（宪法学与行政法学专业论文）论行政诉讼和解制度.pdf

内容提要 自行政诉讼法开始起草至今，理论界对行政诉讼是否可以调解始终存在着争 议，反对调解制度的观点曾占据优势成为主流，并在行政诉讼法立法中被采纳。 这一规定在理论上是站不住脚的，在司法实践中又被悄然规避。并且这个规定不能适 应现代行政法发展的需要，同时割裂了与中国传统文化的历史联系，在司法实践中又 处于尴尬的境地。在这种形势下理论界和实务界都迫切期待着顺应行政诉讼法发展趋 势的新规定的出台，以达到促进现代行政诉讼法发展的目标。同时国外及我国台湾地 区将行政诉讼中和解确立为一项法律制度，并且在司法实务中通过和解的方式取得了 良好的社会效果。由此可见，研究建立行政诉讼和解制度的意义重大，本文以此作为 论文选题，运用分析研究的方法、比较研究的方法理顺行政诉讼和解的理论问题，分 析我国对于建立行政诉讼和解制度的现状和障碍，并且对行政诉讼和解制度的理论与 实务问题进行了深入的剖析和反思，并通过对国外行政诉讼和解制度的分析、借鉴与 升华，为建立我国行政诉讼和解制度提出切实可行的设想，以求能够有利于加快我国 行政诉讼和解制度的立法进程。 关键词：行政诉讼和解调解 论文摘要 行政诉讼和解是在行政诉讼过程中原告与被告之间在人民法院的主持下就有关 的诉讼标的达成合意，本着互谅互让的原则解决纠纷。行政诉讼和解制度是与现代公 共行政服务性的价值理念和赋予当事人程序选择权的诉讼理念相适应的一项诉讼制 度，不仅具有低成本、高效率的特征，也体现了自由、平等、追求实质正义的基本理 念。目前，域外许多国家都确立了行政诉讼和解制度，并且在解决行政纠纷的实践中 发挥着重要作用。而我国一直以来并未将行政诉讼和解纳入行政纠纷解决机制中，立 法上对其亦采取消极否定的态度。然而立法上的排斥并没有消除行政诉讼和解在实践 中的运用。无论是行政执法过程还是行政诉讼过程，行政诉讼和解的应用都是一直存 在。但由于立法上相应指导原则和程序规则的缺位，使得行政诉讼和解在实践中的运 用呈现混乱状态，阻碍了其作用的充分发挥。为适应我国行政法治发展的需要，通过 立法把行政诉讼和解制度纳入法治的轨道，对于实现诉讼经济、提高行政效能、保障 公民的合法权益都具有重要意义。一个制度的构建要使其充分与本土资源相结合，这 样才能充分发挥其巨大作用。既然我们在立法精神和制度设计上都找到了建立行政诉 讼和解制度的支点，那么对于如何界定行政诉讼和解，其在我国行政诉讼法中具有何 种地位，并且该如何对行政诉讼和解制度进行具体构建，都是非常值得我们好好研究 与探讨的。所以本文以行政诉讼和解制度的本来内涵和在我国的引进、运作为两大主 线，试图通过对行政诉讼和解制度相对系统、深入的展示，结合我国目前的行政诉讼 立法与司法实践，探讨行政诉讼和解制度在我国确立的理论基础、现实可行性及未来 的构建，以期对我国行政诉讼制度的改革和发展有所助益。 本文除引言外，主要包括四个部分。 第一部分：此部分是行政诉讼和解制度的概念分析。本部分是从行政诉讼和解的 涵义及性质展开论述的。首先认为行政诉讼和解可以定义为：当事人于诉讼系属中， 依法定程序在法官面前就系属诉讼标的之权利义务关系，自愿约定互相让步，以解决 纠纷、终结诉讼全部或一部分为目的的合意行为。接着，通过援引和分析民事诉讼法 学界对诉讼和解性质的四种学说，认为行政诉讼和解同时具有公法契约和诉讼行为的 性质，二者是相互依存之关系，故赞同采用“一行为两性质说 。然后，将行政诉讼 和解与相近的几个概念作比较，如诉讼外和解、法院调解。 第二部分：此部分是行政诉讼和解制度的价值分析。本部分是通过对行政诉讼和 解制度的法理价值的分析，探寻其存在的必要性。行政效益最大化与行政的公平性是 衡量行政纠纷解决机制有效性的重要标准，首先是公平与效率的平衡，公平和效率是 现代行政法领域改革亟需解决的问题，两者都是非常重要的基本价值。行政诉讼和解 则是双方以平等对话、合作协商的方式解决纠纷的，双方的合意过程体现了公平性。 同时由于和解协议得到双方的认可，会更大程度的提高行政效率与诉讼效率。然后是 自由和秩序的平衡，分别介绍两者的重要性及相互关系，进而说明自由和秩序是可以 平衡存在并且是行政纠纷解决机制的一个主要关注点。目前在本文中笔者所要研究的 行政诉讼和解制度是在法律允许的范围内承认当事人合意的正当性与效力，是在秩序 之内的自由，有效的兼顾自由与秩序。 第三部分：此部分是外国及我国台湾地区的行政诉讼和解制度的比较。从比较研 究的角度，介绍了德国、日本及我国台湾地区的行政诉讼和解制度的立法经验，并对 其相关立法进行了粗略的分析和比较。德国行政法院法和我国台湾地区的行政 诉讼法都对其作出了明确规定，日本学界和实务界也对行政诉讼中能否建立和解制 度展开了热烈的讨论，虽然没有明文规定，但是其在实体法上并不排斥行政诉讼和解， 同时在实践中通过和解解决纠纷的案件已经是相当多的数量。 第四部分：此部分是我国行政诉讼和解制度的具体设想。在以上分析的基础上， 试图构建我国的行政诉讼和解制度，廓清其使用范围，设计其运行的程序，使其最大 化的发挥其解决纠纷的功能，完善我国的行政纠纷解决机制，从而更好的保护行政相 对人的合法权益，规范和监督行政权的依法行使。 