； e x c e p tw h e np a r t i c u l a rc i r c u m s t a n c e so c c u rf o rl e g i t i m a t ep r o t e c t i o no f t h ec o m p a n y si n t e r e s t s ，u n d e rw h i c ht h es h a r e h o l d e r s p r e e m p t i v e r i g h t c a nb er u l e do u tb yas p e c i a lr e s o l u t i o no ft h eg e n e r a ls h a r e h o l d e r m e e t i n g c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h ee x c i s i o na n dr e m e d i e so fp r e e m p t i v er i g h t s i t se x c i s i o ni n c l u d e st h el i m i t a t i o n so nt h eq u a l i f i c a t i o n so ft h eb u y i n g s h a r e h o l d e r ，d u r a t i o no fb u y i n g ，b u y i n gp r i c e ，a n dt h er e q u i r e m e n t sf o r r i g h tt r a n s f e r w h e nt h ep r e e m p t i v er i g h ta sb r e a c h e d ，t h el e g i ti n t e r e s to f t h ed a m a g e ds h a r e h o l d e rc a nb ep r o t e c t e db ye x e r c i s i n gt h er i g h to fc l a i m f o rc e a s i n go fn e ws t o c ki s s u a n c e ，b r i n g i n gal a w s u i tf o ra n n u l m e n to r r e v o c a t i o no ft h es h a r e h o l d e rm e e t i n g sr e s o l u t i o n ，o rc l a i m i n gd a m a g e f r o mt h ed i r e c t o r s k e yw o r d s n e w l y i s s u e ds h a r e s ，p r e e m p t i v er i g h t ，s h a r e h o l d e rf i g h t 目录 前言1 第一章新股优先认购权概述2 第一节新股优先认购权概念的内涵和外延2 第二节股东新股优先认购权的性质4 第三节股东优先认购权的分类6 一、法定新股认购优先权、章定新股认购权和公司机关赋予的新股优先认购权6 二、限制性的新股优先认购权和无限制性的新股优先认购权7 三、通常新股发行中的优先认购权和特殊新股发行中的优先认购权7 第二章股东新股优先认购权之实证依据和法理依据9 第一节股东新股优先认购权之实证依据功能和价值。lo 一、防止股东的财产比例性利益被稀释1 0 二、维护股东公司事务的参与权1 1 第二节确认股东新股优先认购权之法理依据11 第三章新股优先认购权的法律适用一1 3 第一节新股优先认购权之赋予和排除公司与股东利益之权衡1 5 第二节新股优先认购权立法例之比较1 4 第四章新股优先认购权的具体行使和权利救济1 6 第一节新股优先认购权的行使条件一16 第二节新股优先认购权的转让一1 7 一、新股优先认购权可以转让的理由17 二、转让新股优先认购权的要件一物质载体1 7 三、股东新股优先认购权转让的限制性规定1 8 第三节新股优先认购权的权利救济。