（民商法学专业论文）手术签字民事法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 随着医疗技术的进步，临床医师能够更广泛涉足于人体的生命领域，治疗手 段不断增多，各种手术不断应用于临床当中，医疗水平长足的进步使患者疾病的 治愈率得到了显著的提高。现行手术签字制度的主要依据是我国医疗机构管理 条例第3 3 条的规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得 患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应 当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场， 或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负 责人或者被授权负责人员的批准后实施。本文拟对术前签字制度的性质、目的、 效力以及实践中存在的一些法律问题进行探讨，并相应进行了一些思考，以求明 确手术签字制度对医患双方权利义务的影响，以期该制度能更好地指导服务实践。 本文共分四个部分： 第一部分为当前对手术签字制度认识的性质学说概述，并对其进行了评析。 第二部分为对手术签字效力的认定，其中阐述了手术签字制度前提对医患关 系的界定，分析了手术签字的法律依据、对医患关系各方的影响以及拒绝签字的 原因和结果。 第三部分为手术签字对医疗责任认定的影响。首先介绍了医疗责任的概念、 特征、归责原则、构成要件，其次分析了手术签字与医疗责任的承担。 第四部分为我国手术签字制度现状及思考。首先介绍了我国目前关于手术签 字制度的立法现状和实践现状，其次是分析了该制度国外的相关规定及其做法， 再之针对我国目前的现状提出了几点思考。 关键词：手术签字；权利义务；思考分析 英文摘要 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm e d i c a lt e c h n o l o g y ，w i t haw i d e rv a r i e t yo fm e d i c a l i n s t r u m e n t s ，c l i n i c i a n sa r ea b l et os e tf o o ti nt h ef i e l do fh u m a nb o d ya n dl i f e a sg r e a t p r o g r e s so fm e d i c a ll e v e l ，t h ec u r er a t ei np a t i e n t sh a sb e e ns i g n i f i c a n t l yi m p r o v e d t h e s i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o ns y s t e mi s s e tb yc h i n a s ”m e d i c a li n s t i t u t i o nr e g u l a t i o n s ” a r t i c l e3 3 ：w h e nm e d i c a li n s t i t u t i o n se a r l yo u ts u r g e r y , s p e c i a le x a m i n a t i o no rs p e c i a l t r e a t m e n t ，w em u s to b t a i nt h ec o n s e n to ft h ep a t i e n t ，i na d d i t i o n ，g a i ni t sf a m i l y c o n s e n t a n ds i g n a t u r e ；i fu n a b l et oo b t a i nt h ev i e w so fp a t i e n t s ，m e d i c a li n s t i t u t i o n ss h o u l d o b t a i nt h ec o n s e n to ft h ef a m i l yo rr e l a t i o n s h i pa n ds i g n a t u r e ；u n a b l et oo b t a i nt h ev i e w s o f p a t i e n t s n o rw e r et h ep r e s e n c eo f f a m i l y o r r e l a t i o n s h i p ，o r o t h e rs p e c i a l c i r c u m s t a n c e s ，a t t e n d i n gp h y s i c i a ns h o u l dm a k ep r o p o s e dt r e a t m e n t ，a n di m p l e m e n ti t a f t e rr a t i f i c a t i o nb yi n s t i t u t i o n sa g e n c yo ro t h