（国际法学专业论文）wto国民待遇原则下事实歧视问题研究.pdf

1 中 文 摘 要 wto 国民待遇原则要求将进口产品与成员方的产品同等对待，不至 于在两者间产生歧视，造成不公平竞争。因此，对国际贸易领域的事实歧 视进行研究的目的在于揭示事实歧视这一法律现象的实质， 从而达到对其 进行有效的规制，创造一个公平的竞争环境与贸易环境，发挥 wto 国民 待遇原则的应然性。 本文除引言和结尾外，分为三个部分： 第一部分是事实歧视概述。 这一部分首先从歧视的概念入手并将法律 领域中的两类歧视命名分为公开歧视与事实歧视。 接下来对相应的概念作 了界定。 公开歧视是指法律领域中存在的、 明显的、 不具有隐蔽性的歧视。 事实歧视指法律领域中存在的、 表面不具有歧视但实际上具有的、 隐蔽的 歧视。wto 国民待遇原则下的公开歧视是指成员方对进口产品实施的、 其待遇明显低于成员方的产品的、不具有隐蔽性的歧视。wto 国民待遇 原则下的事实歧视指成员方对进口产品实施的、 表面上不具有歧视但实际 上具有的、隐蔽的歧视。 第二部分是成员方立法中的事实歧视。 这一部分首先从定义成员方立 法中的事实歧视开始：各成员方立法机关（包括行政机关）制定的，具有 普遍约束力的法律、 法规等规范性文件中存在的， 表面上对进口产品不存 在歧视但实际上对进口产品存在的、隐蔽的歧视。接着，对 wto 国民待 遇原则规制立法中事实歧视的相关规定进行了研究， 叙述了 gatt 及 tbt 规制立法中事实歧视的主要内容， 总结了成员方在立法方面的国民待遇义 务。 在总结了成员方的立法方面的国民待遇义务的基础上， 文章从理论与 实践中总结了立法中事实歧视的构成要件;最后,探讨了 wto 对立法中事 实歧视规制存在的问题，并提出了相应的改进建议。 第三部分是成员方行政执法中的事实歧视。 这一部分首先从行政执法 中事实歧视产生的原因分析开始。 接着， 文章对行政执法中事实歧视及相 关的概念作了界定并进行了分类。 文章接下来对wto国民待遇原则规制行政执法中事实歧视的相关规 定进行了探讨，叙述了 gatt、sps 及 tbt 规制行政执法中事实歧视的 2 主要内容， 总结了成员方在行政执法中的国民待遇义务。 在总结义务的基 础上，文章进一步总结了行政执法中事实歧视的构成要件。 这一部分的最后讨论了 wto 对行政执法中事实歧视规制存在的问 题， 并建设性地提出了相应的改进建议： 明确规定行政机关在行政执法时 的透明度义务； 规定进口产品的生产商享有诉权； 明确规定出口成员方政 府在 wto 的申诉权。 本文的研究方法主要采用了哲学方法、历史方法、比较方法、案例分 析等法学研究方法。 关键词：关键词：歧视；事实歧视；立法中的事实歧视；行政执法中的事实歧 视 1 abstract wtos principle of national treatment requires equal treatment of imported products and domestic products so as not to effect discrimination between them and not to lead unfair competition. the researching of de facto discrimination in the field of international trade may intend to reveal the essence of it so as to regulate it effectively , lead to a fairly competitive and trade circumstance and wield the should-be-function of wtos principle of national treatment. this article includes three parts as well as a preface and a conclusion. the first part canvasses the overview of de facto discrimination. it begins with the conception of discrimination and names the two kinds of discrimination as public discrimination and de facto discrimination in law. next it gives meanings of related conceptions. public discrimination refers to explicit, uncovered discrimination existed in law while de facto discrimination means covered discrimination existed in