2 a b s t r a c t t h er e c o n c i l i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e a n st h a tt h e p l a i n t i f f a n dt h e d e f e n d a n tg e ta na g r e e m e n to nt h eo b j e c ti nt h es p i r i to fm u t u a lu n d e r s t a n d i n ga n dm u t u a l a c c o m m o d a t i o np r e s i d e db yc o u r td u r i n gt h ec o u r s eo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n t h e s y s t e mo fc o m p r o m i s ei na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni sap r o c e d u r es y s t e mt h a ta d a p t st ot h e s e r v i c ei d e ao fm o d e mp u b l i ca d m i n i s t r a t i o na n dt h ei d e ao ft h ep r o c e d u r es e l e c t i v er i g h t o fl i t i g a n t s a n di tn o to n l yh a st h el o wc o s t ，t h eh i 【g h e f f i c i e n c yc h a r a c t e r i s t i c ，a l s oh a s m a n i f e s t e dt h eb a s i ci d e ao ft h ef r e e d o m ，t h ee q u a la n dt h em a t e r i a lj u s t i c e a tp r e s e n t ，t h e s y s t e mo fc o m p r o m i s ei na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nh a sb e e ne s t a b l i s h e db ym a n yc o u n t r i e s ， a n di sp l a y i n gt h ev i t a lr o l ea ts e t t l i n gt h ea d m i n i s t r a t i o nd i s p u t e b u tt h er e c o n c i l i a t i o no f a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n h a sn o tb e e nb r o u g h ti n t ot h em e c h a n i s mo f s o l v i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t ea n di ti sa l s od e n i e di nt h el e g i s l a t i o ni nc h i n a h o w e v e ri ti sw i d e l y u t i l i z e db yp e o p l ei nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s sa n dt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n b e c a u s e t h el a c ko ft h eg u i d i n gp r i n c i p l ea n dt h ep r o c e d u r er o l ei nl e g i s l a t i o n ，t h ec h a o t i cc o n d i t i o n t h a tt h er e c o n c i l i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o np r e s e n t sh a sh i n d e r e di t sf u n c t i o nf u l l d i s p l a y f o rt h ed e v e l o p m e n tn e e d so fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w , b r i n g i n gt h es y s t e mo f c o m p r o m i s ei na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n t ot h et