e ra u t h o r i z e dp e r s o n i nt h i sp a p e r , t h e a u t h o rw i l ld i s c u s st h ef o l l o w i n gq u e s t i o n so nt h es i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o ns y s t e m ：t h e n a t u r e ，p u r p o s e ，e f f e c t i v e n e s s ，a sw e l la ss o m el e g a li s s u e si np r a c t i c e ，i no r d e rt oc l e a r t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t so nt h es y s t e mh o p et h a ti tw i l l h a v es o m e p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e rh a sf o u rp a r t s ： c h a p t e r li st h ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so ft h en a t u r eo fs i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o n s y s t e m c h a p t e r 2 ：t h ed e f i n i t i o no fs i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o n e f f e c t i v e n e s s ，f i r s t l y ，m a k ea d e f i n i t i o no ft h ep h y s i c i a n - p a t i e n tr e l a t i o n s h i pt h e n ，a n a l y z et h el e g a lb a s i so ft h e s i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o ns y s t e m f i n a l l y , d i s c u s st h es y s t e m e f f e c to nt h ep h y s i c i a na n d p a t i e n ta n dt h er e a s o na n dr e s u l to fr e j e c t i n gt os i g nb e f o r eo p e r a t i o n c h a p t e r3 ：a n a l y z es i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o n si m p a c to nm e d i c a ll i a b i l i t y f i r s t ， i n t r o d u c et h ec o n c e p t i o no fm e d i c a ll i a b i l i t y , c h a r a c t e r i s t i c s ，a t t r i b u t i o np r i n c i p l e s ， e l e m e n t s s e c o n d ，t h ea n a l y s i so ft h er e l a t i o n s h i po ft h es i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o na n d m e d i c a ll i a b i l i t y c h a p t e r4 ：t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fs i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y f i r s t l y , d i s c u s st h es i t u a t i o no fc h i n a sl e g i s l a t i o no ns i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o ns y s t e m t h e n ，i n t r o d u c et h eo t h e rc o u n t r y l e g i s l a t i o n f i n a l l y , t h ea u t h o r a d v i c ea b o u t 英文摘要 i m p r o v e m e n to fc h i n a l e g i s l a t i o no nt h i ss y s t e m k e yw o r d s ：s i g n i n gb e f o r eo p e r a t i o n ；r i g h t sa n dl i a b i l i t y ；a n a l y s i s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 王盔筌主屋蔓这建间墅盟究：。