（民商法学专业论文）论民法人格权.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 人权、人格、人格权的核心内容是一致的，就是提倡和保证将人当作人对待、尊 重人的尊严与人格自由。对人格权的宪法保护和民法保护，其保护的视野不同，防范的 对象不同，人格权的宪法保护不能取代人格权的民法保护，人格权应当作为重要的民事 权利在民法典中作出规定。一般人格权制度对民法典中的人格权立法有着重大影响，但 对该制度中一些基本概念的理解还存在着较大分歧。从一般人格权的产生角度看，所谓 一般人格权只是在为法律明确列举之外的。其他人格权”落实一个请求权( 特别是抚慰 金请求权) ，并为法院裁判该类案件提供依据时创设的一个概念一般人格权实际上是 一种法律技术。它所体现的价值取向对人格权进行全面保护可以通过人格权立 法的多元模式实现。在人格权立法的多元模式中，我们可以将人格尊严权与人格自由权 作为个别( 具体) 人格权来处理。在将人格尊严权与人格自由权作为个别( 具体) 人格 权之后。司法解释将承担进一步明确这两个权利的内容与具体范围的任务一方面通过 司法解释将新出现的需受法律保护的人格利益及时纳入人格权的保护范围，另一方面在 一定程度上对人格权的法律保护进行适度调控，避免人格权利的不适当扩张可能带来的 负面影响。 关键词；人格：人格尊严权与人格自由权；人格权：民法典修订 勿吉善。 力田j - 2 、j 易 山东大学硕士学位论文 、 a b s t r a c t t h ec o n t e n to f h u m a nr i g h t s ，p e r s o n a l i t ya n dp e r s o n a lr i g h ti si d e n t i c a l w h i c ha d v o c a t e s p e o p l es h o u l db el a e a t e da sh u m a nb e i n g sa n dt h e i rd i g n i t ya n df r e e d o ma r er e s p e c t e d c i v i l p r o t e c t i o no f p e r s o n a lr i g h tc a n tb er e p l a c e db yi n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o n p e r s o n a lr i g h ts h o u l d b ep r e s c r i b e da sak i n do fi m p o r t a n tc i v i lr i g h ti nc i v i lc o d e mc o n c e p t g h to fg e n e r a l p e r s o n a l i t y ”h a sa ni m p o r t a n ti n f l u e n c et op e r s o n a lr i g h tl e g i s l a t i o ni nc i v i lc o d e b u t c o n s i d e r a b l ed i s a g r e 锄e n t so ns o m ef u n d a m e n t a lc o n c e p t si nt h i ss y s t e ms t i l le x i s t t h er i g h t o fg e n e r a lp e r s o n a l i t yi sal e g i s l a t i v et e c h n i q u ea c t u a l l yi nw h i c ht h ev a l u et o p r o t e c t p e r s o n a l i t yu n i v e r s a l l yc a nb er e a l i z e db ya d o p t i n gd i v e r s i f i e dm e t h o di nl e g i s l a t i o n s ow e c a nd i v i d et h er i g h to fp e r s o n a l i t yi n t op e r s o n a ld i g n i t ya n dp e r s o n a lf r e e d o m , e t c w h i c ha l l a r ci n d i v i d u a lp e r s o n a lr i g h t t h e nj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns h o u l dt a k et h er e s p o m i b i l i t yt o m a k ec l e a rt h ec o n t e n ta n ds c o p eo fb o t hr i 曲t s 。b yd o i n gs o 。