r a c ko fn o m o c r a c yt h r o u g hl e g i s l a t i o ni s s i g n a l i t y f o r r e a l i z i n g l a w s u i t e c o n o m y , i n c r e a s i n g a d m i n i s t r a t i v e e f f i c i e n c y a n d g u a r a n t e e i n gt h el e g a lf i g h t sa n di n t e r e s t so fc i t i z e n s t h i sp a p e rc o m b i n e dw i t hc u r r e n t l a w s u i tl e g i s l a t i o na n dj u s t i c ep r a c t i c e ，f r o mt h ea s p e c t so fe s s e n t i a lc o n n o t a t i o no ft h e s y s t e mo fc o m p r o m i s ei na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na sw e l la si t si n t r o d u c t i o na n do p e r a t i o n i nc h i n a ，i st od i s c u s st h et h e o r yf o u n d a t i o no fe s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fc o m p r o m i s ei n a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni nc h i n aa sw e l la si t sf e a s i b i l i t ya n dc o n s t r u c t i o n ，t h o u g hd e e p l y a n ds y s t e m a t i c a l l ye x h i b i t i n go ft h es y s t e mo fc o m p r o m i s ei na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n h o p e f u l l yi tb e n e f i t st h ei n n o v a t i o na n dd e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e m t h i sp a p e rc o n t a i n sf o u rp a n sb e s i d e st h ef o r e w o r d t h ef i r s tp a r ti st h eg e n e r a l i z a t i o no fr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n t h i sp a r ts t a r t s t od i s c u s st h es y s t e mo fr e c o n c i l i a t i o ni nt h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nf r o mt h ec o n c e p t sa n dc h a r a c t e r s f i r s t l y , t h r o u g hc i t i n ga n da n a l y z i n gf o u r t h e o r i e sa b o u tt h el a wc h a r a c t e r so fr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，i tb e l i e v e s t h a ti tc o n t a i n st h e c h a r a c t e r so fp u b l i cl e g a lc o n t r a c ta n dl a w s u i tb e h a v i o r t h o s et w oa r e i n t e r d e p e n d e n t s ot h ea u t h o ra g r e e sw i t ht h et h e o r yo f “o n eb e h a v i o rw i t ht w oc h a r a c t e r s ” i nt h ee n d ，i td e f i n e dt h em o d e mc o n c e p to fs y s t e mo fr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ，a