除论文中已经注明引用 的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开 发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：j 障 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保 密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打，) 论文作者签名弈汤毒和 手术签字l 屯事法律问题研究 引言 手术签字制度是指医方在对患者施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须 征得患者同意，并应当取得其本人同意并签字，在无法取得患者意见时，应当取 得家属同意并签字的制度。其设立的目的是为保障患者的知情权，维护医患双方 的合法权益。 该制度制定的出发点应该说是非常积极的，但在实践当中，医患双方对手术 签字制度的内容、效力、法律后果等存在理解上的差异与认识上的误区，导致了 该制度在执行过程中不尽如人意，以致发生了侵害患者权益的现象，不得不引起 我们的思考。例如2 0 0 7 年1 1 月发生在北京的“肖志军”案。 此案发生后在社会各界引起了强烈的反响，对手术签字的制度以及医院的做 法是否合理合法发表了各自的看法。对手术签字制度目前比较统一的认识是该制 度的存在是必要的、合理的，只是在实践中如何去操作，更好的发挥其作用以及 该如何去完善有着不同的看法，对医院是否承担责任也众说纷纭。本文将对现行 手术签字制度从理论到实践进行全面评析，对其存在的不足进行思考，并提出了一 些可行性分析，对于医院的做法本文也进行了评述。 本文认为，首先必须在理论上透彻认识手术签字制度的本质和意义，以此出发 不断完善立法和相关规定；其次在医疗实践当中医方应提高认识，从保护患者权 利的角度出发认真履行该制度。本文将从理论和实践两个方面进行探讨如何健全、 完善该制度，以期更好的指导实践。 i i l2 0 0 7 年l l 门2 1i | ，怀孕9 个门的拿州厶i 大l 呼吸用难，n ：i n j 居男友肖忠军的陪i n j 下赴北京某医院榆，医 生榆发现节妇及胎儿生命巫危，需、，即进行丁术抢救，肖，占军 f f i 绝4 ：r 术甲i ：签，医院未进 j 丁术， 最终甘敛j 7 埘婴双广的悲剧。参见：新浪m ，l l 门2 li i 。 h t t p ：n e w s s i n a c o m c n s 2 0 0 7 1 l 一2 1 2 1 0 1 1 4 3 5 8 6 0 1 s h t m l 第1 章手术签字的法律性质 第1 章手术签字的法律性质 手术签字制度是指医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时必须取得患 者本人或者其家属同意并实施签字的制度，签字行为通常认为是指在医方为患者 提供损伤性治疗前，要求患者或其家属对其提供的手术单内容表示同意的民事法 律行为。其主要法律依据为国务院颁布实施的医疗机构管理条例第3 3 条，依 据该条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意， 并应当取得其家属或者本人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或 者关系人同意并签字。在当前的临床实践中，手术签字行为是医疗单位实施手术 的前提条件，唯有此签字行为，医方才可以进行手术。也正由于手术签字行为的 这种强制性在实践中产生诸多纠纷，引发了人们对手术签字效力以及手术签字对 医疗责任承担影响的争议。而要解决上述争议问题首先要明确手术签字的法律性 质，目前学术界比较流行的观点有合同说、授权说、附随义务说、支配说。障1 1 1 合同说 “医疗合同是医方为患方提供医疗服务，患方为此支付医疗费用的合同。 p 1 该学说认为医方提供手术单为要约，患者的签字为承诺，手术签字行为是患者同 意手术的内容并承诺的意思表示。 合同说将手术单签字行为认为是新成立的合同，存在的问题是，假设在医疗 诊治过程中每个单项的治疗行为都认为是一个新成立的合同的话，那么在整个诊 治过程中将会订立很多个合同，产生纠纷也不利于解决，容易引起实践操作的混 乱。本文认为，在患者接受医疗诊治过程中只存在一个医疗服务合同，整个医疗 服务合同中主体一方是医院，一方是患者，手术行为只是整个医疗服务合同中的 一个具体实施的诊疗行为，可以认为是医疗服务合同的内容之一，手术签字行为 只是对该治疗措施的一种认可，不应单独列为一个合同。 1 2 授权说 1 2 胡忠元，蔡巍：浅淡于术签，的忡质，载律帅世界，2 0 0 2 年第6 期3 2 3 3 页。 1 3 趔两著：医事法研究，法律版社，2 0 0 8 年6 月版，第1 2 9 贝。 