law that is not discriminative in surface but is discriminative in reality. public discrimination from the violation of wtos principle of national treatment refers to covered discrimination against imported products the treatment of which are explicitly inferior to that of domestic products that is executed by contracting members while de facto discrimination from that means covered discrimination existed that is not discriminative in surface but is discriminative in reality and that is executed by contracting members. the second section examines de facto discrimination in legislation of contracting members. it commences from the conception of de facto discrimination in legislation of contracting members, which is covered discrimination existed in such normative legal documents as acts, regulations and requirements made by the legislature of every contracting member that is not discriminative in surface but is discriminative in reality against imported products, to the study of legal systems of wtos principle of national treatment which regulate de facto discrimination in legislation, to the 2 description of principal details of gatt and tbt which regulate de facto discrimination, and to the conclusion of the obligations of national treatment in legislation of contracting members . it concludes the requirements of de facto discrimination in legislation from the perspective of theory and practice on the basis of the conclusion of the obligations of national treatment in legislation by contracting members. at the end of the section ,it inspects the problems standed in the regulation of de facto discrimination in legislation, and tries to devise progressive suggestions. the third part observes de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies. it initiates from the analysis of causes resulting in de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies, to the definition of, and the classification of, de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies. subsequently, the part analyzes the legal systems of, and represents the essential details of wtos principle of national treatment which