（宪法学与行政法学专业论文）行政行为的可诉性研究.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月自 中文摘要 中文摘要 行政行为的可诉性是行政诉讼法学中的一个基本理论问题，是指行政行为 的可受司法审查性。对于行政行为的可诉性研究可以更好的指导行政诉讼的受 案范围，促使行政机关依法行使职权，从而切实保护相对人的合法权益。本文 主要运用比较、分析的方法，在对美国、日本、法国、德国等国家的行政行为 的可诉性的介绍和描述的基础上，分析了我国现行行政诉讼受案范围存在的问 题及行政行为的概念而临的困境，论述了行政行为可诉性的理论基础及影响行 政行为可诉性的因素，在此基础上提出了在我国适用司法审查假定原则的建议， 并对行政行为可诉性的标准进行了界定，最后讨论了几类行政行为的可诉性问 题。 本文共分四章： 第一章概述我国行政诉讼制度的演变过程，分析行政诉讼制度的现状，指 出了行政诉讼受案范围存在的问题：第一，适用司法审查法定原则；第二，对 公民权利救济范围过于狭窄；第三，确定的行政诉讼受案范围的方式混乱。并 论述行政行为的与行政诉讼的受案范围有着天然的联系，行政行为的可诉性是 确立行政诉讼受案范围的基础，行政诉讼受案范围是行政行为可诉性的表现形 式。以从行政行为可诉性的角度扩大行政诉讼的受案范围。 第二章阐释了行政行为可诉性的理论基础。首先阐述了可诉性是行政行为 的天然属性；然后介绍了各国对行政行为的概念的界定；最后指出中国行政行 为的困境，并通过研究学者们的观点，对于行政行为的概念加以界定：即用行 政行为取代具体行政行为，保留行政行为作为行政诉讼受案范围的基础性概念 第三章论述了行政行为可诉性的概念及特征，论证了司法权的界限、民主 与法制发展程度等对行政行为可诉性的影响，提出了确立行政行为可诉性的标 准，即行政职权标准、诉之利益标准和行政行为成熟性标准。 第四章列举了几种常见的不可诉行政行为，主要包括：内部行政行为、行 政机关终局裁决行为和程序行政行为。对这些行为进行一一分析，指出这些行 政行为符合可诉性的界定标准，都应该纳入到行政诉讼的受案范围。同时认为， 行政合同、行政指导等行为虽不属于行政行为的范畴，但是同样具有可诉性， i v 中文摘要 应当纳入到行政诉讼的受案范围。 结语部分是对文章的结论简单概括，并对文章未尽之处提出进一步研究的 希望。 关键词：受案范围 行政行为可诉性 v a b s t m c t a b s t r a c t t h ej u s t i f i a b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rm e a n st h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s c a l lb er e v i e w e db yj u d i c a t o r y , a n di t i sab a s i ct h e o r yq u e s t i o ni na d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a w t h ea r t i c l ed i s c u s s e s t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fa d m i n i s t m t i v e b e h a v i o r s j u s ti f i a b i l i t y , t h e f a c t o ro f i n f l u e n c i n g a d m i n i s t m t i v eb e h a v i o r s j u s t i f i a b i l i t y , t h es t a n do fe s t a b l i s h i n g a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i f i a b i l i t y , t h e c a p 墨eo fe x c l u d i n ga d m j n i s t m t i v eb e h a v i o r sj u s t i f i a b i l i t ya n dt h er e h t i o nb e t w e e n a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s ti f i a b i l i t ya n dt h e s c o p e o fa c c e p t i n gc a s e si n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sf r o ma n a l y z i n gt h ec h a r a c t e ro fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s ti f i a b i l i t y t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h ed e f e c ti no u ra d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e m a n do f f e r ss o i t i es u g g e s ti o n s t l 】ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s t p a r tp o i n t s o u tt h e q u e s ti o n i n s c o p eo fa c c e p t i n g c a s e si n a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s f r o m a n a l y m g t h e a c t u a l i t yo fo u ra d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r es y s t e mf k a l y , t h et h e o r e t i c a lf u n d a r m n tr i g h ti st o oi k a r r o w s e c o n d 职t h e m o d eo fa d m i n i s t r a t i v ef i g h tt o 册i ss o l e t h i r d 甄t h eu s eo f j u r i s d i c t i o ni sr e s t r i c t e d u n r e a s o n i n g l y , a n dt h en a r r a t i o no fr e s e a r c ho na d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i f i a b i l i t y i si m p o r t a n tt os o l v et h eq u e s ti o n t h es e c o n dp a r te x p l a i n st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i f m b i l i t y f i r s t l ye x p l a i n s j u s t i f i a b i l i t y i st h em t t r a la t t r i b u t e so ft h e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ；t h e n , i n t r o d u c i n gt h ec o n c e p t so fa d m i n i s t m t i v eb e h a v i o ro f m a n yc o u n t r i e s l a s t 职p o i n t e dt h a tt h ep f i g h to fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ， a n db ys t u d y i n gt h ev i e w so fs c h o l a r s ，c o n c l u d e dt h ec o l 1 c e p to fa d m i n i s t m t i v e b e h a v i o rt ob ed e f i n e d ：t h a ti s ，t ou s et h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rt or e p l a c e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rt or e t a i na l la d m i n i s t m t i v ea c ts u b j e c tt oa d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sa st h eb a s i s f o rt h ec a s eo ft h e s c o p eo ft h ec o m e p ta n dr e t a i n t h e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ra st h eb a s i sc o n c e p to fs c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s t h a t i st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rr e s e a r c h0 1 1a d m i n i s t r a t i v e v l a b s t r a c t b e h a v i o r sj u s t i f i a b i l i t y t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ec o n c e p ta n de l l a m c t e ro fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i f n b i l i t y t h i sp a r td e m o n s t r a t e sb e n e f i tc h a r a c t e ro fc o l l o c a t i n gc o u n t r yp o w e r , l a wt r a d i t i o n ，l i m i to f j u r i s d i c t i o n ，d e g r e eo fd e v e l o p i n gd e m o c r a c ya n dl e g a ls y s t e m i n f l u e n c eo na d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i f i a b i l i t y a n dt h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h e s t a n d a r do fe s t a b l i s h i n ga d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s ti f m b i l i t ys u c h 嬲s t a n d a r do f a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t y , s t a n d a r do fd a l mg i n gr i 西1 坞a n di n t e r e s t s ，s t a n d a r d sf o rm a t u r e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r t h ef o u r t hp a r tf r s t l ye