2 手术签字儿市法律问题研究 该观点认为，患者的手术签字行为，是授权医方合法损害本人的健康权的一 种法律行为。 “授权是指被代理人以委托的意思将代理权授予代理人的行为”。”我国民法 理论不认为授权行为是一种完全独立的无因行为，而且手术是因医疗服务的基础 关系而产生的行为，若为授权说，患者在代理关系中为授权人，医方为代理人： 医方在基础关系中又与患者处于相对人地位，医方即为代理人又为相对人的双重 身份，在没有例外约定的情况下显然与代理关系理论相悖；同时，手术单主要内 容中的手术风险说明，与授权的积极作为性质也是冲突的，所以授权说也较为不 妥。 1 3 随附义务说 该学说认为，其行为仅产生证据上法律后果，即医方已履行术前说明手术的 随附义务。“附随义务是指法律没有明文规定、当事人之间也无明确约定，但依诚 实信用原则，由合同的目的、性质、交易习惯等确定的附属、补充性义务。哺1 首先，这种随附义务的说明，并不当然产生医方职务侵害合法的效力，患者 接受说明，未必必然承担说明后果的责任；其次，在实践中，医患双方建立手术 前签字制度目的仍是要求患者在得知风险后对是否手术作出明确意思表示，显然 这不是说明的内容，说明行为也不是手术签字所希望实现的法律效果，对患者而 言签字是其行使选择的权利。 1 4 支配说 该学说认为，手术签字行为是患者支配其健康权的法律行为。“支配权是指权 利人得支配其标的而具有排他性权利，此类权利的作用有两个方面，积极方面可 以直接支配标的物；消极方面妨碍他人支配。”1 6 1 “人格权是以权利者的人格利益为客体的民事权利，包括生命权、健康权、 隐私权等。”一l 手术签字为单方意思表示，其内容仅是以签署“同意手术”的表示 1 4 l 彭万林省：民法学，中陶政法人学版社2 0 0 2 年8 月版，第1 3 4 贞。 1 5 j 卵厶岭，郭f 古并：新合i 叫法论，人近海事人学版 f ：，2 0 0 0 年5 月版，第1 3 0 贝。 1 6 1 梁慧星并：民泫总论，法律f i ；版礼，2 0 0 4 年9 月版，第7 l 贝。 1 7 l 江、f 善：民法学，中困政法人学j l j 版社，2 0 0 7 年8 门版，第7 0 页。 第1 章手术签字的法律性质 行为，来传达患者支配其健康权的私法效果。手术签字行为原则上应由患者本人 亲自实施，代理本人签字为例外：代理者签字行为，只有取得患者的默示表示或 基于法律的规定，才使签字产生效力。自然人对自己健康的决定权一般不得转让， 手术签字一般应由患者亲自为之，但基于特殊情况下代理人签字，仍产生患者本 人的意思表示，仍将产生支配权的效果。 1 5 本文观点 合同说认为患者医疗诊治过程每一具体医疗诊治行为都成立一合同，通过明 确不同医疗诊治时期成立不同的合同，严格确定双方权利、义务、责任。该观点 有一定的积极意义，但不宜在实践中执行，医疗诊治行为是社会当中相当普遍的 行为，其过程应简捷明了，成立众多合同必然将简单行为复杂化。所以本文认为 较为不妥。 授权说关于患者授予医生权利为其进行医疗诊治行为的观点，与一般授权理 论相悖；同时医生医疗行善、治病救人的权利是职业道德所要求，是法律所赋予， 这点应不以患者的授权为转移。所以本文认为较为不妥。 附随义务说认为手术签字只是医方附随说明义务，确实在一般情况下( 以有 利于医疗为自订提) ，医方有义务如实对患者说明告知其病情基本情况，但这并不仅 仅是因诚信而产生的附随义务，也是医方的法定义务，更是其职业道德的要求， 把医生的这种说明告知义务认为是附随义务将不利于患者权益的保障。所以本文 认为较为不妥。 本文支持支配说。理由在于：自然人的健康权是受法律严格保护的人格利益， 它受法律保护表现在健康权具有支配性和排他性内容，即法律禁止他人侵害自然 人对其健康进行支配的权利，否则即构成侵权。但当自然人出于自身健康权利考 虑许可他人为某种积极性的治疗行为，且这种许可不为法律规范所限制或禁止时， 自然人行使健康权内容表现在不但不排斥这种积极性行为，反而更多的是对这种 积极性行为效果的主动追求，这也是自然人对其自身健康权支配的结果。鉴于手 术行为是为治病救人的积极的损伤治疗，是为患者健康恢复所需要的，这种需要 此时是患者健康权的主要内容，患者接受外部的积极的损伤治疗，是患者支配健 4 手术签字l 心事法律问题研究 康权的结果。患者及其代表人签字行为仅是患者的内心对这种支配意识向外部表 示的民事法律行为。所以本文认为支配说较为恰当。 5 第2 章手术签字的法律效力 第2 章手术签字的法律效力 2 1 医患关系的界定 2 1 1 概念 “医患关系又称医患法律关系，医患关系属民事法律关系，从常态上讲，医 患关系是一种合同关系，他可因明示或默示的合意而产生。”旧1 医患关系是医患双 方订立医疗服务合同的基础关系，对于医患关系有明确的认识，了解双方在整个 医疗诊治过程的地位，对于明确双方的权利义务将有重要意义。 2 1 2 医患关系的特征 医疗行为的复杂性与高风险性，使医患关系呈现出不同于其他法律关系的特 征： 第一，医患关系双方目的具有同一性。一般的法律关系中，双方的目的是不同 的，双方处于一种相对乃至对立的位置，表现形式大多为一方的权利对应着相对方 的义务。而医患关系与此大不相同，形成鲜明对比，医患双方的目的基本一致，即为 了使患者的病痛获得医治，恢复健康，以维护其生命健康权，此亦为医学之宗旨和 意义所在。 