regulate de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies, and makes a conclusion of the obligations of national treatment in administration of law by regulatory bodies of contracting members provided in gatt, sps and tbt. after the conclusion, it furthers the study of the requirements of de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies. the part ,at last, audits the issues prevailed in de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies and recommends the following measures: first,prescribe expressly the obligation of degree of transparency by regulatory bodies in administration of law; second, provide the right of action enjoyed by entities of imported products; third, describe expressly the right of action to wto exercised by contracting members. such legal approaches as philosophical, historical and case-analytical measures are employed in the article. key words: discrimination; de facto discrimination; de facto discrimination in legislation; de facto discrimination in administration of law by regulatory bodies 1 目 录 引引 言言 . 1 一、事实歧视概述一、事实歧视概述 . 3 （一）歧视的含义及存在的领域 . 3 （二）对法律领域中存在的两类歧视现象的概念命名 . 5 （三）公开歧视与事实歧视概念界定及法律特征 . 8 （四）wto 国民待遇原则下的事实歧视的概念界定及分类 . 8 （五）wto 国民待遇原则对事实歧视规制的相关规定概述 . 9 二、成员方立法中的事实歧视二、成员方立法中的事实歧视 . 11 （一）概述 . 11 （二）wto 国民待遇原则对立法中事实歧视规制的相关规定 . 15 （三）立法中事实歧视的构成要件 . 18 （四）wto 对立法中事实歧视规制存在的问题及其改进 . 31 三、成员方行政执法中的事实歧视三、成员方行政执法中的事实歧视 . 35 （一）概述 . 35 （二）wto 国民待遇原则对行政执法中事实歧视规制的相关规定 . 42 （三）行政执法中事实歧视的构成要件 . 44 （四）wto 对行政执法中事实歧视规制存在的问题及其改进 . 47 结结 语语 . 50 参考文献参考文献 . 51 致致 谢谢 . 54 1 引 言 非歧视原则是 1947 年关税与贸易总协定 （general agreement on tariffs and trade ,简称 gatt） 和 1995 年成立的世界贸易组织 （world trade organization ,简称 wto）的基石。1国民待遇原则是非歧视原则之一。非 歧视原则要求对成员方境内、外的产品、服务、服务提供者、知识产权平 等对待。因此，对成员方境外的产品、服务、服务提供者、知识产权任何 形式的歧视都是违反 wto 国民待遇原则的，除非有明确的例外规定。 从歧视的产生与发展历史来看， 歧视是与平等相对应的。 在人类不断 追求平等，追求公平与正义中，歧视存在的空间和范围越来越小，越来越 受到法律的规制。由于歧视本身能为某类主体带来利益，因此，客观上有 其存在的历史空间与基础。 人类进步的历史就是不断争取平等与反对歧视的历史。 在国际贸易领 域， 歧视也不断受到规制。 从对外来产品法律上的公开歧视到法律上的事 实歧视是国际贸易领域歧视的发展历程。因此，对歧视的研究，特别是对 法律中存在的事实歧视的研究对促进国际贸易的发展具有相当重要的意 义。 对国际贸易领域wto国民待遇原则下的事实歧视进行研究的目的是 为了揭示国际贸易领域中的事实歧视这一法律现象的实质， 从而达到对其 进行有效的规制，创造一个公平的竞争与贸易环境。 