2 0 一、行使新股发行停止请求权2 0 二、新股发行无效之诉2 l 三、请求董事的损害赔偿权2l 结语2 3 t 上j - 刖菁 公司作为商法人，区别于非营利法人或者公益法人的最大特点就是它具有营 利性，营利性是公司的三大特征之一，传统公司作为股东个人的盈利手段而设立 和存在。在受到经济危机的冲击，世界经济不景气的现实条件下如何在日益激烈 的市场竞争的浪潮中占有一席之地，不被淘汰，打败竞争对手，逐渐扩大所占市 场份额，是企业发展乃至生存下去的第一要义，此时资本的力量便不可小觑，增 加公司资本是提高市场竞争力的第一步也是非常重要的一步。公司增加资本不但 能增加公司的实力，扩大规模，还对公司交易和债权人有利。股份公司产生的初 衷就是为了募集资本，即将众多闲散的资本聚集起来，实现聚少成多的资本力量。 公司募集资本一般有举债和发行新股这两种方法，前者如从银行借款或向社会公 众发行公司债券，此种做法或许能解燃眉之急，但是定期支付利息及到期必须偿 还本金的义务常常使得公司承受巨大的压力；后者即从股东那里寻求资金来源， 发行新股募集大量资金，既不用还本付息，还可以通过股东与公司间利益攸关的 机制降低公司的筹资成本和经营风险。 公司发行新股之时，如果不赋予原股东以新股优先认购权，原有股东的持股 数额虽然不变，但由于公司的股份发行总额已经扩大，则势必降低原有股东在公 司股份中的持股比例，使得股东的股权被稀释，其因出资而所享有的比例性财产 利益以及参与公司事务的相关权利会遭受相应的损害，因此，股东新股优先认购 权制度应运而生，并成为许多市场经济国家或者地区公司相关立法关注的重点。 各国公司法都直接规定或间接赋予股东认购优先权，英美法系和大陆法系各国及 地区早已通过立法和判例确立该项制度并日益完善，没有一部公司法律明确禁止 股东优先认购新股的权利，但我国学者对此的研究十分有限，我国公司法对 于该项制度的规定仅在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中一笔带过， 第3 3 条明确规定，有限责任公司的股东享有优先认购公司发行的新股的权利； 于股份有限公司，第1 3 8 条授权由股东大会决定股东是否享有优先认购权。但既 未明确股东新股认购优先权的具体行使方式，更未建立对该权利的救济手段。因 此有必要对作为股东重要的权利之一的新股认购优先权进行系统的研究，以期此 制度在对公司的良好运行和维护股东的权利方面发挥作用。 第一章新股优先认购权概述 第一节新股优先认购权的概念 股东权是指股东基于股东资格而享有的，从公司获取经济利益并参与公司经 营管理的权利。1 股东新股优先认购权除了具有股东权的一般特征外，还具有其 独特的特征。对于股东的新股认购权，德国学者卡洛其分为两类，一类是抽象性 的新股优先认购权，一类是一般性的新股优先认购权。所谓抽象的新股优先认购 权，是指公司股东会依据章程或者相关法律法规给予股东的一项权利，该项权利 来源于公司股东的资格，卡洛认为，当优先认购的权利一旦经由公司的章程或者 相关法律法规赋予了公司股东这项优先认购的权利，那么此项权利就随着公司股 东资格的产生而产生，消灭而消灭，并会随着股东股权的移转而转移到新的拥有 这项权利的股东的身上。从性质上看，抽象的优先认购权不是一种必然存在的权 利，因为随着公司的成立，公司股东的资格便从此而存在，但公司未来是否发行 新股则不是必然确定的，所以该项权利是否实际属于股东权可能存在不确定性。 2 一些国家在早期的公司法中就曾把抽象性的新股认购优先权看作是股东的固有 权之一。 所谓具体的优先认购权是指，在具有抽象的新股优先认股资格的基础上，当 公司通过了发行新股的决议之后，公司股东便具有了同等条件下优先于其他客体 对新发行的股票拥有认购相应份额新股的权力。股东享有的这种权利，是在公司 全部发行新股的时刻产生的，并且该项权利可以独立于股东的实体之外，也就是 说公司股东可以将该项权利全部或部分转让给其他个体。