w e 锄p r o t e c tt h e n e w l y - a p p e a r e dp e r s o n a li n t e r e s t s o nt h eo t h e rh a n d , w e c a np r e v e n tn e g a t i v ea s p e c tc a u s e d b ye x p a n s i o no f p e r s o n a lr i g h t k e yw o r d s ：p e r s o n a l i t y ；r i g h to fp e r s o n a ld i g n i t ya n df r e e d o m ；p e r s o n a lr i g l l t ； r e v i s i o no f c i v i lc o d e ； 。 2 - d 柳乞 伊口r 。t 8 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：芝竺! ：三：! 艿 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：瘩遮墨导师签名：日 山东大学硕士学位论文 引言 在我国民法典中，是否应设立人格权制度? 如果在民法典中设立人格权制度，那么 是否应当单独成编? 其顺序如何安排? 这些问题一直是民法典人格权立法上争论的热 点问题支持人格权制度进入民法典并单独成编的学者乐观地认为，人格权制度在民法 典中的单独成编将成为我国民法典修订的一大亮点；主张人格权制度应进入民法典但反 对其独立成编的学者则认为，考虑到人格权与作为主体自然人的不可分性，把人格权规 定在总则和自然人一章更为合适；反对民法典中设立人格权制度的学者则认为，自然人 人格是由宪法赋予自然人的一般法律地位。它不同于作为民事法律关系主体资格的权利 能力人格权是从权利角度进行表达的自然人获得法律强制力保障的一般法律地位，自 然人直接依据宪法生而有之，并非由民法赋予由此看来，民法典中人格权制度的争议 不可谓不大本文想从人权、人格、人格权、人格尊严权、一般人格权等概念的厘定 入手，探讨人格权的宪法保护与民法保护的区别与联系、人格权立法模式的选择、司法 解释在人格权立法中的作用、人格权在民法典体系中的编捧、以及对将来出现的新型人 格权种类民法如何予以立法保护等问题，以期就教于法律界学者 一、人权、人格、人格权概念辨析 ( 一) 人权概念与人权内容、价值 要确定人格权制度在民法典中的地位与价值，我们不能不从一些重要概念的辨析 入手，这些基本概念是人权、人格、人格权、人格尊严权，一般人格权。这一部分将重 点论述人权，人格、人格权的基本内涵及相互关系，对人格尊严权、一般人格权将在其 后相应的部分中具体论及 什么是人权? 这是人权理论以及宪法理论研究者时时要提及的概念关于人权的定 义，我们可以举出十几种甚至更多 牛津法律大辞典：“人权，就是人要求维护或者有时要求阐明那些应在法 律上受到承认和保护的权利，以使每个人在个性、精神，道德和其他方面的独立获得最 山东大学硕士学位论文 充分与最自由的发展作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物， 而不仅仅是由实在法授与，也不能被实在法所剥夺或取消。m 英国a j m 米尔恩：。某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权 利人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职 业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。”o 美国路易斯亨金：“人权，人们一直认为它们是每个个人对自己生活于其中的社 会所享有或应该享有的正当性要求。”o 徐显明先生认为：。人权不过是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上、 道德上、政治上、法律上的标准。它包含着是人的权利，是人作为人的权利， 是使人成其为人的权利和是使人成为有尊严的人的权利等多个层次的内容。” o 夏勇先生认为：“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或应该享有的权利， 是人人的权利这包括两层意思：第一层指权利，即是某某的权利；第二层指 观念或原则，即每个人都享有或都应该享有的权利所以，一般说来，人权概念 是由权利和人道这两个概念构成的，它是这两者的融合。一。 夏勇先生在对人权概念进行全面历史性考察的基础上概括出了人权的三个主要属 性：第一、从人权的根据上看，人权是一种道德权利。人权在根本上是由道德而不是法 律支持的权利法律可以确认人权，也可以剥夺人权。人权可以而且应该表现为法定权 利，但法定权利并不等于人权，人权本身不依赖法律而存在。承认人权是道德权利并不 意味着否定了人权是一定的社会物质生活条件和精神文化的产物，是历史的产物。第二、 从人权的主体和内容上看，人权是一种普遍权利。第三、从人权概念产生的社会历史过 程看，人权是一种反抗权利。在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压 迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附， 政治专制和槠神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上 的权利。 