wto 的国民待遇原则涉及货物贸易、服务贸易与知识产权领域中的 国民待遇。本文限于篇幅及研究方便，将研究范围限于货物贸易领域，讨 论国际货物贸易领域 wto 国民待遇原则下的事实歧视问题。因此，本文 在没有明言的情况下，所讨论的对象都置于货物贸易领域与 wto 国民待 遇原则的语境下。 笔者首先从界定事实歧视的概念入手， 接着进一步将事实歧视分为立 法中的事实歧视和行政执法中的事实歧视，并在此基础上加以深入研究， 对存在的问题及相关的法律制度提出了自己的建议。 目前，国内、外对成员方立法中的事实歧视的研究呈现出碎片状，缺 乏系统化。在国内，除对外经济贸易大学孙静所写的硕士论文wto 非 1 gatt1947 和随后的一系列解释法律文件在 wto 下称为 gatt1994。 2 歧视原则下对事实歧视的认定外，未见其它有关 wto 领域特别是货物 贸易中的事实歧视的文献。其它文献对违反货物贸易领域的 wto 国民待 遇原则的论述多见这样的文章 “从案看国民待遇制度、 案对 国民待遇的新认识” 。 孙静所写的 wto 非歧视原则下对事实歧视的 认定 研究了进口产品在立法方面所获得的待遇低于成员方的产品所获得 的待遇的认定方法： 对角线与不对称标准方法。 但进口产品所获得的待遇 低于成员方的产品所获得的待遇仅仅是立法中的事实歧视的一个构成要 件。 在国外， 也集中在对进口产品所获得的待遇低于成员方的产品所获得 的待遇认定方法的研究： the diagonal test and the asymmetric impact test, 即对角线标准与不对称效果标准。 国内、 外对国际贸易领域的事实歧视研究尚没有提出成员方行政执法 中的事实歧视这一概念。本文认为在行政执法中也存在事实歧视;由此， 提出了行政执法中的事实歧视这一概念， 分析了其构成要件， 并对存在的 问题及相关法律制度的改进提出了自己的看法。 对国际贸易领域wto国民待遇原则下的事实歧视研究的理论意义在 于促进国际贸易竞争者与竞争产品的实质平等， 体现国际经济法应有的平 等与公平价值； 实用价值在于识别及规制国际贸易中的保护主义与贸易壁 垒，从而促进商品的国际自由流动与贸易。 本文的研究方法主要采用了哲学方法、历史方法、比较方法、案例分 析等法学研究方法。 3 一、事实歧视概述 （一）歧视的含义（一）歧视的含义及存在的领域及存在的领域 “平等的关切是政治社会至上的美德” 。 2而与平等相对应的另一 个概念是歧视。歧视中文的意义是：不平等地看待，比如种族歧视。3歧 视的英语是 discrimination。 discrimination 在普通英语中的意义是： 用一 种不公平的方式对待社会中一特定群体的做法（the practice of treating one particular group in society in an unfair way） ；区分好与坏的能力(the ability to judge what is of good quality and what is not)。4在法律英语中， blacks law dictionary 中的 discrimination 意义有两个： 授予某些人特权 或因种族、年龄、性别、民族、信仰或残疾剥夺某些人权利的法律或惯例 的后果（the effect of a law or established practice that confers privileges on a certain class or that denies privileges to a certain class because of race, age, sex, nationality, religion, or handicap） ；区别对待（differential treatment） 。 5 元照英美法词典 中 discrimination 的意义是： 区别对待； 歧视。就其作为中性词而言，discrimination（区别对待）是大多数法的 目的。法律旨在将美行（good or useful conduct）与恶行（harmful conduct） 分别开来。不过 discrimination 在目前的用法中，非指中性，而常被用 作贬义。它指授予某些人特权或因种族、年龄、性别、民族、信仰或残疾 剥夺某些人权利的法律或惯例的后果， 或指没有正当理由， 不平等地对待 各方。6在本文中，歧视及其英语 discrimination 意指不平等地对待应平等 对待之对象。 歧视在现实社会中广泛存在， 凡是有比较的地方， 就有可能存在歧视， 或曰存在不平等。 在社会领域中， 我国劳动力市场广泛存在着对年龄的雇 用歧视、对户口的雇用歧视、对容貌的雇用歧视、对身材的雇用歧视和对 校牌的雇用歧视。7而这些广泛存在的歧视，并不为法律所调整或规制， 2 美罗纳德德沃金： 至上的美德：平等的理论与实践 ，冯克利译，南京：江苏人民出版社，2003 年版，第 1 页。 