n dt h e no n eb yo n ec o m p a r e di tw i t hs e v e r a ls i m i l a rc o n c e p t s t h es e c o n dp a r ti st h ev a l u eo fr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h ea u t h o ra f f i r m st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n c i l i a t i o nh a st h ee x i s t e n c en e c e s s i t y t h r o u g ht h ea n a l y s i st ot h ev a l u eo fj u r i s p r u d e n c ea n dt h es o c i a l f u n c t i o no ft h e r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h ef i r s to n ei st h eb a l a n c eb e t w e e n f a i r n e s sa n de f f i c i e n c y i nt h em o d e mf i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a wr e f o r m ，f a i r n e s sa n d e f f i c i e n c yi sv e r yi m p o r t a n ta n df u n d a m e n t a lv a l u e s t h em a x i m i z eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e e f f i c i e n c ya n dt h ea d m i n i s t r a t i v ef a i r n e s s a r et h ei m p o r t a n ts t a n d a r dt om e a s u r et h e e f f e c t i v e n e s sa b o u tt h em e c h a n i s mo f s o l v i n g t h ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e s t h e r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni sas y s t e mt h a tt h ea d m i n i s t r a t i v e s u b j e c ta n dt h ep r i v a t ep a r t ym a k ea na g r e e m e n tt h r o u g ht h ec o m m u n i c a t i o na n dt h e n e g o t i a t i o ni nt h ep r o c e s so fs o l v i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e a g r e e m e n tr e f l e c t st h e f a i r n e s s r e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n tb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta n dt h ep r i v a t ep a r t y h a sb e e na p p r o v e d ，i tw i l lt oi m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c ya n dt h ee f f i c i e n c yo ft h e p r o c e e d i n g si nag r e a t e rd e g r e e t h ef o l l o w i n gi st h a tt h eb a l a n c eb e t w e e nf r e e d o ma n d o r d e rw h i c hi n t r o d u c et h ei m p o r t a n c ea n dr e l a t i o n s h i p a n dt h e n ，i ti l l u s t r a t e st h a tf r e e d o m a n do r d e ri sab a l a n c ee x i s t s i ti st h ef o c u so ft h es o l v i n gm e c h a n i s mt h ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e t h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nw h i c ht h ea u t h o rw a n t s t or e s e a r c h ，i ta d m i t st h ea g r e e m e n t sl e g i t i m a c ya n de f f e c t i v e n e s s t h et h i r dp a r ti st h ec o m p a r i s o no fr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n f r o mt h ep o i n to ft h ec o m p a r a t i v er e s e a r c h ，i ti n t r o d u c e s t h el e g i s l a t i o n e x p e r i e n c e so fg e r m a n y , j a p a na n dt a i w a nr e g i o ni nc h i n a a n di ta n a l y s e st h el e g i s l a t i o n a n d c o m p a r e si t g e r m a n y s “a d m i n i s t r a t i v e l a w a n dc h i n a st a i w a n r e g i o n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w s t i p u l a t et h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n t h ea c a d e m i ca n dp r a c t i c a lf i e l de x p e r i e n c e st h eh o td e b a t ea b o u tw h e t h e rt o 2 c o n s t r u c tt h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e m h o w e v e rt h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi sw i d e l yu t i l i z e d b yp e o p l ei nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s sa n dt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h ef o r t hp a r ti st h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mo fr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni nc h i n a b a s e do nt h i sa n a l y s i s ，t h ea u t h o rt r i e st oc o n s t r u c tt h er e c o n c i l i a t i o n s y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n i nc h i n a ，d e f i n e si t s a p p l i c a b l es c o p e ，d e s i g n si t s p r o c e d u r e ，s ot h a tc o n s u m m a t e st h em e c h a n i s mo fs o l v i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e t h e a u t h o rh o p e dt h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n c i l i a t i o nm a y p r o t e c tt h ep r i v a t ep a r t y sr i g h t sa n d s u p e r v i s et h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c te x e r c i s e st h ep o w e rl e g a l ly 3 长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，论行政诉讼和解制度是本人在指导 教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果由本人承担。 