第二，医患关系具有地位不对称性。“作为医疗合同基本内容的医疗行为具有 高度的专业性，它是基于现代医学知识和技术、正确地探索病因，并施以适当的治 疗，使病患恢复健康的合同。它以医师拥有的专业知识和医疗技术为条件，以医方 具有的必要的技术设施为必须，这就决定了合同双方当事人能力上的不平等。”1 9 l 在加之患者在有关疾病、医学技术、药品器械、自身的病情与风险、诊疗所需费 用等方面所掌握的信息与医方严重不对称。这也导致双方地位的严重不对称。 第三，医患关系具有强制缔约性。医疗机构作为特殊的法人组织，有别于一 般的法人，其为公民提供医疗服务，具有社会公益性质。“在民法理论上为了保护 民事法律关系的弱者，对占优势者实行了强制缔约。即只要弱势一方发出要约， i s l 赵两卜著：医事法研究，法律版社，2 0 0 8 年版，第1 1 9 负。 1 9 1 艾尔肯：论医疗合i 叫关系，载洲北泫学，2 0 0 6 年第1 2 期1 3 5 1 4 1 负。 6 手术签字氏事法律问题研究 优势方不得无故拒绝。同时民法的人权原则规定人的生存权和健康权高于财产权， 所以作为医疗机构在其相对人的生存权受到威胁时，不能以财产权对抗生存权和 健康权。任何人、任何单位的任何行为，都不能回避法律义务。”叫另外，根据我 国相关法律的规定以及实践的具体操作来看，一旦患者向医方发出求医的要约，医 方有义务与其缔约，医方负有强制诊疗义务。我国执业医师法第2 4 条规定，对 危急患者，医师应当采取紧急措施及时进行抢救，不得拒绝急救处置。这是国家公 法对医方附加的义务，患者应从中享受到该义务的反射利益。患者缔约的强制性可 以有效防止医方拒绝、推诱病人或者见死不救的现象，有利于更好地实现医学救死 扶伤这一宗旨。1 2 2 手术签字效力的认定 “合同的效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人 的强制力。”2 1 医疗服务合同的成立也必将产生一定的强制力，从法律角度考察手 术签字制度的效力，更多反映的是法律赋于患者对自己健康利益拥有决定权，体 现法律对自然人基本人格价值的尊重。手术签字的效力认定可以有道德、医学、 法律等依据多种依据，本文将从法律角度加以分析。 2 2 1 认定的法律依据 ( 1 ) 合同法依据。手术行为是整个医疗诊治过程的组成部分之一，其签字行 为是患者对珍治方案的认可，即医疗服务合同内容的认可，其自然要遵从合同法 的相关规定。根据合同法原理，合同的成立必须经过要约和承诺两个阶段。其中 要约表现为患者到医疗机构挂号行为，表明患者已对特定的医疗机构作出选择， 并阐明需要接受医疗服务的内容；而承诺则是表现为医疗机构发给患者挂号单的 行为，表明医疗机构同意为患者提供医疗服务，意味着承诺生效，从而达成双向 意思表示一致，合同关系即告成立。合同的生效要件包括：当事人达成合意且具 有相应的行为能力；意思表示真实且不违反法律或社会公共利益；标的确定和可 能，双方合同成立生效，此时医患合同的主体为患者和医院，双方的行为将受到 ij o l 陈下强：医忠法律关系订j 仄疗进程中的动态变化，载中固伞科医学，2 0 0 7 年第3 期8 2 8 3 页。 1 1 1 i 邰永生：论医疗合i - j f f j 特i | t = 和成、 ：，载中陶l ! 生法制，2 0 0 4 年第3 期1 3 1 4 贝。 l i e l 棒建远兽：合l 州法总论中困人民人学版朴2 0 0 8 年5 月版，第2 1 5 灭。 第2 章手术签字的法律效力 合同的约束。患者或其家属从到医院挂号的那一刻起，医患双方的医疗服务合同 便已经确立，患者本人或其家属授权的手术签字是对医疗服务合同中具体的诊疗 方式的认可，患者享有知情的权利配合治疗的义务；医方享有提出诊疗方案的权 利和尽到善良勤勉治疗的义务。 另外，由于医疗诊治行为的特殊性，其又不能完全适用合同法的规定。首先， 从合同订立的角度来看：一方是受过专业训练，具备专业资质，另一方医学知识、 甚至人文知识相对匮乏，那么双方认识能力是不平等的，所以在这种“格式合同” 面前做为强势的医方只有在充分认识人的生命健康权，充分尊重人权，充分发扬 医务人员“救死扶伤、无私伟大”的职业精神，才能使所订立的合同更加趋近于 公平。其次，医疗合同的性质至今未有定论，有认为医疗合同为委任合同，3 1 有 认为是雇佣合同，叫有认为是混合合同5 1 ，还有认为是非典型合同叭，目前学术 界较为认可非典型合同的说法。本文亦较为认同这一种说法，理由如下：( 1 ) 现 行立法并未对医疗合同进行类型化的规定，而且由于其本身的特殊性，使得其无 法归入现有的合同类型。比如一般在合同当中要求权利义务对等，而在医疗合同 中双方权利义务是不对等的这事由于双方在地位上的强弱差异造成的。( 2 ) 由于 医疗救治行为本身的社会公益性和法定强制性的特征，使得合同中的某些针对现 有类型化合同的条款不适用于医疗合同，l t - , 女n 合同法当中履行抗辩规则，在医疗 合同则不可以适用，因为即使患者未缴纳医疗诊治费用，医方也不可以以此为理 由拒绝救治。所以本文认为，在法律未对医疗合同作出类型化规定之前，医疗合 同的订立和执行更多的是参照合同法的原理与精神。 ( 2 ) 医事法律规范依据。