3 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编： 现代汉语词典 ，北京：商务印书馆，1996 年版，第 995 页。 4 杨镇明编辑： 朗文当代英语辞典 ，北京：外语教学与研究出版社，2002 年版，第 384 页。 5 bryan a.garner, blacks law dictionary,west publishing co.,p500. 6 薛波主编:元照英美法词典 ，中国台湾：台湾出版社，2003 年版，第 420 页。 7 赵耀： 中国劳动力市场雇用歧视研究 ，首都经济贸易大学博士学位论文，2006 年 4 月，第 140144 页。 4 歧视者有自由按其意志进行选择或进行歧视。这就是社会领域中的歧视。 在法律领域， 当不平等地对待两个应受法律平等对待之事物时， 于是 法律领域的歧视就产生了，也就产生了不公平。我国古代秦律的户律 规定： “自今以来，假门逆旅，赘婿后父，勿令为户，勿予田宇。三世之 后，欲仕仕之，仍署其籍曰：故某虑赘婿某，更之乃孙。 ”赘婿不能和常 人一样享受立户、分田、当官的权利。8在 1777 年 12 月 31 日美国总统华 盛顿撤销黑人不得被征募为士兵的规定前， 法律规定黑人不得被征募作为 士兵为国家效忠。1787 年 9 月， 美国联邦宪法规定，在选举决定众议 院的代表时，一个男黑人被允许作为五分之三个人对待。9黑人本应和其 他人一样受到法律的平等对待，应当具有和其他人一样的参兵和选举资 格，然而却受到了法律的歧视，没有和普通人同样的权利。这就是法律领 域存在的歧视。 法律领域的歧视是随历史发展而发展的。 在进入现代社会前， 法律领 域的歧视规定比比皆是， 以上所举的几例就是在进入现代社会前法律领域 的歧视规定。 随着 “法国革命把政治归结为这三个神圣的词： 自由、 平等、 博爱”10后，要求人人平等的浪潮迫使各立法者对明显带有歧视性的法律 予以废除， 实现平等， 以至于现在人们很难看到明显带有歧视性规定的法 律。 在明显带有歧视性法律逐渐逝去之时， 取而代之的是一些隐含有歧视 性规定的法律。 这一隐含性的歧视规定常见于国际贸易领域中。 关税分类 可以缩小一些，以便某一关税税率仅适用于与之谈判减让的国家的产品。 这种缩小分类的典型例证出现在 1904 年瑞士与德国的条约中，该条约要 求对大型斑山养牛降低关税， 但这种牛必须是 “至少在海拔 300 米以上的 地方饲养，且每年至少要在海拔 800 米以上的地方吃一个月的草” 。11这 一规定从表面上看是对符合一定条件的养牛适用低关税， 不存在对某一养 牛的提供者歧视。 但细加分析， 可以发现符合这一条件的仅限于一定范围 内的养牛提供者。对于其他的大多数养牛提供者而言，就适用高关税，这 样就造成了对于同一产品适用了不同关税税率的结果，造就了一种歧视。 因此，这一表面不存在歧视规定的法律事实上却隐含了歧视性规定。 于是，在法律领域的歧视的演变过程中，歧视由显性变为了隐性，由 8 曾代伟主编： 中国法制史 ，北京：法律出版社，2001 年版，第 50 页。 9 2007-7-29。 10 法皮埃尔勒鲁： 论平等 ，王允道译，北京：商务印书馆，1988 年版，第 12 页。 11 美约翰h杰克逊： gatt/wto 法理与实践 ，张玉卿等译，北京：新华出版社，2002 年版，第 68 页。 5 公开变为了隐蔽， 由易于发现变为了难于发现， 由不具有技术性变为了具 有技术性。 （二）（二）对对法律领域法律领域中中存在的两类歧视现象的存在的两类歧视现象的概念命名概念命名 上文提到了法律领域存在的明显的歧视与隐蔽的歧视这两类法律歧 视现象。因此，从法律乃至法学来说，恰当地对法律领域出现的这两种歧 视现象予以概念命名是非常必要的。 1.现行对法律领域中存在的两类歧视现象的概念命名及检讨 在西方，既有使用法律歧视与事实歧视来命名这两种法律领域的歧 视；12也有使用直接歧视与间接歧视的概念来命名这两种法律领域的歧视 现象。13在 wto 的案例中，专家小组及上诉机构在许多案例中明确指出 gatt 不仅规制法律上的歧视，而且也规制事实上的歧视。 14wto 的专家 小组及上诉机构使用了法律歧视与事实歧视这两个概念来命名这两类法 律领域中存在的歧视。挪威奥斯陆大学的 ole kr.fauchald 教授来西南政 法大学访问，于 2006 年 12 月 13 日晚做 non-discrimination(nd) in wto 演讲时，将法律领域的这两类歧视命名为“明示的歧视（explicit discrimination） ”与“暗含的歧视（implicit discrimination） ” 。15 在我国的法学著述中， 既有使用法律歧视与事实歧视， 也有使用直接 歧视与间接歧视的概念来命名这两种法律领域的歧视现象。 如陈霞明所著 的平等权与间接歧视 ：根据歧视的形式和构成要素，可以将歧视分为 直接歧视和间接歧视。直接歧视，亦称表面歧视，是指法律、法规、政策 和措施明确基于某些理由如种族、 性别、 宗教信仰、 国籍等进行区别对待， 如果这种区别对待被认为违反宪法和法律或有关国际人权， 那么就是直接 歧视，如公司招聘时宣称时宣称“只要男性”就是“直接歧视” 。