o 牛律法律大辞典 光明日报出版社1 9 9 8 年皈第4 2 6 页 o ( 英) j m 米尔恩人的权利与人的多样性一 投哲学 ，夏勇张右铭译，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年3 月版第2 页 ( 美】路易斯亨金当代中国的人杈观念t 一种比较考察 爱勇主编公法第1 卷法律出废挂1 9 9 9 年 版第8 i 页 o 徐显明主编法理学教程，中国政法大学出版社1 9 9 4 年8 月版第3 9 3 页 。夏勇人权概念起耀一投利的历史哲学 原版导富。 中固政法大学出版社2 0 0 1 年7 月惨玎版 2 山东大学硕士学位论文 我认为可以从上述关于人权的定义中概括出入们普遍认同的人权属性，这些属性 是：第一、人权的普遍性这种普遍性基于人本身，是人固有的，在人和这一属性之问 没有也不能设置任何条件，而人权中的。人”是指人类社会中的所有人，任何一个人， 不因存在其他差异而有所区别，如果对人权的主体作出限制的话，那也只能说人权的主 体只能是人第二、人权并不局限于法律规定的权利对人权的享有是基于更普遍性的 原则而不是法律规范，法律只是申明人权并为之提供法律保障，法律应当对人权的要求 作出积极的回应。第三、人权是一种反抗权利一方面它反映了人们反抗特权、反抗统 治者压迫和剥削的愿望；另一方面它又是这种愿望在现实中通过斗争而取得的成果第 四、人权是发展中的概念随着社会的发展和人们对人权认识的深化，其内容将被大大 拓展和深化 我认为人权的基本精神和价值体现在以下各个方面： 首先，人权内在地要求在入的不断发展、不断完善的过程中必须把人道作为社会进 步的终极目的。人权作为一项社会制度的基本原则，强调人之所以为人应具有的资格、 利益、能力与自由，以此来维护人的尊严和价值，防止与遏制任何把人作为手段和工具 的功利主义的考虑人权同时把个人看作是人道的主体，作为哲学概念的人权表明了个 人作为权利主体的地位，人权概念中的人既是权利主体，也是能够承担责任的主体作 为法律上的人权概念具有某种权力或权威性，人权概念通过给人的生存与发展的基本需 要以及满足这些需要的方式( 如民主、自由、平等等) 赋予某种权力或权威而使之成为 权利。 第二、人权的基本精神与法治的要求是紧密契合的，法治是实现人权基本精神的内 在需要这表现在：一方面人权原则为社会政治秩序的合法性奠定了基础，作为道德权 利的人权属于道德法的范畴，实在法和实在权利应该体现道德权利并借助它们来证明自 己的合法性和正当性；作为法治原则的人权要求法治以个人权利为核心价值，并通过对 权利的确认与保护来确立和实现法律的权威。另一方面，人权为谋求社会秩序的和谐与 稳定提供了较好的方法那就是人权通过具体的法律关系体现出来，在承认和保护个体 权利的前提下，通过设立、配置或调整个人与个人、个人与社会之间的权利与义务关系 来谋求社会的有序发展 第三、人权为处理人类关系提供了一个共同的准则当人权主张人类一律平等时， 实际上已经为处理人类关系提供了一个基本原则，因为已经相互认同的人类不可能不按 照共同的准则行事。人权本身就是这样一个共同的原则，是迄今为止为最大多数人共同 山东大学硬士学位论文 认可的一个社会政治原则 ( - 3 人格概念意义的演变 。人格”概念同样和有关人的学说紧密联系在一起“人格”一词，从语源上说具 有“格等”、“品格”、“资格”等多重含义，这些含义有些已在使用中被逐步抛弃了， 有些则被保留下来并被注入了新的深刻的内容。自从地球上有了人类，人们就要同自然 与人打交道，人们自然就会思考一个基本问题：人是什么? 人的本质是什么? 据说先哲 亚里士多德关于人的基本定义是：人是二足而无毛动物。我国先秦苟子关于人的定义是 “人之所以为人者，非徒以二足而无毛也，以其有辨也。”苟子正名从以人与 其他动物的生理性区别特征为标准到以人的社会属性为标准来界定人的本质，已经显 示出对人的本质认识的逐步深化的趋势马克思主义关于人的学说产生之后，关于人的 本质属性的理论才有了一个比较科学、系统的体系。由于早期的“人格”概念具有多重 意义，因而从伦理道德角度将人分为不同的格等也就不足为怪“君子喻于义，小人喻 于利”( 论语里仁) “人格这一称谓在当时实际上成了一种名誉头衔，这 和人这一概念所表达的意思有巨大的区别人格在当时是要授予伟大人物的，他们 因为具有模范的思想或者功绩，给当时的历史打上了自己的烙印我们可以从摩西门 德尔松和约翰沃尔福冈歌德身上看到这样的人格。这样有人格的人，值得大家顶礼 膜拜并且纷纷仿效。”o 对于“人格”的社会学特别是伦理学意义上的研究虽然与“人 格”的法律意上的探究有重大的区别，但它至少为法律上研究人格问题确立了一个基本 前提，这就是，人格为人所有且只为人所有，人之外的其他动物乃至一般的物并不具有 人格，不能将人之外的对象“泛人格化” 法律上的人格概念也同样经过了一个从蕴萌、发展到深化的过程。罗马时代，人格 概念就被赋予了重要的法律意义，罗马法中的c a p u t 也称作p e r s o n a l i t a ，是指权利主 体的民事权利能力具备法律上的人格，即具有权利义务主体的资格人格的取得，必 须具备三个条件，一为人的生存，二为自由的身份，三为市民的身份。o 人格的内容包 括自由权、市民权和家族权。如果其中有一项权利丧失或变化，即为人格减等。其中只 丧失家族权的，是人格小减等；丧失家族权和市民权，只保留自由权的，是人格中减等： 丧失全部三项权利者，为人格大减等，成为无人格之人o 罗马法中的人格概念同时和 。