我国执业医师法第2 6 条规定，医师应当如实 1 1 3 1 此为我国台湾地l 通说，该学说认为医疗合l 川为劳务给付，医疗行为为事实行为，其不以有偿为必要，且 以诊治的持续已尤必要为合i 叫的终i f ：期。参见黄丁伞：跃妻法，中困政泫人学版社2 0 0 3 年版1 6 4 1 6 5 页。 1 1 4 1 此为德田通说，认为医疗合川足仄方医疗行为为忠肯服务，患肯给付报酬的一种雇佣合l 叫。臼：英芙法l ：该 观点也占据上甘地位。参见殳尔肖：论医疗合l r d 关系，找j i l j 北法学，2 0 0 6 年第1 2 期1 3 5 1 4 l 贞。 l l s l 该学说认为医疗合l 州包含准委任合i 丌j 和乐揽合川。般情i 兑下足准委任合l 叫。以于术等一定的l j 确事项完 成为日的的队疗合l 刊属十以完成该行为为日的的乐揽合j 刊。此学说n i f 奉较有影响。参见艾尔肖。：论氏疗合 l 几j 关系，载j l l j 北法学，2 0 0 6 年笫1 2 期1 3 5 - 1 4 1 虹。 1 1 6 1 该学说认为，从忠名委托队帅完成适? j 诊疗事物这一日的水看，将合i - j 视为委任契约似乎足恰与的，但具 体分析医疗合l 州的特征，就会发j 见l 疋疗合l f 】j j 典型的委托合i 卅存以：很人差异，很难说医疗合l 州足。种典型合 i - j 。i 大l 此将j e 视为一种独札的尢名笑约史为合理。参见艾尔肯 筝：医疗损害赔偿研究，中困法制版社， 2 0 0 5 年版3 5 贝。 8 手术签字【心事法律问题研究 向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验 性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。 医疗机构管理 条例第3 3 条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患 者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字：无法取得患者意见时，应当 取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场， 或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负 责人或者被授权负责人员的批准后实施。医疗机构管理条例实施细则第6 2 条、 第8 8 条也均对签字做出相关规定。从以上的法律规定可以看出，医方在对患者进 行医疗诊治行为时必须对患者进行说明告知义务，而且也规定了在常态情况下和 非常态情况下区别对待。从立法本意上讲签字只是一个程序，由于医疗行为必然 存在一定的风险，患者必须知道、理解，在知道、理解的基础上接受，患方不具 备某一项治疗方案的决定权，他所具有的只是在知情的基础上进行选择的权利， 履行签字这个程序的目的在于保障患方实现知情权的实现、选择权的落实。 2 2 2 认定的法律后果 手术签字制度的法律效力是通过一定的法律行为的后果来反映的。手术签字 是患者一方支配其健康权为内容的意思表示，并由此合法意思表示为核心形成民 事法律行为将产生如下法律效力： 第一，患者的单方意思表示对医方产生拘束力。患者的签字行为是其单方的 意思表示行为，根据强制缔约理论对医方产生一定的拘束力，这种拘束力是在医 患双方“目的同一性”的基础上的，双方的意思表示都是为了患者的健康这一最 大利益。患者签字或不签字行为将导致不利于患者的健康利益时，做为具备职业 技能的医方必须以负责的念度审慎的做出自己的决策。 第二，医方手术行为不构成侵权。医方实施手术损伤性治疗，因有患者许可 的意思表示，且这种许可不为法律规范所禁止，医方手术行为因无过错要件，不 构成侵权。没有此签字行为，同样为积极性损伤治疗，从健康权排他性看，除特 殊情况紧急、抢救强制治疗外，医方仍应承担侵权之责。刀 【1 7 l 古津贤薯：医疗侵仪法吉林人学版朴2 0 0 8 年1 门版，第2 1 3 页。 9 第2 章手术签字的法律效力 第三，医患双方达成共识，手术行为合法化。该手术签字行为的意思表示内 容仅为患者意欲接受某种积极性损伤治疗，其法律后果排除了医方手术行为存在 的法定阻却事由，使医方手术行为本身在法律上合法化。其意思表示内容为对f 常范围内医疗风险的认知，未涉及因医方不当行为所产生的医疗责任，医方以手 术行为经患者同意为由抗辩手术过程中因其过错而产生的医疗责任当然不成立， 手术过程中的风险划分和责任认定由相关法律规范直接调整。 2 3 手术签字对医患各方影响 2 3 1 对患者的影响 手术签字行为最重要的作用就是对患者知情权的保护。通过这种保护达到保 护患者生命权、健康权等相关权利的目的。签字制度最终的落脚点在于尊重了病 人处置自身身体，乃至生命的权利。 从知情权的本质属性看。知情权是患者生命权、身体权、健康权的支配性的 具体体现。生命权、身体权、健康权都属于人格权的范畴，根据人格权的特征，均 具有支配性，即人格权的权利人可以直接支配其人格利益，也可以依法保有或行 使其权利，无须他人的协助，仅凭自己的意志即可行使权利。患方有知情的权利， 这是对人权的尊重。据此，知情同意权是患者所享有的根据医生所提供的医疗信息， 自主做出医疗决定的权利，它是患者生命权、身体权、健康权的支配性的具体体现。 