3 对于其法律属性，德 国和日本通说认为其为债权，正像随着由股东持有的利益分派请求权形成实际分 派决议，由此而产生的作为金钱债券的分派支付请求权那样，上述具体性的优先 认股权是在抽象的认购权的基础上产生的，是对公司的债权性权利。我国台湾的 1 刘俊海著股份有限公司股东权的保护法律出版社2 0 0 4 年版第4 5 页 2 刘俊海著股东诸权利如何行使与保护人民法院出版社1 9 9 5 年舨第5 3 页 3 刘俊海著股份有限公司股东权的保护法律出版社2 0 0 4 年版第2 2 9 页 2 法学专家赖源河以及日本的西原宽一将这种具体性的权利人为是一种形成权。4 刘俊海认为，由于将其作为债权存在逻辑上的问题，因为债权的内容( 股东购买 新股的数量和价格) 在公司治理机构作出发行新股的决议时必须已经确定，并自 此生效。而事实上，只有当股东向公司提出认购若干新股的意思表示后，方产生 公司向股东交付该新股的义务。此外其又区别于抽象性的新股认购权，与期待权 存在差异，而应该将其划分为既得权。5 韩国公司法第4 1 8 条中的第1 款规定：“公司股东的新股优先认购权利， 指的是，在公司发行新股的时候，公司股东可以按照自己所享有的公司股份份额 比例，享有优先申报公司新股数量的权利。”有学者认为：公司股东所享有的这 种优先购股权利并不属于现实化权利的范畴，而应当将其归类为股东资格存续时 期而潜在享有的一种权利。即如果公司发行新股，则可以认购的权利。这种观点 认为，新股优先认购权，是股东诸多权利的一部分，不得脱离股东而存续，一旦 与股份相分离，那么该项权利就不得用于转让、提供担保甚至是放弃。在这种理 解上，公司股东所享有的新股认股权，在公司发行新股行为实际发生的时候，可 以请约该股份并接受分派的权利加以区分。李哲松认为：“股东的新股认购权， 不是显示化的权利，而是在当股东的期间内潜在的持有的权利。即若公司发行新 股，则可以认购的权利。这是股东权的一部分，不得与股份相分离而转让、放弃 或提供担保，无实效问题。这种意义上的新股认购权，应与公司实际发行新股时， 可以请约该股份并接受分派的权利加以区别。”6 自从1 8 0 7 年以来，著名的g r a y 诉讼波兰银行一案的2 0 0 多年时间里，美国法院就一直将新股优先认购权作为一 种股东拥有的内在的( i n h e r e n t ) 、既定的( v e s t e d ) 权利。7 从以上概念可以得出，公司股东的新股优先认购权( s h a r e h o l d e r sp r e e m p t i v e r i g h t ) 的概念的内涵是指，股东凭借其在公司的资格和地位，按照其持股比例， 享有的比一般投资者优先认购公司发行新股的权利。具体说来，新股优先认购权 的内容包括公司原始股东按照其持股比例享有的优先于原始股东以外的第三人 4 【日】西原宽一：失念珠，载商法演习；赖源河著：公司法问题研究转引自刘俊海股份有限 公司股东权的保护法律出版社2 0 0 4 年版第2 2 9 页 5 刘俊海著股份有限公司股东权的保护法律出版社2 0 0 4 年版第2 2 9 页 6 参见【韩】李哲松著吴日焕译韩国公司法中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第5 5 4 页 7 参见v i c t o rm o r a w e t zt h ep r e e m p t i v er i g h to fs h a r e h o l d e r sh a r v a r dl a wr e v i e wv o1 42n o 2 ( d e c ，1 9 2 8 ) p 1 8 6 转引自中国政法大学卜治溢硕士毕业论文股东新股认购优先权研究 3 认购的新股。包括抽象的优先认购权和具体的优先认购权。 第二节股东新股优先认购权的性质 股份公司作为营利法人的典型，决定了股东权的保护是公司制度中最为重要 的问题之一。