【德) l i e n si - l a t t 棚b l m c l 民法上的人孙宪忠译环球法律评论( 京) 2 0 0 1 年冬季号3 9 8 页 。( 意) 镀德罗彭梵得罗马法教科书 黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第2 9 页 。旺平罗马法基础 ( 修订本) 中国政法大学出版社1 9 9 1 年版第5 9 、6 0 页 4 山东大学硕士学位论文 身份概念紧密地联系在一起，关于罗马法中人格与身份的关系，徐国栋先生认为，身份 是人格的要素或基础，人格由身份构成，复数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一 的缺失将导致人格的减少，丧失殆尽的结果是人格消灭。o 同时，罗马法上的人格概念， 既与今天私法意义上的民事权利有关，也与公法上的人的法律地位有关。“由于国家的 治理是通过家庭的治理进行的形式，家父作为一个私的团体的首脑的身份与他作为城邦 的正式成员的身份重合以现代的眼光看，前一种身份属于私法，后一种身份属于公法。” 0 综合上述专家的论述，我们可以得到如下启示：罗马法中的人格概念包含的内容十 分丰富，既涉及私法上的人的权利能力问题，也涉及公法上人的法律地位。人格法律关 系归根到底产生于一个人归属的家族或国家，而且这个家族或国家也承认该人从属于 它这个家族或国家有权要求该人在战争与和平中为该集体的利益作出贡献，同样该集 体也要为此人提供一个集体所能提供的必要帮助和社会安全。罗马法中承认自然人具有 人格，是以并非所有的自然人都具有人格和自然人的人格不平等为前提的，我们不能期 望当今民法中自然人权利能力普遍性，平等性的理念能在那个时代出现。那时自然人的 人格不是一同给予了所有人而是给予了人中的不同性别、不同的种族。 。人格”概念并不单纯是一个法律概念，它更是一个伦理概念，而且法律概念和伦 理概念相互渗透和影响作为伦理的。人格”概念向法律概念的渗透与影晌过程中，康 德关于人作为主体的理论具有重要的意义 。一个自然人，除了他根据自己的经验对自己在这个世界上的生存以及自己的全部 目的均进行了认真的思考、在理解后经过考虑才把自己系结于物质世界的制度上 之外，不应该承受其他的约束所谓人格不是其他的东西它指的是在整个自然世 界那种机械式的规则之中保持的自由和独立，同时也包括他对自己的财产比如所有权依 据自己的理性所归纳出来的实用法律的观察力；对这样的法律，人们在自己的人格从属 于的那个物质世界的时候是必须服从的，”。从康德的论述中，我们可以看出人 格表明的是人应该具备发展自己的自由能力，这种人格的取得对一切人都没有障碍，因 为只要人能履行自己的义务就能享有人格，沿着这一原则稍作前行，便能达到“人格面 前人人平等”的原则 口馀国株人身关系流蹙考 ( 上) 法学，2 0 0 2 年第6 期第5 0 页 馀国栋人身关系漉变考( 上) ，法学2 0 0 2 年第6 期第5 0 页 。( 德jh a 睢 k 吡b a 咐 民法上的人。孙宪忠译，环球法律评论，( 京) 2 0 0 1 年冬季号3 9 8 页 ， 山东大学硕士学位论文 法律人格的伦理性确立了自由主体具有承担责任的能力进而人格具有尊严这一意 义。人格具有尊严，这就有力地肯定了人格权存在的基本价值。这在人格权的发展史上 应是一个有重大意义的里程碑，它有利于用平等的原则保护主体的人格权，以尊重一切 人的人格和尊严人格被赋予伦理上的有生命的主体，这又对法律人格主体范围设定了 法哲学前提萨维尼说“所有的权利，皆因伦理性的内在于个人的自由而存在因此，人 格、法主体这种根源性的概念相契合并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表 现出来：每个人皆是权利能力者”萨维尼因此以法人的法律人格并非源于法入( 伦理 性) 的本质，而提出法人拟制说相应地对法人权利能力的范围及法人人格权都存在比较 消极和模糊的看法。 我认为，。人格”概念在康德和萨维尼之后逐步成为表示“权利能力主体”和“权 利能力”概念，伴随着这一过程，权利能力主体的范围进一步扩大，从部分自然人到全 部自然人，又从全部自然人扩大到法人人格概念内容在法律上经过了一个由简单抽象 到进一步具体丰富的发展过程。当。人格”概念成为法律上的基本概念之后，伦理学意 义上的人格概念所包含的丰富深刻的内涵，即人的人格独立、人格自由和人格尊严自然 也逐步凝结到了这一法律概念之中，成为法律关系主体，权利能力的前提、核心和应有 之意，并且成为法律所保护的基本利益。 我国民法学者将民法上人格概念的意义概括如下：第一，是指具有独立法律地位的 民事主体。其中自然人具有血肉之躯的人格，法人具有法律拟制的人格。第二，是指作 为民事主体必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格。第三，是指 人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利 益。o 我认为，在理解法律上的人格概念时，一方面我们必须将其作为一个与人权有紧密 联系的概念来把握，以便于理解其丰富深刻的内涵。另一方面，我们也必须在阶级出现、 国家存在的历史过程中来把握这个概念。