相反， 在现实生活中，某些法律或政策、措施在表面上是中立的，对任何人都适 12 lothar ehring ,“de facto discrimination in wto law:national and most-favored-nation treatment or equal treatment?” /papers/01/013201.html 2007-8-30. 13 michel mine,“concepts of direct and indirect discrimination?”/web/en/resources/5_2341_603_file_en.576.pdf 2008-4-2. 14 european communitiesmeasures affecting asbestos and asbestoscontaining products,report of the panel, wto/ds135/r, 18 september 2000,paras. 3.409,3.460,3.462,3.465. 15 挪威奥斯陆大学的ole kr.fauchald 教授来西南政法大学访问， 于2006年12月13日晚做non-discrimination(nd) in wto 演讲时，将这两类歧视命名为“明示的歧视（explicit discrimination）”与“暗含的歧视（implicit discrimination）”。在演讲中，其提到了也有学者将这两类歧视命名为“法律的歧视（de jure discrimination）与“事 实的歧视（de facto discrimination）”。当笔者问及“暗含的歧视”与“事实的歧视”之间的区别时，ole kr.fauchald 回 答，两者之间没有本质的区别，实质是一回事，就看自己的“爱好（preference）”了。 6 用，然而它的实施却在事实上对某些特定的弱势群体造成更多的伤害， 就是本文需要探讨的“间接歧视”问题。16在孙静的硕士论文中，将 歧视分为了法律歧视与事实歧视： 违反非歧视义务的情形主要有两种。 首 先， 成员方可能给予原产于不同产地的产品以差别待遇， 对产品实施产地 歧视（origin-based discrimination）,我们称之为“法律歧视（de jure discriminaion） ” ；另外，成员方还有可能根据非产地因素给予产品差别待 遇，但是在结果上也导致了事实上对原产于某个（些）成员方的产品的歧 视，我们称之为“事实歧视（de facto discrimination） ” 。事实歧视是 与法律歧视相对应的概念。所谓“事实上的” ，是来源于拉丁语一个法律 概念，指的是实际上的、在事实中存在的、虽未采取法律上规定的形式却 产生了相同影响的。在 gattwto 非歧视原则的框架下，事实上的歧 视就是指某些成员方的行为虽未直接以产地为标准对产品实行差别待遇， 但在事实上产生了对产品的歧视影响。 这种由产地中立行为带来的歧视就 称为事实歧视。17 可见，无论是国际界，还是国内界，都对法律领域中的这两种歧视现 象加以了关注，只是使用不同的概念来命名而已。在法律术语的表述中， 也因这两类歧视现象概念的问题而变得难以使用恰当的词语。 比如， 在我 国同东盟签订的 中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协 议第四条（a）规定：在国之间的服务贸易领域，逐步取消彼此或各国 之间存在的实质的所有的歧视。该协议未对“实质”进行解释。从一般 的理解上， 此使用的实质歧视的意义相当于前述的事实歧视或间接歧视的 意义。 对法律领域中的两类歧视现象进行恰当的概念命名是必要的。 但现行 的概念命名存在以下的不足之处： 首先， 将法律领域中的这两类歧视现象 命名为法律歧视与事实歧视具有概念命名不当之嫌。 理由是这两种歧视现 象都是发生在法律领域内， 受到法律调整及规制， 两类歧视都属于法律歧 视。因此，使用法律歧视与事实歧视的概念命名，势必会造成歧义，因为 此所指的事实歧视是法律领域歧视的一种， 让人觉得种概念与属概念相并 列，属概念命名不当。除非将法律歧视的概念加以限制，采用狭义的、法 律直接规定的、表面的歧视，两者才属于并列概念。但此种限制是从概念 16 陈霞明：“平等权与间接歧视”， 武汉科技大学学报 （社会科学版） ，2006 年 2 月第 8 卷第 1 期，第 6468 页。 17 孙静：“wto 非歧视原则下对事实歧视的认定”，对外经济贸易大学硕士学位论文，2004 年4 月，第 1-5 页。 7 的本身无法表达出来的。因此，从概念命名本身来讲，法律歧视是相对于 非法律歧视即社会歧视而言，不能与事实歧视并列。其次，直接歧视和间 接歧视的概念命名也存在不足之处。