作者签名：秘墅! 年堕月堑日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名：凿地8年旦月笪日 将翩妣蕴丝碰年孛月彩 引言 中华人民共和国行政诉讼法的第5 0 条规定：“人民法院审理行政案件，不适 用调解。己经是众所周知的了，行政案件中以调解结案的并无一例，而原告撤诉后 以和解结案的案件比例却大大高于民事案件，行政案件的诉讼双方似乎更加青睐于绕 开法院来化解纠葛，以达到案外和解的目的。我国存在的行政诉讼中撤诉率高的现象 的真正原因是当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权仍然缺乏真正有力的制约， 更现实的原因是行政诉讼原告缺乏基本的安全。这些原因导致大量的事实上通过撤诉 而达成案外和解的行政案件不能纳入诉讼的轨道，这一现象不仅冲击法院的独立性和 权威性，而且同时挑战行政诉讼制度的保护公民、法人或者其他组织合法权益的目标。 更可怕的是，由于案外和解没有得到法院的有效确认，因此和解并无可以执行的效力， 只能任凭原被告双方的自觉履行，一旦行政机关反悔，原告则不能以同一事实或理由 再行起诉，从而丧失了请求司法保护的最终权利。因为，行政相对人在法律规定的期 限内，不提出起诉请求，就可以推定其接受行政行为的约束，国家意志业已得到承认， 逾期起诉的法院不能受理。可以看出，通过撤诉所达成的案外和解所隐含的危机令人 担忧。对于这样大量发生的案外和解，法律能够忽视么? 所以在我国到底要不要或者 能不能确立行政诉讼和解制度就成为急需解决的问题。 从立法的精神上看，并没有限制和禁止当事人之间在人民法院的协调下达成和 解。曾任全国人大法工委民法室主任的胡康生同志指出：“人民法院审理行政案件， 不适用调解。至于人民法院在审理过程中，向双方当事人做些法制教育等工作，以便 更好地解决行政案件，如在行政机关的具体行政行为正确的情况下。审判人员通过说 服教育，使原告认识到自己的诉讼请求错误而申请撤诉，或者是行政机关的具体行政 行为有错误，经法院指出行政机关主动纠正，原告同意申请撤诉的，都能达到息讼的 目的。这样做不仅是可以的，而且是应当提倡的。”通过对立法资料的考察，我们会 发现，允许人民法院通过做一定工作促使当事人和解，是行政诉讼法的题中应有之意。 在制度设计上，行政诉讼法第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定 前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的， 是否准许，由人民法院裁定”。同时在2 0 0 7 年里部分省市人民法院先后出台了加强 行政案件和解工作的有关规定。2 0 0 8 年1 月1 6 日，最高人民法院公布了关于行政 诉讼撤诉若干问题的规定，该司法解释第l 条明确规定：“人民法院经审查认为被诉 具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具 体行政行为。 笔者认为，这是该司法解释最大的亮点。因为，它积极肯定了和解撤 诉的意义，即妥善化解行政争议，实现“案结事了”，促进“官民”和谐；同时它也 为未来修改行政诉讼法建立行政诉讼和解制度预留了制度空间，也提供了法律依据。 一个制度的建构要使其充分与本土资源相结合，这样才能充分发挥其巨大作用。 既然我们在立法精神和制度设计上都找到了建立行政诉讼和解制度的支点，那么我们 该思考如何界定行政诉讼和解，其在我国行政诉讼法中应该具有何种地位，并且该如 何对行政诉讼和解制度进行具体建构? 这都是在下文需要仔细探讨的。 本文所要研究的行政诉讼和解制度的建构对健全我国行政诉讼法有其深刻的必 要性及深远的意义。 首先，是保障行政诉权的要求。当今世界，民主潮流滚滚涌起，人权保障是人们 所共同呼唤的。众所周知，“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序， 请求法院对有关行政纠纷做出公正裁判的程序权利。其主要内容包括启动诉讼程 序权利、获得法院裁判的权利、得到公正裁判权利、终结诉讼的权利。行政诉权是人 的一种基本权利，它源于对个体权利的尊重，和对公民独立人格的肯定，应该得到法 律的保障。正是在行政诉权的基础上，在行政诉讼过程中，公民具有与政府平等对话 的权利，以及基于合意解决纠纷的权利。因此在行政诉讼中和解解决纠纷的方式一直 是公民行政诉权所提倡的，应该得到我们的重视。 其次，是实现行政诉讼目的的要求。由于现代社会行政主体一方的不法行证行为 会侵害相对人得合法权益，所以为了保障相对人的合法权益不受侵害，行政诉讼顺势 而生。因此，行政诉讼目的只能是保障相对人的合法权益，而非其他。和解的优势 在于，通过双方协商使原告能够表达出自己需要的利益，并且根据相互妥协迅速解决 纠纷，能够最大限度的维护当事人的合法权益。法院进行监督和审查和解的过程及效 力，以保障公民的合法权益。因此我们应该赋予原告和解的权利。 再次，是实现司法公正与效率的要求。人们恒古不变追求着公正与效率，这是对 生活的渴望。英国有句古谚语“迟来的正义是非正义，正义被耽搁等于正义被剥夺。” 