人格在阶级出现、国家存在的历史过程中经历 了一个从不平等到形式平等再到追求实质平等的过程，法律上的人格就是这一历史过程 的反映与确认。 ( 三) 作为法律概念的人格权 至于“人格权”概念则更与“人格”紧密相关从法律关系角度讲，人格是人格 。杨立新人身权法论人民检察出版社1 9 9 6 年1 月第一版 6 山东大学碗士学位论文 权的客体，也就是人格权所保护的法益关于人格权的性质，有人认为是自然权利，有 人认为是法定权利，我认为，人格权从其本源上说是自然权利，但并不排斥法律将其确 认为权利来保护 人格权法律概念的产生始于1 9 世纪，但学者们倾向于认为人格权法律概念有一个 漫长的蕴萌过程在1 9 世纪初，一些德国学者曾提出过人格权概念。1 8 7 0 年。法国学者 莫勒特( m o r i l l b t ) 在其撰写的一本关于版权和工业产权的著作中，曾论及过人格权理 论1 9 世纪后半期。德国学者基尔克( g i e r k e ) 、柯尔勒( j k o h e r ) 等就曾提出“一般人格 权”的概念，而民刑分立，使人格权开始获得真正意义上的独立民法保护，民法中开始 有了保护人格权或人格权益的规定随着社会身份制逐渐式微，人格权不再具有依附性。 、人格权的权利主体扩大到每一个人，人人都平等享有人格权利 人格权在民法中获得初步承认，大体经历了三个阶段； 第一阶段是民法未规定人格权，以1 8 0 4 年的法国民法典 为代表尽管该法典 没有对人格权作具体规定，但在侵权行为部分的规定中也在某种程度上保护公民的人格 权益 第二阶段是承认公民的某些人格利益，并规定了某几种具体人格权1 8 9 6 年的德 国民法典第1 2 条规定：。有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无 权使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受损害，得请求除去对此的侵害”第8 2 3 条 规定：。因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康，自由，所有权或其他权利者， 对被害人负赔偿损害的义务”可见德国民法典己对人的姓名权、生命权、身体权、健 康权、自由权等人格权加以保护由于当时德国大多数判例和法学家认为第8 2 3 条中的 “其他权利”不包括。人格权”，故名誉权、隐私权等人格权不获保护 第三阶段是明确并较全面地规定了公民人格权。1 9 0 7 年的瑞士民法典首次明文 规定保护“人格权一不仅规定个别人格权，更规定了一般人格权。同时，第2 8 条规定：“任 何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害”“损害赔偿或满足性措施的金钱给 付之诉，只有在法律规定的情况下，始得允许。”瑞士债务法4 9 条规定：“因过失侵害他 人人格关系，应负赔偿责任，人格权受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限， 得请求慰抚金。 在讨论人格权问题时，我们还需要搞清楚两个问题，一个是人格权与人权的关系， 另一个是人格权的归属问题，即人格权是宪法性权利。还是民事权利，或者既是宪法性 权利又是民事权利。 7 山东大学硕士学位论文 就第一个问题而言，我认为人格权和人权的核心内容是完全一致的，那就是主张使 人真正成其为人，确保人的独立、自由与人格尊严有人把权利的形态分为应有权利， 法定权利和实有权利，我们认为，人格权和人权同时存在于这三种形态的权利之中，人 格权和人权都是一个伴随着由应有权利向法定权利的转化的动态体系当然这两个概念 也有一定的区别，我们讨论人权概念时，是将其放在一个更广阔的政治、经济、文化等 社会背景下来进行的，因而其含义更广泛而我们讨论人格权概念时，更多地是在一定 的法律体系中将其作为一个法律概念来讨论的，因此作为一个法律上权利概念的人格 权，其含义相对有限与确定这二者之间的区别，我们还可以从人权与一般权利的联系 与区别中找到。人权是一种权利，但是并非所有的权利都是人权依据有关研究者的观 点，人权与其他权利之间存在以下差异：第一，它们的本源不同人权是源于人的本性、 尊严与价值，面其他不同性质的权利本源则呈现多样性，法定权利应着重从国家与法律 的角度来研究，同样也需要多学科的研究第二。主体不同从目前世界人权发展的角 度看，它已由个体人权发展到集体人权，而人格权无论是作为一种宪法上的公民权还是 一种民事权利，还主要是一种个体的权利，公民权同特定的国家和宪法制度相联系，一 个国家的公民可以依据宪法享有公民权，外国入，无国籍人通常不能取得内国人的宪法 地位，但我们总不能说外国人，无国籍人不享有人权。第三，内容有所不同。多数学者 主张人权是一个多层次、内涵丰富与广泛的概念，它包括人格权、政治权利、经济、社 会，文化权利以及民族自决权、发展权、自然资源永久主权等，而人格权的内容相对要 少。第四，存在形式不同。人权本身是一种权利，但不能认为某一具体的权利存在形态 就是人权的存在形态有学者主张人权存在的三形态说。即应有权利、法定权利和实有 权利，认为应有权利永远大于法定权利、法定权利永远大于实有权利而人格权主要表 现为一种法定权利，因此当某一种人格利益还没有被法律明确宣示为人格权保护的对象 时，要获得对它的保护是非常困难的反过来，在某种意义上我们也可以说没有保护也 就没有权利可言。 