间接歧视的概念从其字面意义来讲， 表明了法律没有给予被歧视者直接的歧视， 而是通过其它的媒介物、 非直 接地即绕道地给予被歧视者以歧视。从这一概念所要表达的意义本身来 看， 法律给予被歧视者以歧视并没有绕道或通过其它的媒介物给予被歧视 者以歧视， 而是直接对被歧视者以歧视， 只是这一歧视从表面上或文字本 身不能直接地发现、 具有隐蔽性而已。 这种直接地或不能直接地发现法律 领域存在的歧视只是表明发现歧视是否具有直接性而已， 所修饰的是发现 歧视的方式本身，不是修饰歧视存在的状态。因此，将法律领域中的这两 种歧视现象命名为直接歧视和间接歧视从概念上来讲是不恰当的。 2.本文对法律领域中存在的两类歧视现象的概念命名 就概念命名而言，笔者认为法律上恰当的概念命名应满足以下条件： 首先， 恰当的概念命名能准确恰当地反映所要表达意义的对象的实质及本 质，从概念上就能理解其所要表达的意义，不至于造成歧义；其次，恰当 的概念具有法律概念准确与精确的特征， 满足立法技术的要求。 鉴于这些 理由， 笔者认为， 应将这两类歧视现象使用公开歧视与事实歧视这两个概 念来命名。 首先， 这一对概念清楚地表明了法律领域中歧视存在的这两种 状态。 公开歧视从意义本身来讲就说明了法律歧视存在的公开性， 如宣告 对某一性质的主体进行歧视，不对其歧视目的加以遮掩，不具有隐蔽性， 普通人均能一目了然地认识到这是一种法律歧视； 事实歧视表明了实际存 在的、 具有隐蔽性的一种法律歧视状态， 但这一歧视仅从表面上是不能发 现的。其次，这一对概念表明了发现或认识其本身的方法或手段。由于公 开歧视的公开性， 人们不需要借助其它的手段或方式， 就能直接发现或认 识到法律歧视的存在； 由于事实歧视的隐蔽性， 人们必须要借助一定的手 段或方法， 比如用实际的市场分析方法才能发现或认识到对一外成员方产 品存在的法律歧视。 最后， 这一对概念命名也直观地表明了概念的分类标 准。 依据公开与事实的含义， 人们可以很容易地认识到其依据的分类标准 是歧视是否具有公开的、明显的性质来进行的分类。 因此， 使用公开歧视与事实歧视来命名法律领域中歧视存在的这两种 状态是较为恰当的。 8 （三）（三）公开歧视与公开歧视与事实歧视概念界定事实歧视概念界定及法律特征及法律特征18 通过对法律领域中的这两类歧视现象存在的状态这一本质特征的分 析， 我们可以将公开歧视的概念界定为： 公开歧视是指法律领域中存在的、 明显的、不具有隐蔽性的歧视；将事实歧视的概念界定为：事实歧视是指 法律领域中存在的、表面不具有歧视但实际上具有的、隐蔽的歧视。 公开歧视的法律特征：1.公开歧视具有公开性。公开歧视公开地表明 了其要歧视的对象， 毫不掩饰其歧视的立场与观点。 如在法律上明确规定 具有某种国籍或某种肤色的人严禁入境， 就是对具有这种国籍或肤色的人 的一种公开状态的歧视。 2.公开歧视具有明显性。 公开歧视由于是公开的， 人们不需要借助其它手段或方式就可以发现存在的这种歧视， 所以具有明 显性。 事实歧视的法律特征：1.事实歧视具有表面的非歧视性。事实歧视从 其表面而言， 是不存在歧视的， 但结合实际情况会发现这种表面不具有的 歧视而实际上却存在歧视。2.事实歧视具有隐蔽性。事实歧视是一种暗含 的、秘密的、不易为人们所发现的一种歧视，其具有的隐蔽性是事实歧视 得以存在的基础，是事实歧视根本的特征。 两者的联系和区别： 公开歧视与事实歧视的联系表现在， 两者都是一 种法律歧视， 即通过法律这一手段达到歧视的目的； 区别在于前者具有公 开性、明显性，后者具有暗含性、隐蔽性及秘密性。 （四（四）wto 国民待遇原则国民待遇原则下下的事实歧视的的事实歧视的概念概念界定界定及分类及分类 国民待遇是指一成员方将成员方境外的自然人、 法人、 商品或货物与 成员方境内的自然人、法人、商品或货物同等对待。国民待遇义务在国际 货物贸易领域， 表现为要求对成员方境外的商品与成员方境内的商品平等 对待，不得内外有别。 wto 的国民待遇原则对于义务的成员方而言，就是一项义务，即成 员方不得违反国民待遇而歧视进口产品。在国际货物贸易 wto 国民待遇 这一法律领域，违反国际货物贸易 wto 国民待遇原则对进口产品的歧视 同样可分为公开歧视与事实歧视。在国际货物贸易领域，违反 wto 国民 待遇原则的公开歧视是指成员方对进口产品实施的、 其待遇明显低于成员 18 本文在以下章节未说明的情况下，歧视、公开歧视、事实歧视均指法律领域中的歧视、公开歧视、事实歧视。 9 方的产品的、不具有隐蔽性的歧视；违反 wto 国民待遇原则的事实歧视 指成员方对进口产品实施的、 表面上不具有歧视但实际上具有的、 隐蔽的 歧视。 在现实社会中， 法不是静止的规范体系， 而是时刻处于运动状态的规 范体系。19按动态的法律来理解，法律不仅包括立法，还包括司法与行政 执法。 因此， 公开歧视与事实歧视在不同的法律阶段都会有相应的表现形 式：立法中的公开歧视与事实歧视，司法中的公开歧视与事实歧视，行政 执法中的公开歧视与事实歧视。