公司享有优先认购权的目的之一，是为了使其股份不被稀释，从而 保证其对公司享有的利益，防止新股发行给原有股东带来损失而设计的，其实质 是股东保证其现有权益不被诈欺性稀释的一项权利，因此属股东权的内容之一。 这里所说的股东权，是指股东依法凭持有的股票在公司享有的权利9 。根据行使 的目的来划分，公司股东权可以分为两类，一类是自益权，另一类是共益权。共 益权，泛指不包含直接的财产内容的，公司股东为了能够参与到公司经营过程中 的决策、管理以及对董事会、经理层的控制与监督的权利。因此，公司共益权的 内容，不仅包含对公司重大经营问题的决策的参与，同时还包含对公司管理层的 监督与任命等，这是公司股东基于自己的出资行为，将公司的利益与自身利益相 结合，从而实现“共益”的权利。自益权，1 0 与公益权相对应，指的是一种收益 的权利，泛指股东从公司获取回报的权益，自益权虽然表现为经济利益，但不必 限于直接接受金钱的形式。通过行使自益权，将会对股东的利益产生直接的影响。 自益权与公益权的区别有三个：一是共益权旨在确保公司利益和股东全体利益， 而自益权旨在确保股东个体利益；二是共益权则主要与治理利益有关，而自益权 主要与财产利益有关；三是自益权均为单独股东权，而共益权也可以是少数股东 权。 根据自益权的特征，目前学术界通常将股东的优先认购权视为自益权的一 种。例如，日本学者末永敏和认为，自益权是指股东为了得到盈余分配为目的的 权利，其中就包括新股认购权1 1 。韩国学者李哲松博士指出，自益权的出发点是 为了从公司获取经济利益或者达到一些其他的目的的产生的权力，因此其包括新 股认购权1 2 。我国学者亦持如是观点1 3 。度其理由，为优先认购权的行使与否可 8 卜治溢中国政法大学的硕士毕业论文股东新股认购优先权研究 9 曾庆敏法学大辞典e m 上海：上海辞书出版社，1 9 9 8 1 0 4 1 ”公司法词典 m 北京：人民法院出版社，1 9 9 4 “ 日 末永敏和现代日本公司法 m 金洪玉北京：人民法院出版社，2 0 0 0 6 8 转引自苟丹自益抑或共 益? 新股优先认购权的性质分析载于黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第3 期( 总第3 6 期) ” 韩 李哲松韩国公司法 m 吴目焕译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版2 1 8 2 1 9 ”李有星公司规范运作法律研究 m 杭州：浙江大学出版社，2 0 0 1 7 6 4 直接对股东的个人利益产生影响，主要表现在两个方面：第一，由于新股多以低 于市价的价格发行，股东通过购买新股，可以直接从新股价格与市场价格之间的 差价获得利益，在认购权市场中称之为“权值”，它表现为一种积极的获得利益 的方式。第二，也正是由于新股价格低于市价，当新、旧股混合后，使股东的原 有股份在价值上被降低。因此，原有股东只有行使新股认购权，才能保证其因持 有原有股份而享有的利益不被稀释。否则，其既得利益中的一部分将流入认购新 股的其他人手中。 但是优先认购权不仅表现自益权的目标，更重要地是它还蕴涵着共益权的性 质。通常认为，公司法律中规定新股认购权的目的是保护现有股东免遭由于发行 新股而对其造成的两种损失。一是防止股东的比例性财产利益被稀释，二是防止 由于发行新股使现有股东的表决权比例下降，而表决权的行使体现了权利人对公 司经营活动的参与，表决权比例则决定了权利人对公司决策的影响程度。而且， 表决权是共益权的核心权利，因此赋予股东优先认购权不但是要保证股东对公司 经营活动的参与，而更重要的是要保持股东对经营决策的影响程度。此外，从赋 予股东新股优先认购权对公司产生的效力来说，从另一个方面来说，股东优先认 购权又是对股东权利的一种限制，因为股东只能按其持股比例认购新股，不得超 出这一比例，否则就会损害其他股东的利益。从这个意义上讲，无论是赋权还是 限制，都体现了股东权利平等的原则。这种比例上平等的待遇实质上体现了股东 与股东之间、股东与公司之间在财产( 含股利与剩余财产分配请求权) 与管理( 即 共益权) 诸方面的利益分配格局。