对于第二个问题，即人格权的归属问题，我认为人格权既是一种宪法性权利，又是 一种民事权利，同时承认二者并不矛盾。因为二者所体现的法律关系不同，权利防范的 对象有重大区别，我们不能因为宪法中确立了人格权规范就否定在民法中设立人格权法 律保护制度的必要性及重大意义，相反也不能为了强调人格权制度在民法中的重要地位 而否定人格权同时也是公民的一种宪法性权利。 3 山东大学硕士学位论文 二、个别( 具体) 人格权和一般人格权 ( 一) 一般人格权问题上的争议 一般人格权概念及其制度所涉及的问题在人格权立法及保护中具有极其重要的地 位，因此我们将在这一部分中重点讨论个别( 具体) 人格权与一般人格权的联系、区别、 一般人格权概念与法律制度的价值取向、一般人格权概念与制度存在的问题 在谈到个别( 具体) 人格权和一般人格权概念时，我们发现相关的语言表述存在着 一较大的混乱大多数学者将具体人格权与一般人格权并列，王利明先生将“一般人格权” 与。具体人格权”并列对举，而且把“具体人格权”和“个别人格权”看作是同一概念 “一般人格权是相对于具体人格权而言的所谓具体人格权，又称个别人格权，就是由 法律具体列举的由公民或法人享有的各项人格权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名 誉权等。杨立新先生是将一般人格权与具体人格权对举。“一般人格权概念产生前， 法律规定的人格权是具体人格权在古代习惯法时期和古代成文法时期，法律没有一般 人格权的概念，也没有类似于一般人格权的概念。”o 台湾民法学者则是将“一般人格权” 与。个别人格权”相对举。( 此) 人格权系指所谓的一般人格权。人格系人之所以为 人的尊严和价值人格权是一种母权，也是一种发展中的概念。立法者将若干人格利益 具体化为个别人格权( 如生命、身体、健康、自由、名誉、姓名) 。判例学说亦创设新 的个别人格权，除肖像权和贞操权外，最重要的是隐私权。”o “自从德国民法第2 5 3 条 失去围堵之能力后，使非财产上损害赔偿之客体由特别人格权扩大及一般人格权”。在 我国还有研究者用“抽象人格权”代替。一般人格权”的，“抽象主义与列举主义的结 合模式是抽象人格权与具体人格权的结合，是原则和规则的结合。抽象人格权指的 是无具体项目内容的人格权，是原则上的规定”o 从表面上看，这只是不同作者表达同一概念时的不同习惯，但实际上。不同的人在 使用这些语词时对其意义的理解并不完全相同，而且糟糕的是，语词的不恰当表达导致 人们对所谓的一般人格权的性质和人格权的分类出现了更大的偏差 。王利明论一般人格权 。载民商法研究 第3 辑第1 2 2 页 。扬立新著侵权法论 ，吉林人民出版社2 0 0 0 年3 月第1 版第7 9 3 页 。王泽鉴人格权，抚慰金与法院遗法筑民法学说与判纠研究，第八册第9 3 页 。曾世雄损害赔偿法原理 中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 0 月第t 版第3 6 0 页 。刘茂林现代人格权的理论基础和发展模式) 戴天律社会科学 1 9 9 4 年第4 期 9 山东大学硕士学位论文 从概念、范畴的对应来讲，一般应与个别相对，抽象应与具体相对，普遍应与特殊 相对但这也仅仅是一个表面问题，即使都采用同一的一般人格权和个别人格权概念， 也不能从根本上解决问题。因为这涉及到人格权的本质、人格权的分类，人格权立法保 护的模式等具体问题。 由于采用了“一般人格权”这一语词，人们对这一概念的理解就极易从“一般”一 词的含义上生发开去。关于一般人格权的定义就有下列几种：。一般人格权是指公民和 法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产 生和规定具体人格权的基本权利”o“一般人格权( d a sa l l g e m e i n e p e r s o n l i c h k e i t s r e c h t ) 是相对于具体人格权而言的所谓一般人格权则是法律采用高 度概括的方式而赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权”o “人格权， 可以分为一般人格权和具体人格权。一般人格权是指公民和法人享有的，概括人格独 立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基 本权利”9 我们注意到，这些定义中都涉及到了与之相对的具体人格权( 个别人格权) ，表现 为关系定义的形式，将所谓的一般人格权或者界定为集合性的、整体性的权利，或者界 定为概括性的、抽象性的权利。可以看出，这些定义都自觉不自觉地受到了对整体与部 分、抽象与具体、共性与个性关系的习惯性理解的影响。问题是所谓一般人格权与个别 人格权( 与具体人格权相同，为方便起见，文中此后皆用个别人格权概念作者注。) 的关系真的是整体与部分、抽象与具体、共性与个性之间的关系吗? 我们认为，将所谓 一般人格权与具体人格权的关系理解为整体与部分、抽象与具体、共性与个性之间的关 系是既不合逻辑又不合法理的从逻辑上讲，整体不同于部分，它既不是部分的简单相 加，也不能由整体的属性简单地推出部分的属性，特别是二者不能同时并举。同样，概 括、抽象所形成的一般性概念也不能同反映被概括、抽象对象的具体概念相并列，否则 将在划分中犯“子项相容”的逻辑错误，正如将“学生”与“大学生”、“教师”并列一 样从法理上来说，一种权利与其他权利之间必须有明确的划界。