从知情权的作用效果看。手术签字发生法律效力应该有一个前提条件，即患者 对手术的相关情况了解并同意医方进行手术。换句话说患者对手术应享有知情同 意权，这样患者的意思表示才可能真实，如果患者是在被剥夺了应享有的知情同意 权的条件下在手术单上签字，那么手术签字行为就不能规范医患双方的权利义务 关系，也就不能产生应有的法律效果。医师在没有得到患者的同意而对患者进行治 疗将构成对患者知情权的侵害，这黾体现着知情权对患者的保障作用。 2 3 2 对医方的影响 第一，医方的治疗方案得到了患者的认可。医方将要采取的治疗方案告知患 者，并就可能对患者产生的侵害的内容、性质、结果以及危险程度等用患者可以 1 0 手术签字【屯书法律问题研究 理解的方法明确告知患者。患者理解并接受，其作出的签字行为产生同意的效力。 医方在患者签字之后应认真谨慎的履行自己的义务，以患者的生命健康为最大利 益，在治疗过程中应严格按照治疗方案的计划对患者实施救治行为，不得随意变 更治疗方案。除非在情况紧急或在手术过程中来不及与患者或其家属沟通，为维 护患者健康利益而采取的必要措施，但事后应及时与患者或其家属沟通，取得患 者或家属的理解和支持。这种做法一般应会被患者及其家属接受，再之这也是符 合医生的职业道德要求和相关的法律的规定。 第二，手术签字制度固定了医方的责任。“医疗行业的风险性很大，在现有医 学技术条件下，可能发生无法预料或不能防范的不良后果，这些风险由医方来承 担显然不符合民法的公平原则，也不利于医疗事业的发展。”1 1 剐因此通过手术签字 制度告知患者可能发生的风险，并在手术通知书上列明。对于在手术通知书上列 明的可能发生的的风险，患者签字表示同意的，一般可以认为患者基本了解这些 风险，并愿意承担医疗风险，医方可以因此而免除承担这些风险的责任，从而使 手术风险发生后，医生有证据来主张免责。手术签字所确认的风险只是医方尽到 了勤勉义务在现有的医疗条件下仍不可避免发生的风险，手术签字不代表病人承 担全部不利后果，更不代表医院可以免责，医方仍应当对其过错行为而导致的患者 受到的损害承担责任，这是不可以用签字制度规避的。 2 4 拒绝签字 手术签字制度设计的本意就是维护医患双方的利益，立法者的设计初衷无疑 是美好的，它一方面强调医方应谨慎行使手中的权力，另一方面强调患者对自己 病情的知情权，那么在实践中为何屡屡发生拒签呢? 2 4 1 拒绝签字的原因 第一，医患矛盾过大。近年来医患关系紧张的一个重要原因就是医方的道德 观念有失偏颇，脱离了救死扶伤的本质过于市场化而变的更具有功利性。另外在 当前中国信用缺失的大环境下，医患之间出现了信任危机，特别是由于医患之间 对医疗技术存在严重的信息不对称，在某种意义上更加剧了这种不信任。医患之 1 8 1 孙艳艳：知情h 意权住丁术i 九j 患书中法律探讨，载医学j 哲学，2 0 0 8 年第2 期2 卜2 2 贝 1 1 第2 章手术签字的法律效力 i n j 的这种不信任往往使纠纷当事人很难达成谅解，一旦患者认定是医方的问题， 这种医患关系将变得岌岌可危，患者自然不愿签字。 第二，医方的不当行为导致患者失望剧增。“道德是较高层次的法律，法律是 较低层次的道德”，这里西方的法谚，而我国自古就有“医乃仁术”的警语。“可 以说，在医患关系的外部调节方式上，除了法律的规范作用外，道德观念潜移默 化的作用同样重要。”9 1 在医疗实践当中部分医务人员的业务不精、态度不端使得 各种医疗事故频发不止，在社会上造成了较坏的影响，甚至在某些地方的医院出 现过“无钱不给治病”的极端恶劣做法，直接导致了社会对医方的道德评价大大 降低。这些负面影响直接在医患之间产生严重的对立情绪，加剧了医患关系的紧 张，患者自然不肯签字。 第三，医疗费用过高。“据第三次全国卫生调查数据统计，我国居民平均每次 门诊费用和住院费用从1 9 9 8 年到2 0 0 3 年分别上涨了5 7 5 和7 6 1 ，都远远快于 居民收入的增长速度，根据近几年的物价上涨幅度现状可想而知”。m 1 “世界卫生 组织对其成员医疗卫生筹资和分配公平性进行了排序，发现1 9 1 个成员中，中国 排名倒数第四位”。旧毫无疑问目前我国医疗服务费用过高以及不公平的现状无疑 是患者拒签的又一重要因素。我国目前混乱的医药市场及过高医疗服务费用已经 远远超出了一般人的承受能力，面对高额的手术费用，面对昂贵的药品价格，患 者自然不敢签字。 2 4 2 拒绝签字的结果 第一，医方未进行手术。在医方看来，其遵循了相关法律法规的规定，对患 者进行手术必须有本人或家属的签字方可以进行，其完全遵守了医疗手术的操作 程序，患者拒绝签字的行为表示对手术的否定，所以其认为自己完全有理由不进 行手术。做为具有专业技能知识的医生要比病人及其家属更了解患者的状况，更 知道患者是否需要手术，以及事态任其发展的严重后果，如果把手术决定权交予 患者或家属等非专业者，这显然不利于挽救生命，显然是对人的最高价值生 1 1 9 1 i - 甲：医忠关系j 知足特姝的合l r d 关系，载健康报，2 0 0 9 年l ， 2 0l | 版。 ( 2 0 l 梁胜：关注城市贫i 王 群体，载中陶老区建设2 0 0 6 年第9 期1 9 2 2 贝。 1 2 i l 参见：医疗体制改革的现状j 发腱载中周网。 