也就是说，股东的优先认购权体现的是一种整 体的而非个体的、共同的而非单独的、全面的而非片面的利益分配模式。在这一 模式下，不仅包含了各个股东自益权所体现的利益，而且更重要的是，它是一种 协调个体利益冲突的有效机制，体现了股东共益权所追求的价值目标。此外，公 司赋予股东优先认购权的目的是要以此来使得其有利于维持公司的正常运营，当 公司运行良好而需要扩大规模或者筹集资金时，为了保持公司的正常有效地运转 秩序，并且不改变公司现有的权力分配格局，而赋予股东优先认购权，便可以维 持原有股东在公司的比例性财产利益以及按照其之前的持股比例享有投票权等 共益权利益，从而保证公司股东现有表决权格局的稳定状态，达到维持公司全力 秩序稳定的目的。但是，如果由于股东行使优先认购权会损害公司利益，或者公 司不能从中获得有效的资金或不能达到发行新股所预期的目的，则公司一定权衡 利弊，改为发行附权股为发行除权股，但是这种情况一般很少出现。 总之，股东的新股优先认购权对于股东来说，除了体现为直接的比例性的经 济利益之外，还涉及到股东对公司经营管理权的比例，因此，无论股东新股优先 认购权所能产生的客观效果看，还是从股东行使该权利的目的以及立法者的立法 意图看，优先认购权不仅表现出自益权的性质，还蕴涵着共益权的特征1 4 。 但是需要注意的是，股东的新股优先认购权只是认购顺序上的优先，而不是 在发行价额和其他认购条件上可得到优惠的权利，价格问题并非优先权的本质， 因此可由公司根据意思自治原则予以确定。此外，股东新股认购优先权只是股东 的权利，而非义务，因此股东并非行使此权利，而是可以转让或放弃行使。并且 作为股东权中的重要内容之一，股东新股优先认购权也是神圣不可侵犯的，任何 第三人不得随意限制、侵害或者剥夺，否则股东可享有相关的权利救济。 第三节股东新股优先认购权的分类 除了上文中提到的具体的优先认购权和抽象的优先认购权的分类外，学界依 不同标准，对股东优先认购权有几下几种分类： 一、法定新股认购优先权、章定新股认购权和公司机关赋予的新股优先认购权 此种分类的标准是股东新股优先认购权产生的渊源，即是由谁赋予股东此项 权利的。所谓法定新股优先认购权是指该权利不允许章程或者公司机关予以变更 或者排除，而只能由法律规定；章定的新股优先认购权是指在法律赋予股东新股 优先认购权时，可以由公司的章程加以规定；公司机关赋予的新股优先认购权是 指当法律和公司章程都没有规定时，由公司董事会或者股东大会赋予的权利。前 两种类似前文中提到的抽象的股东新股优先认购权，是一种潜在的，固有的权利， 第三种类似具体的股东新股优先认购权，是一种是在抽象的新股优先认购权的基 础上，基于股东资格的而赋予其的具体的新股优先认购权。 二、限制性的新股优先认购权和无限制性的新股优先认购权 此种分类是以新股优先认购权所辐射对象范围，即公司发行新股的范围为分 ”杨葳昀：股权分置改革股东权保护法律问题研究对外经济贸易大学2 0 0 6 6 类标准的。限制性的新股优先认购权是指其效力及于通常新股发行中部分股份的 新股优先认购权，无限制性新股优先认购权是指及于通常新股发行中全部股份的 新股优先认购权。两者的区别是股东享有此权利的权利范围是及于新股的一部分 还是全部，如果是对全部新股多享有此权利，就是无限制性的，如果只对部分新 股享有优先认购权就是限制性的。之所以有这两种权利的区分，其实是股东权利 和公司利益的权衡：限制性的新股优先认购权由于承认对发行新股的一部分以时 价公开发行，因此有利于强化股份公司公开筹集资本的效率，但是却不利于维护 股东在公司的比例性利益，这一点下文会详细讲到；无限制性的新股优先认购权 由于完全排除了新股以时价发行，即排除了第三人享有新股优先购买权以及公开 发行新股的可能性，因此有利于维护原有股东的比例性利益，但是却不利于公司 尽快的筹集资本。由于股份公司筹集资本的功能在现代社会中逐渐发挥着越来越 积极的作用，因此除了在少数闭锁性股份公司适用无限制性的新股优先认购权 外，对其他开放性股份公司来说更适用限制性的新股优先认购权。 