在民法中，任何一种 权利都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本 特征从权利的客体一受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予 。杨立斩侵权法论吉林人民出版社2 0 0 0 年，月第1 版 王乖j 明论一般人格投，载民商法研究l ( 第三辑) 法律出版杜2 0 0 1 年1 2 月第2 版 。刘培关于我国人格权立法的论争与发展 ，载理论学习 2 0 0 2 年第6 期第6 7 页 i o 山东大学硕士学位论文 不同类型权利的方法来进行重叠式的保护这样做不仅没有必要，而且还会导致权利体 系以及与之相关的请求权规范的混乱我们知道，在具体司法实践中，基于同一法律事 实可能会产生不同的法律关系，因而会出现请求权竞合的情况，而在具体落实当事人的 请求权时，是不允许同时行使两个请求权的如果在立法上允许对同一种利益采取赋予 不同类型权利的方法来进行重叠式的保护，那么这不是有违避免权利的交叉、重叠这一 原则，前后自相矛盾吗? 由于对一般人格权的定义有缺陷，导致了对一般人格权与个别人格权关系认识上的 模糊二者之间的关系到底如何，一直没人说清楚。“一般人格权相对于具体人格权而 言，是基本权利。一般人格权虽然对具体人格权有概括的作用，但它也是一个独立的民 事权利，是人身权中的基本权利一方面，它决定着和派生着各种具体的人格权，另一 方面，它更为抽象和具有概括性，成为人身权中最具抽象意义和典型性的基本人格权。” 毋。作为各种具体人格权的集合，一般人格权的内容是很难具体列举的，尤其是一般人 格权概念不仅包括现行法规定的各种具体的人格权利，还包括了尚未为法律所确定的各 种应受法律保护的具体的人格利益，所以，一般人格权范围是很广泛的。”“而相对于具 体人格权来说，一般人格权又是基本的权利，一方面，它是具体人格权的基础，决定和 派生着各种具体的人格权。另一方面，相对于具体人格权来说，它更为抽象和具有概括 性的特点。”o 对多数学者关于一般人格权的观点概括如下：一般人格权是一种概括、抽象性的权 利，它决定、派生着个别( 具体) 人格权，一般人格权是一种基本权利，相应的个别人 格权便是非基本权利。这里又回到了原先的问题：一般人格权与个别人格权如何划界， 某种被法律所保护的具体人格利益为什么处在一般人格权保护下是一种基本权利，而一 旦独立出来成为个别人格权，反倒下降成为非基本权利? 对所谓一般人格权属性的模糊认识，也导致了人格权分类上的错误许多人将人 格权分为一般人格权和具体人格权，但谢怀拭先生认为个别人格权和一般人格权的说法 只是说明了德国人格权的发展，并不能作为我们讲人格权时对人格权的分类，因此我们 不需要这两个概念。o 我认为谢先生的判断是正确的，个别人格权和一般人格权的说法 只是说明了德国人格权发展的两个有联系又有区别的阶段，或者说一般人格权与个别人 。杨立新侵权法论k 吉林人民出版社2 0 0 0 年3 月第1 版8 0 l 页 o 王利明民商法研究 ( 第三辑) 法律出版杜2 0 0 1 年1 2 月第2 版 。谢怀拭论民事权利体系 载法学研究第1 8 卷第2 期 山东大学硕士学位论文 格权是有区别的人格权保护的两种司法模式。事实上，一般人格权作为人格权的一种保 护模式只是个别人格权保护模式的补充，它一直未能取得与个别人格权模式在立法上的 同等地位，人们是在某种意义上夸大了一般人格权的价值与作用。 ( 二) 对一般人格权的历史考察与结论 通说认为一般人格权概念是由德国联邦法院与德国宪法法院依德国基本法协力而 创，一般人格权概念在立法上正式出现于1 9 0 7 年公布的瑞士民法典我们还是具体考 察一下一般人格权在德国民法与瑞士民法典中的的含义，并以此来确定它与个别人格权 的关系 1 8 9 6 年制定、1 9 0 0 年实施的德国民法并未规定一般人格权。该法第8 2 3 条第1 项 有“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权及其他之权利者， 对于他人因此所生的损害，负赔偿责任”的规定，仅明确规定个别人格利益，所谓“其 他权利”，依立法者的意思，是指与所有权相当的绝对权德国民法关于人格权保护未 设一般规定，在第二次世界大战之前，虽有学者进行批评，但总体倾向是应当强调实体 法的确定性规范，反对轻易变更。战后一般人格权概念的出现是基于以下背景：战后新 技术、新材料及社会新情况的出现；纳粹专政对人权的践踏，从反面唤起了对人格权进 行法律保护的认识：波昂基本法( 宪法) 对人之尊严与人之自由发展权利的保护；民法 学者对一般人格权深入的理论探讨及大力倡导。回一般人格权的确立与以下几个判决密 切相关：( 以下案例均选自王泽鉴先生民法学说与判例研究第八册) i 一般人格权的肯定( 读者投书案件) ： 在本案中，被告d 出版公司在其发行的周刊杂志撰文批评曾在纳粹政府担任要职的 d r h 氏开立银行之事。d r h 氏委请m 律师致函d 出版公司，要求更正。d 出版公司以 读者来信处理m 律师的函件，并删除若干关键文字。m 律师认为d 出版公司侵害其人格 权，诉请法院判决d 出版公司在该周刊杂志读者来信栏刊登更正启事，表示该信系律师 函件，而非读者来信 联邦法院判决原告胜诉，其判决理由强调，德国基本法第l 条明确规定人格尊严应 受尊重人格自由发展是一种私权，在不侵害他人权利、不违反宪法秩序或伦理的范畴 内，是一种应受宪法保护的基本人权。