h t t p ：w w w c h i n a c o r n c n n e w s z h u a n t i 0 9 f z b g 2 0 0 9 0 5 0 7 c o n t e n l 一1 7 7 3 8 7 6 0 _ 2 h t m 1 2 手术签字【心事法律问题研究 命的一种蔑视! 法律制度就是在符合广大人民群众利益的基础上制定的，遵守法 律制度，也就是在保障人民的利益，遵纪守法，也是每个公民的权利和义务，这 一点毋庸置疑。在双方的权利义务相冲突的时候该如何去抉择，在实践当中如何 操作，这是值得我们深思的问题。 第二，患者承担不利后果。在医患这两大对立主体中，患方处于一种绝对弱 势地位，其话语权微乎其微，处于一种“要么接受，要么离开”的无奈境地。在 我们国家目前不健全不完善的医疗管理体系下，对患者的医疗救治权保障十分有 限，最直观的体现就是在实践当中普遍产生的“看病难、看病贵”问题。“肖志军” 案也充分体现了这一点，其不签字的最直观表现就是医方未进行手术，其妻享受 医疗诊治的权利被剥夺，最直观的后果就是其自己承担着“妻、子”双亡的悲惨 结局。 第三，极坏的社会影响。“肖志军”案发生后，在社会上掀起了轩然大波，产 生了广泛的影响。对手术签字制度、对肖志军、对医院，各方看法不一，但不可 否认的一点，母婴双亡的悲剧在社会上产生了极坏的影响，各方的谴责声不绝于 耳。法律规章制度的制定执行就是为了维护最广大人民的根本利益，维护良好的 社会秩序，协调各方的社会利益，追求和谐安定社会氛围。由于签字制度产生了 恶劣的社会影响，是制度本身的问题，还是执行的问题，不得不引起我们的思考。 2 5 结论 2 5 1 手术签字的目的在于保障患者的知情权 “患者知情权是一种人格权，是一种基本人权，是维护患者生命健康权的辅 助权利，包括支配权、排除妨碍权、请求权等权能。患者知情权权利行使主体包 括患者本人或家属。1 2 引医方让患者或其家属在手术同意书上签字，应该是对其病 情和治疗方案知情的一种认可，但需要如何治疗应该由医生提出具体方案，而不 是让患者来决定。手术同意书是国家法律及相关规范设定的医院义务，保障了患 者知情权的权利。“但是手术同意书不能免除医疗机构及其医务人员的法定义务， 更不能免除出现过失后应承担的赔偿责任。文明的底线就是生存，当一个公民的 2 2 l 杨困祥：术前签，制度的法律问题分析，载安徽i i 生职业技术学院学报，2 0 0 3 年第2 l l j1 7 - 1 9 页。 1 3 第2 章手术签字的法律效力 生存权受到公然威胁时，所有附着在社会成员| 日j 的种种制度羁绊都应该为其让 路。 手术签字制度设置的初衷是保障病人的知情权，同时也是为了防止医院滥用 权力，因此医疗机构在施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，要履行告知义务， 并必须征得患者或其家属的同意，同时也体现了对知情权的尊重。心4 1 知情权应包 含同意权与拒绝权两项权能，对于医方采取的治疗方案，患者有权同意也有权拒 绝。不过在以下两种情况下其拒绝行为是无效的。第一，当这种决定权在与社会 公众利益相冲突时，其不再受到法律的保护；因为社会公众利益显然比个体拒绝 治疗权更为重要。比如在患者患有那些会给社会带来严重危险的传染病时，拒绝 治疗会威胁社会公众的健康安全，患者即使拒绝治疗也是不允许的，患者必须接 受强制的治疗。第二，当患者不具备行为能力或表达能力时，如其本人或家属拒 绝对其进行治疗，将导致生命权受损害时，其拒绝行为是无效的。转让或委托他 人替代行使患者知情权时，应以维护患者的生命权为最大利益，其它任何权利与 生命权相冲突时都应为其让路，这罩体现出了生命权的至高无上性。 2 5 2 患者同意权在一定条件下可转移或替代 我国执业医师法第2 4 条明确规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施 及时进行诊治，不得拒绝急救处置。医疗机构管理条例第3 3 条第3 款规定， 无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医 师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后 实施。根据以上规定可以得出知情权是患者行使选择权的自仃提，但对急危患者的抢 救等治疗措施时不需履行知情同意的规定。这里强调的是因情势紧迫，在均衡了保 护生命和知情告知两个义务所保护法益的轻重后( 生命利益肯定是最重要的) 作 出的选择。本文认为此时患者的选择权能处于中止状态，因为此时其已经不具备 最起码的认知和判断能力。“生命权是至高无上的，垂危中的病人有获得生命保护 的权利，有获得手术救助的权利，这一权利是受到宪法和法律保护的。对急危患者 1 2 3 1 杨小车，曲椒兰：于f i 绝签。，争孕妇胎儿双广案件的法律分析，载国家行政学院学报，2 0 0 8 年第3 期8 5 8 8 页。 1 2 4 1 参见：l i 生部新闻发言人谈于术签。，载人民l i 报，2 0 0 7 年1 2 月l l | i 版。 1 4 手术签字【心事法律问题研究 的抢救，是法律对人的生命与健康的保护，这既是医师的一项医疗特权，又是其一 项法定义务”。旧剐 同意医疗权肯定是患者的一种权利，但不能说是一种专属权利。是否同