在国际货物贸易中， 事实歧视主要表现为 违反 wto 国民待遇原则的成员方立法中的事实歧视，其次是违反 wto 国民待遇原则的成员方行政执法中的事实歧视。 因此， 本文主要讨论成员 方立法中的事实歧视和成员方行政执法中的事实歧视。 对于成员方立法中 的事实歧视和成员方行政执法中的事实歧视的概念， 本文将在以后的有关 章节予以界定，在此不在赘述。 （五）（五）wto 国民待遇原则国民待遇原则对对事实歧视事实歧视规制的相关规定概述规制的相关规定概述 国际货物贸易领域中的wto国民待遇原则规制着国际货物贸易领域 的歧视，包括这一领域的公开歧视与事实歧视。wto 调整货物贸易领域 的法律文件有十三个，但涉及国民待遇原则的法律文件有四个： gatt1994、 技术性贸易壁垒协定 （agreement on technical barriers to trade ,简称 tbt） 、 实施卫生与植物卫生措施协定 （agreement on the application of sanitary and phytosanitary measures ，简称 sps）和与贸 易有关的投资措施协定 （agreement on trade-related investment measures, 简称 trims） 。 由于 trims 主要涉及与货物贸易有关的投资领域的国民待 遇， 所以对此领域的事实歧视不予探讨。国际货物贸易领域的事实歧视主 要由 gatt1994、tbt、sps 来规制。其中，规制成员方立法中的事实歧 视的相关规定有： gatt 第 3 条第 1 款规定： “各成员方认识到，国内税和其它国内费 用、影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、 法规和规定以及要求产品的混合、 加工或使用的特定数量或比例的国内数 量法规，在适用于进口或出口产品时，不得用来保护国内生产。 ”以及 19 卓泽渊主编： 法理学 ，北京：法律出版社，2002 年版，第 289 页。 10 gatt 第 3 条第 2 款及 gatt 附件 1注释和补充规定对该款进行的解 释，第 3 条第 4 款，第 3 条第 5 款中的部分规定。 此外， 规制成员方立法中的事实歧视的相关规定还见于 技术性贸易 壁垒协定 （tbt）第 2.1 条规定：各成员保证在技术法规方面，给予源 自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他 国家同类产品的待遇；第 2.2 条规定：各成员应保证技术法规的制定在 目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。 规制成员方行政执法中的事实歧视的相关规定有： gatt 第 3 条第 1 款规定： “各成员方认识到，国内税和其它国内费 用、 在适用于进口或出口产品时， 不得用来保护国内生产。 ” 以及 gatt 第 3 条第 2 款及 gatt 附件 1 注释和补充规定 对该款进行的解释， 第 3 条第 5 款中的部分规定，gatt 第 3 条第 7 款，gatt 第 3 条第 9 款。 此外， 规制成员方行政执法中的事实歧视的相关规定还见于实施卫 生与植物卫生措施协定 （sps）附件 c控制、检查和批准程序第 1 条（a） 、 （f）的规定。 技术性贸易壁垒协定中也有规制着行政执法中事实歧视的规定， 如第 2.2 条规定：各成员应保证技术法规的实施在目的或效果上均不对 国际贸易造成不必要的障碍；第 3.4 条规定：各成员不得采取要求或鼓励 其领土内的地方政府机构或非政府机构以与第 2 条规定不一致的方式行 事的措施。 因以上具体的规定将在以后相关的章节涉及，所以在此不再详列。 wto 的国民待遇原则为各成员方设置了义务，规制着各成员方违反 国民待遇的事实歧视行为。 11 二、成员方立法中的事实歧视 （一）（一）概述概述 西方国家的学者对立法的概念有不同的解释， 但基本上大同小异。 英 国学者认为， 立法是 “指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的 权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。 ”20美国学者认为， “立法是指国家机关为了规范社会行为， 制定法律规范的活动。 通常用于 表明代议机关制定法律和立法程序的活动。 ”21我国当今法学界对立法一 词有狭义与广义的理解。 从狭义的解释来看， 立法指全国人民代表大会及 其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。 其实这是法律制定的主 要形式，但只是法律制定形式的一种。从广义来看，立法就是法律制定， 二者通用。简而言之，所谓立法，又称法律制定，就是指国家专门机关遵 循掌握国家政权的社会集团的意志， 根据一定的指导思想和基本原则， 依 照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从