三、通常新股发行中的优先认购权和特殊新股发行中的优先认购权 此种划分的标准是新股发行的性质。通常新股发行是指狭义的新股发行，即 指公司成立之后为了筹集资金而发行新股；特殊的新股发行是指公司为了筹集资 金之外的其他的目的而发行新股，例如由于股利的分配，公积金的转化，股份的 分割、合并等目的而发行的新股。这两种新股优先认购权的区别如下：通常新股 优先认购权又可称为有偿的新股优先认购权，因为股东需就其认购的新股缴纳股 款，后者情况下则不一定能产生股东的新股优先认购权，例如在转换公司债的转 换等，并且特殊新股一般不要求股东再向公司缴纳股款，例如将公积金转为资本 时，因此特殊新股发行中的股东优先认购权又被称为无偿的新股优先认购权，此 外这种优先认购权是法定的，即在法律或章程未规定在通常新股发行中的新股优 先认购权时亦然。1 5 搭傅穹等 ：南京大学法律评论) 2 0 0 4 年2 2 期 7 第二章股东新股优先认购权之实证依据和法理依据 第一节股东新股优先认购权之实证依据功能和价值 为了通过新股的认购防止公司股东享有的经济利益被稀释，并防止股东对公 司内部支配权利发生重大变化，这是法律规定公司的原股东对公司新发行的股份 享有优先认购权的理由。具体说来，股东新股优先认购权对于股东来说具有以下 重要的功能和价值，第一，从自益权价值方面来说，为了维护公司利益，公司在 发行新股时，一般会以低于现在的股价或净资产价值的价格发行。而此时，新、 旧股混合后所形成的股价会有所下降，低于发行前原股份的价格( 即股份被稀释) ， 从而损害原股东的利益，即股东凭借其比例地位享有的自益权价值会随之减损， 并且减损程度与新股发行的幅度成正比。第二，从共益权方面来说，因股份包括 表决权，若股东以外的第三人认购新股，就会相对地降低股东的表决权比例，从 而减弱股东凭借其比例地位享有的对公司的支配权。 一、防止股东的比例性财产利益被稀释 新股发行对于股东财产性利益的损害可以分别从股利分配利益、股份价格转 让利益和剩余财产分配利益三个方面予以考察。 首先从股东的股利分配利益来说，如果原有股东不享有新股优先认购权，那 么公司以外的第三人就可以和原有股东一样平等享有认购新股的权利，而成为新 股东，这样的后果会造成原有股东在公司原有资本总额中所占持股比例的萎缩。 这样对原来拥有这部分价值的股东来说是不公平的，因为他们的权利就这样被稀 释。 新股发行是指股份公司成立后，在预定发行的股份总数范围内再次发行股 份。新股是为了防止失权，一般是从政策上以低于现有的股价或纯资产价值的价 格发行，由于市场价值可能受到很多因素的影响，包括市场情况和投机活动，董 事会关于股利分配的决议等，甚至可能出现公司只增加股份总额而不实质增加资 r 本和收入时公司所有股份市场价值总和仍然增加的情形，如因为各种原因导致新 股的价格低于其应有的市场价值，因此导致新股发行，每股的纯资产价值比以前 的价额降低，即造成股份的稀释化。而发行股份的对象或是公司的原股东，或是 股东之外的其他人，如果发行新股的对象是股东之外的第三人，即向第三人认购， 就相当于公司向第三人派送了股利，则以前的股东所保有的股份价值的一部分就 会分给认购股份的第三方，而被稀释的这部分财产性利益的是由原有股东所持有 的股份创造的可分配的盈余价值。 从股份价格转让利益方面来说，股东可以通过转让其股份以收回投资，但是 如果股东不享有新股认购优先权，在新股的发行后其股份转让的价格利益往往被 新股发行所稀释。因为公司不会以高于时价的发行价格购买新股，为吸引投资者， 新股的价格一般低于会股份的时价，新股发行后的市场价格却取决于新股的定价 和市场对公司新资本经营方略的评估。所以新股的发行必然对公司股东的股份转 让利益造成损害。如果赋予公司股东以新股优先认购权，那么当新股定价低于原 股份价格时，原股东可以按比例购入新股，其所持有的股份相应的按比例增加， 且由于新股发行后的市价高于其认购新股的价格，则其所持有原有股份的股份转 让价格利益损失则可以与其认购新股所获得的股份转让价格利益相中和，原有股 东的股份转让价格利益将不受新股发行的影响。