自当事人向法院提起诉讼、寻求援助之同起，就都盼望着这种能尽快有解决问题的方 法，以帮助自己摆脱困境，否则姗姗来迟的救助就变得毫无意义了。在行政诉讼中对 薛刚凌：行政诉权研究，华文 f 版社1 9 9 9 年版，第1 7 贞。 留马怀德：行政诉讼熔理，法律版 l ：2 0 0 3 年版，第7 1 炙。 2 于行政不作为的案件，原告当事人的合法权益的保护来自于行政机关作出一定的行政 行为，此时法院判决也只能是要求行政机关作出行政行为。但是如果行政机关依旧迟 延履行、或者拒绝履行法院判决的，原告想通过诉讼来保护自己合法权益的目的很难 实现了。“正义要求所有的法律的努力都应当指向一个目标，即实现在当时当地的条 件所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。删行政诉讼和解制度能够让双方当事 人有机会相互协商，通过合意达成协议解决纠纷，这种机制既能迅速彻底解决纠纷， 又能实现双方的和谐。这种方便、合理的诉讼纠纷解决机制，正是维护正义和效率的 关键。因此行政诉讼和解制度是司法公正与效率的需要。 最后，是提高行政效率的需要。由于公民提起行政诉讼，使得被诉行政行为的效 力处于不确定状态，导致行政法律关系的不稳定。“当行政行为被提起行政诉讼之后， 该行为实质效力的有无将直接取决于法院的最终判定。在此之前，行政行为的效力一 直都处于不确定的状态。原因在于，虽然起诉原则上并不能阻止行政行为的执行，甚 至被告在行政行为所决定的履行期限届满时还会实施强制执行，但法院最终却可能对 被诉行政行为做出撤销或变更从而使其失效。哟这种情况的结果导致之前的执行会随 着被撤销，法律关系也就恢复到行政行为之前的状态。因此，在诉讼过程中，如果被 告在征得原告的同意的前提下主动改变被诉行政行为，此时一个新的行政行为产生， 原先行政行为的不确定状态宣告结束。由于后一行为的做出得到相对人的认可与赞 同，因而其内容的实现将更为顺利。这也有利于保障行政主体与行政相对人之间法律 关系的稳定性。 基于以上考虑，应该借鉴其他国家和地区的关于行政诉讼和解方面的先进经验， 同时吸收我国民事诉讼调解制度的基本理论和原则，在此基础上，充分考虑我国行政 诉讼的特点，赋予行政诉讼和解制度以特定的内容，这是值得广大学者和司法工作者 重点研究的课题，以求加快我国行政诉讼和解的立法进程，从而消解因制度空缺带来 的不良影响。 m - 荚- - 1 e 博臀海默：泫理学法律哲学j 法律方法，中国政法人学版 i1 9 9 9 年版，第1 7 3 页。 圆章志远：认真对待行政诉讼中的行政撤销权，钟南省政法管理十部学院学搬2 0 0 3 年第5 期，第2 3 贝。 3 一、行政诉讼和解制度的概念分析 ( 一) 行政诉讼和解的涵义 在研究行政诉讼和解制度的概念之前，首先阐述一下何谓和解，辞海对“和 解”一词有两种解释，一解为“不再争执，归于和好”，二解为“法学名词，通常指 诉讼中的和解，即双方当事人通过协商，达成协议，解决争端的活动，不同于调解。 笔者认为，前者意味着争议双方平和地解决争议达成合意，并且消弥纠纷和裂痕， 这是和解的本义解释。后者虽说是法学名词解释，理应有一定权威性，但该解释将和 解与调解完全对立，有失偏颇，笔者难以苟同，关于和解与调解的辨析，笔者在下文 专门论及，在此不赘。 日本民法第6 9 5 条规定：“和解，因当事人约定相互让步，终止其间存在的 争执，而发生效力。”管法国民法典第2 0 4 4 条规定：“和解，为当事人用以结束己 经产生的争执或防止将发生的争执的契约。” 我国台湾地区民法第7 3 6 条规定： “称和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”由此 可知，民法上的和解是双方当事人对自己实体权利的处分，其本质上属于当事人的契 约或契约变更，对当事人产生实体上的约束力，受民事实体法律规范的调整，但不发 生诉讼法上的法律效果。 关于诉讼和解的定义，日本行政法学家南博方认为：“诉讼中和解，或称裁判中 的和解，是指当事人在法院面前，就诉讼物的全部或者部分，以终结诉讼为目的而缔 结的和解。 张卫平认为：“诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中 当事人之间就解决该纠纷实体争议所达成的合意。” 至于行政诉讼和解，我国台湾地 区学者吴庚认为，行政诉讼和解系指“双方当事人于诉讼系属中，就诉讼标的权利义 务关系，互相让步达成协议，以终结诉讼程序为目的之行为。” 本文中笔者认为，行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，争议各方( 原告、被告、 夏征农：辞海，上海辞f 5 出版社1 9 9 9 年版，第2 1 0 1 页。 曹为、王书江译：日本民法，法律出版社1 9 8 6 年版，第1 3 6 页。 马育氏译：法国【屯法典，北京大学出版社1 9 8 2 年版，第3 7 6 页。 锄f e j 】南博方著，杨建顺译：行政诉讼中和解的法理( 上) ，环球法学评论2 0 0 1 春季号，第 8 8 页。 与张卫平：转换的逻辑法律出版社2 0 0 4 年版，第3 1 2 页。 掣吴庚：行政争讼论，三比书局2 0 0 5 年版，第2 2 7 页。 