思想或意见源自人格，是否发表，如何发表以传 达于公众，将受舆论的评价，涉及作者的人格，应由作者自己决定擅自发表他人私有 。王泽鉴民法学说与判例研究 第1 辑第4 4 页 1 2 山东大学硕士学位论文 资料，属侵害个人应受保护的秘密范畴。发表他人同意的文件，擅自添加或减少其内容， 或以不当的方式为之时，亦属对人格权的侵害原告执行律师业务，受当事人委托，致 函更正，被告以读者投书刊登，并删减其内容，系侵害他人的人格权，应负回复原状义 务 2 一般人格权与言论自由( 犯罪纪录片案件) ：在本案中，申请人曾参与抢劫德国 某地弹药库，导致警卫数人死亡，其后被捕，被判处徒刑，正在服刑中。某德国电视公 司认为此项犯罪案件具有社会教育意义，特拍成纪录片，探讨作案的过程、罪犯的背景， 包括特别强调申请人的同性恋倾向。此纪录片显示申请人的相貌，数度提到其姓名。申 请人即将刑满获释，要求禁止电视公司播放。地方法院和高等法院皆驳回此项禁播的请 求，其主要理由为申请人已成为公众人物。德国联邦宪法法院废弃此二项判决，以联邦 基本法第2 条第l 项与第1 条第2 项作为依据，命令电视公司停止播放。在其长达数页 的判决中，德国联邦宪法法院再三强调人的尊严是宪法体系的核心，人格权为宪法的基 石，是一种基本权利言论自由亦属宪法所保障，某种言论是否侵害人格权，应衡量人 格权被侵害的严重性及播放犯罪纪录影集所要达成的目的，就个案审慎地加以衡量。在 本案，犯罪事实发生于2 0 年前，申请人即将获释，重入社会，开始新的生活，其不受 干扰的权利应优先于言论自由而受保护。 。 ( 3 ) 对德国民法第8 4 7 条关于自由规定的类推适用：( 骑士案件) ： 在本案中，原告是一业余骑士，被告以其照片作为莱种增加性能力药物的广告，联 邦法院重申“读者投书案”的判决意旨，强调入格尊严的神圣性和人格自由发展的重要 性，并明确肯定人格权应该解释为德国民法第8 2 3 条第1 项所称的“其他权利”而受保 护。被告擅自使用他人肖像应构成对人格权的侵害，问题在于被害人能否依德国民法第 8 4 7 条关于侵害他人自由的规定请求慰抚金。联邦法院表示本条所谓自由，通说认为是 指身体活动自由而言，如胁迫他人为某种行为。在德国基本法施行前学说上有认为所谓 自由应解释为包括意思自由，但未被接受。德国基本法明确规定人格应受尊重，精神自 由亦应受保护。人格权被侵害时，不赋予非财产上损害的金钱赔偿，将使人格的保护成 为空文，不切实际，诚难忍受为此，德国民法第8 4 7 条规定应类推适用于精神自由受 侵害的情形，被害人亦可请求非财产上损害的金钱赔偿 ( 4 ) 以基本法第l 条和第2 条为请求慰抚金依据( 人参案件) ： 在本案中，原告是某大学国际法和宗教法教授，自韩国带回人参供其同事h 教授研 究。h 教授发表研究成果，感谢原告的协助某通俗科学杂志报导原告是欧洲有名的人 山东大学硕士学位论文 参专家；被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作 用。原告以人格权被侵害为理由，请求慰抚金。 原告三审皆获胜诉联邦法院认为德国民法第2 5 3 条规定，非财产上损害以有法律 规定者为限，始得请求慰抚金，是基于当时的法律思潮和社会情形德国基本法明确规 定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系人格 权被侵害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿，等于放弃了保护人格权最有 效的手段。只是一般人格权被侵害与身体健康被侵害毕竟有所不同，慰抚金的请求应加 适当限制，须以加害入具有重大过失、被害人遭受严重侵害为要件本案原告为法学教 授，在广告中被引述为研究增加性能力之人参专家，加害人的过失实属重大，被害人所 受侵害严重，原告可请求以金钱赔偿其所受非财产上损害。 ( 5 ) 由法院创造慰抚金请求权的合宪性( 伊朗废后案件) ： 德国联邦法院以宪法为依据创造一般人格权，并使被害人可请求慰抚金。这种法院 造法的做法是否合宪引起了争论本案中被告是有名的出版社，在其周刊杂志上刊载虚 构的伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请1 5 万马克 慰抚金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉，认为此项不实报导涉及个人隐私，构成对 人格权的侵害，刊登更正启示不足以恢复原状，应以相当金钱慰抚被害人精神上的痛苦。 被告提起违宪诉讼，主张此项判决违宪，主要理由有三：违背权力分立原则：侵害 言论自由和新闻自由：以对人格权的重大侵害为慰抚金的请求权的要件，如同刑事裁 判，由法院创设，违背罪刑法定主义。 德国宪法法院认为此项违宪诉讼请求不能成立。判决理由可归纳为三点：( 1 ) 德国 基本法明确规定人格应受尊重，在私法上承认一般人格权，补充现行民法的不足，是为 实践宪法基本人权的价值体系，与宪法秩序并无违背。( 2 ) 言论自由或新闻自由所以受 宪法保护，是因其为公众提供资讯，形成舆论。为满足读者肤浅的娱乐，而虚构访问， 乃涉及个人私事，无关公益。就此点而言，隐私的