1 6 从原有股东的剩余财产分配利益来说，当公司由于破产或解散而进入清算环 节时，按照法律规定，公司应该将清偿了各种清算费用及各种债务之后的剩余财 产按出资比例或持股比例分配分配给公司的股东1 7 。但是如果公司在破产或解散 之前发行新股，则原有股东的剩余财产分配利益必然会被稀释，如果不赋予公司 股东以新优先认购权。由于按照法律程序的规定，公司由于破产或解散而进入清 算环节时，在为股东分配资产时，公司的资产应该先被依次用来缴纳清算费用、 职工工资、保险费用、欠缴税款和公司债务等费用，因此谁也无法保证在新股发 行之后，公司清算之前的这段时间内上述费用的增长比例小于或等于公司财产的 增长比例，因为公司是一个动态的经营实体，如果公司经营良好，创造的利润可 怕p a u ll d a v i e s ，f b a p r i n c i p l e so fm o d e r nc o m p a n yl a w ( s e v e n t he d i t i o n ) ，p 6 3 2 转引自卜治 溢中国政法大学的硕士毕业论文股东新股认购优先权研究 1 7 我国公司法第1 8 7 条规定：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿 金、缴纳所欠税款、清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东出资比例分配， 股份有限公司 按照股东持有的股份比例分配 9 以使得剩余财产分配利益大幅增加，则公司可能不会破产和解散； 但是倘若公 司经营不善，利益负增长，则不仅不能创造利润，甚至连原有的财产也可能有所 减少，那么原股东的剩余财产分配利益就不可避免的受到损害。 但是有美国学者认为应当将股东利益的保护建立在董事的信义义务的基础 上，董事会在确定新股价格的时候充分考虑到股东利益，并竭力使新股价格基本 等同于其市场价值，那么原有股东的财产性利益而并非表决权，从理论上说均可 保持。1 8 但这样的预防举措只能保护股东因不能行使新股优先认购权使得其财产 比例性利益不被稀释，但不能解决下文中提到的股东因不能行使新股认购优先权 而面临的对其参与公司事务权的减弱问题，因此只有赋予股东以新股认购优先权 才能从根本上保护股东的股利分配利益以及参与公司事务的权利。 二、维护股东公司事务的参与权 法人的“所有权 分成两部分权利：公司控制权和剩余收益索取权。公司的 控制权是指对公司所有可供支配或利用的资源进行控制和管理的权利1 9 。从根本 上说，股东应该享有公司的控制权。在现代公司治理结构中，虽然公司由股东组 成的股东大会对于公司事务有最终的控制权，但随着公司规模的日益扩大和公司 经理层的日益专业化，每个股东不可能对公司的经营活动事必躬亲，立法者遂把 这些经营权授予专门的经营管理者，即作为股东受托人的董事所组成的董事会。 表面上看，公司似乎是控制在管理层手中，但是，实际上控制权与经营管理权还 是相分离的，控制权起着根本作用，管理权则处于从属地位，经营管理权的执行 实际上是受制于控制权的决定的。而控制权最终表现为股东所享有的，由其股东 地位派生而出的在股东会上的表决权。现代公司治理结构中，随着公司所有权和 经营权逐渐相分离，股东的高度分散性与公司经营权的高度集中性的特征同时存 在，出现了企业所有与经营分离的趋势，在这种情况下对股东权保护更具有必要 性和紧迫性。因此，股东要想实现自己的长远利益，只有而且能够牢牢掌握住对 公司的控制权而不能放弃。因为股东对公司的经营绩效有更大的比例和风险，公 司从事商事行为，追求利润，最终是要分配给股东的，因此，现代公司立法一方 面赋予董事会和经营者越来越多、越来越灵活的代理权限，另一方面想方设法强 1 8 h a r r yg h e n n & j o h nra l e x a n d e rl a w so f c o r p o r a t i o n sp 4 4 0 转引自刘俊海著股东诸权利如何行使和保 护人民法院出版社1 9 9 5 年版第6 6 页 1 7