4 第三人) 就诉讼标的之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致，并经法院审查确认 后终结行政诉讼的程序或活动，其实质是消除争议、终结诉讼的合意。 行政诉讼和解有如下五个特征：第一，和解方案自主性。在行政诉讼和解过程中 尽管可能会有法官根据当事人的委托转达一些信息的情况，但是其方案的达成必须完 全由当事人自主完成，无需裁决者介入。第二，和解范围有限性。行政诉讼和解协议 就其公法上契约性质而言，应遵守行政程序法关于有关公法契约的规定，还应具备“当 事人对和解协议有处分权且不违背强行禁止性规定和公共利益”这一要件。第三，权 利义务互让性，行政诉讼和解必须是各方当事人共同让步的结果。如果仅仅是一方当 事人的彻底让步而非双方让步，则可能构成行政诉讼中的舍弃或认诺，而不是和解。 第四，合意陈述一致性。当事人各方在达成和解协议后，须向法院作一致的有关合意 的陈述。如果陈述不一致，说明至少有一方对和解协议存在误解，在这种情况下可以 重返协商阶段。第五，和解以全部终结或部分终结已发生的行政诉讼为目的，行政诉 讼和解是以终结诉讼，平息纠纷为出发点。第六，和解协议须经法院按法定程序进行 司法审查予以确认，才可以生效，具有替代判决的效力并发生终结诉讼的效果。 ( 二) 行政诉讼和解的性质分析 行政诉讼和解的性质该如何界定呢? 多数学者认为，行政诉讼和解的性质与民事 诉讼和解的性质基本是一致的，“关于行政诉讼中和解的法律性质，只要不损害行政 诉讼的特殊性，就应该允许援用民法上的和解来考察。硇而关于民事诉讼和解的性质， 学说上也是众说纷纭。正所谓“诉讼上的和解尽管是在诉讼程序中进行的，但同时也 会产生实体法的效果，这就给诉讼上的和解的性质蒙上了一层朦胧的面纱。 概括起 来，主要有四种学说争议： 1 、私法行为说( 纯私法行为说) 该说认为诉讼和解单纯为私法上的法律行为，是当事人在法院面前缔结的民法意 义上的和解，法院就和解所作的笔录仅仅为公证之用，之所以发生诉讼终结的效果是 由于诉讼标的消灭或当事人的撤诉。因此诉讼和解具有了与确定判决相同的法律效 吴庚：行政争讼法论，三民书局出版丰十1 9 9 9 年版，第2 1 9 页。 【日】南博方著，杨建顺译：行政诉讼中平解的法理( 上) ，环球法律评论2 0 0 1 年春季号， 第9 5 页。 张甲平：科序公正实现中的冲突! j 衡平外国民事诉讼研究引论，成都出版社1 9 9 3 年版， 第2 9 5 页。 力。 2 、诉讼行为说( 纯诉讼行为说) 该说认为诉讼和解单纯为诉讼上行为，私法上和解仅为诉讼上和解之缘由，且 诉讼和解仅受诉讼法的支配，不适用民法上和解的规定。 而当事人之间互相让步以 求得终结诉讼的合意是诉讼行为，由此产生的行政诉讼和解是“完全不同于民法上的 和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。因此，“行政诉讼和解 应具有与法院判决相同的既判力和执行力。 3 、两行为并存说( 私法行为与诉讼行为并存说) 该说认为诉讼和解，是私法上的和解契约与诉讼法上终结诉讼的合意二者之间的 并存。因为在实体法与诉讼法相分离的法律体系中，以实体法为根据的私法行为不会 发生诉讼法上的法律效果；相对的，依诉讼法进行的诉讼行为，也不会发生实体法上 的效果。为表明诉讼和解既有实体法上的效果又有诉讼法上的效果，就只能承认诉讼 和解是私法行为与诉讼行为二者的并存。既能够改变或者确定当事人间的法律关系， 又能有诉讼法上的效力，使诉讼终结。 4 、一行为两性质说( 私法行为与诉讼行为竞合说) 该说认为虽然行政诉讼和解是一个单一行为，但同时兼具私法行为和诉讼行为双 重性质，在当事人间发生私法行为，在当事人与法院间发生诉讼行为，故同时发生诉 讼法上的效果与实体法上的效果。各国对诉讼和解性质的认识也不同，进而在诉讼和 解的效力范围、瑕疵救济等方面的规定也不相同，这是由于法律传统和习惯的不同， 但大体上都能自圆其说。在德国的判例和学说上、日本的学说上一行为两性质说是通 说，而在英美国家私法行为说则是通说。 笔者认为在构建我国行政诉讼和解制度时，应采用“一行为两性质说”，理由是： 第一，诉讼和解的立法基础是实体权利和诉讼权利的可处分性，诉讼和解是双方当事 人通过相互让步、协商对实体权利、义务进行的重新确定。和解协议具有私法契约的 性质，是否合法是以实体法为审查依据。诉讼和解实际上是当事人通过新的契约变更 原有的实体法律关系，此时性质为私法行为。第二，区别于民法上和解的地方在于其 形式上体现诉讼行为，当事人为了解决问题结束诉讼，所以在诉讼过程中提出和解， 目前日本学者河本喜与之及新堂幸司仍采用此见解。 陈计男：民事诉讼法，三民书局2 0 0 2 年版，第1 1 3 页。 陈荣宗、林庆苗：氏事诉讼法( 中册) ，二民f 5 局2 0 0 4 年版，第5 6 0 页。 回目前台湾杨建顺、姚瑞光等采h j 此说。 6 这是诉讼法赋予的权力的有效行使。第三，私法行为说是从诉讼法隶属于实体法这一 基础上考虑的，不足之处就是无法解释诉讼和解为什么可以终结诉讼并产生与终结判 决同样的效力，因为若仅是私法契约，则不可能产生这种法律效果。诉讼行为说否定 私法上的瑕疵导致