n u m e r a t e ss e v e r a lc o m m o na d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s ，i n c l u d i n g i n m r i o rb e h a v i o r , b e h a v i o ro ff i n a la d m i n i s t r a t i v em l i n 吕a n db e h a v i o ro f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s o na n a l y s i s o ft h e s eb e h a v i o r ，p o i n t i n go u tt h a tt h e s ea d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o ra r ee o m i s t e a tw i t ht h ed e f i n i t i o no fa c t i o n a b l es t a n d a r d s s o ，t h i s a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ss h o u l db ei n t e g r a t e di n t ot h ec a s eo fa d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g ss c o p e t h ef i f t hp a r tg i v e st h es i m p l es u m r m r yt ot h i sa r t i c l ea n dp r o p o s e sf u r t h e rh o p e f o rs t u d yo nt h ep l a c e st ow h i c ht h ea r t i c l ed o e s n tr e f e rc o m p l e t e l y k e yw o r d s t h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ； s u a b i l i t y i 目录 目录 引言1 第一章行政行为可诉性的研究背景2 第一节行政诉讼受案范围的演变2 第二节我国行政诉讼受案范围存在的问题4 1 2 i 适用司法审查法定原则4 1 2 2 对相对人权益保护的范围狭窄5 1 2 3 确定行政诉讼法受案范围盼方式混乱5 第三节行政行为可诉性与行政诉讼受案范围之间的关系6 第二章行政行为的界定7 第一节可诉性是行政行为的天然属性7 第二节国外行政行为的概念9 第三节我国行政行为的概念1 1 2 3 1 我国行政行为的概念及其面临的困境11 2 3 2 对我国行政行为概念的界定1 2 第三章行政行为可诉性1 5 第一节行政行为可诉性的功能15 3 1 1 行政争议的司法解决1 5 3 i 2 监督行政权力16 3 1 3 保护相对人权益1 6 第二节影响行政行为可诉性的因素1 7 3 2 1 司法权和行政权的关系1 7 3 2 2 公民权和行政权的关系1 7 3 2 3 行政法治背景。1 7 目录 第三节行政行为可诉性的确立标准1 8 3 3 1 假定审查原则的适用l 8 3 3 2 学者对行政行为可诉性标准界定2 l 3 3 3 行政行为可诉性的界定标准。2 2 第四章几种行政行为的可诉性辨析2 7 第一节内部行政行为2 7 4 1 1内部行政行为概述2 7 4 1 2 法治发达国家对内部行政行为可诉性的规定2 8 4 1 3 人事管理行为具有可诉性2 9 第二节行政终局裁决行为2 9 第三节程序行政行为3 l 4 3 1 程序行政行为概述。3 l 4 3 2 程序行政行为违法的表现形式3 2 4 3 3 程序行政行为具有可诉性3 3 第四节相关行政活动的可诉性分析3 4 4 4 1 行政合同行为。3 4 4 4 2 行政指导行为3 5 结语3 7；日哟o 参考文献3 8 致谢4 0 个人简历。4 1 i x 引言 引言 行政诉讼制度的建立，在保障公民权益、促进行政管理法治化、推动宪政 和法治建设等方面作出了重要贡献。然而，随着时间的推移，我国司法实践中 新型行政争议不断出现，在一定程度上显示出我国的行政诉讼受案范围明显过 窄，公民宪法层面上的权利得不到有效救济。虽然最高人民法院以司法解释的 形式在一定程度上恢复了行政诉讼法所规定的受案范围，但未能引发根本性变 化，由此行政诉讼法在保护公民权益、保障司法监督、制约行政权方面存在明 显不足，客观上彰显了扩大我国行政诉讼受案范围的现实必要性。 行政行为的可诉性是行政诉讼法学中的一个基本理论问题，几乎行政诉讼 中的所有问题都围绕其展开。从本质上讲，行政行为的可诉性体现了行政权与 司法权在国家权力结构中的配置，反映出司法机关对行政行为的审查范围、对 公民权利的救济范围。扩大行政诉讼受案范围可以从不同的角度、不同的侧面 来进行，而行政行为及其可诉性是影响行政诉讼受案范围的主要变量。 我国对于行政行为的可诉性实行的是司法审查法定原则，即只有法律明确 规定某种行政行为属于行政诉讼的受案范围，相对人才有权利提起行政诉讼。 当前的行政诉讼法界定行政诉讼的受案范围有两个标准：一是只有对行政机关 做出的具体行政行为才能提起行政诉讼；二是行政行为侵犯的相对人的权益性 质只包括侵犯人身权、财产权。然而在司法实践中，受理行政案件时却屡屡突 破这两个标准。理论同实践的矛盾使得哪些行为可诉，哪些行为不可诉没有统 一定论，造成了行政诉讼法在实践中适用的尴尬。要讨论行政行为的可诉性， 必须首先弄清行政行为的界定范围。我国行政行为的概念处于被架空的地位， 行政行为理论不能为司法实践提供切实可行的理论基础。本文从行政行为的概 念入手，在对国外法治发达国家的行政行为的理论现状比较分析的基础上，重 新定义我国的行政行为概念，为行政诉讼受案范围的扩大奠定理论基础，然后 通过对学者关于行政行为可诉性标准的讨论，得出行政行为可诉性的标准，进 而在明确行政行为概念的基础上探讨扩大行政诉讼的受案范围。对行政法学界 来说，扩大行政诉讼受案范围是一项艰难而富有智慧的探索。笔者试着对行政 行为的可诉性做一定探索，提出自己的一些看法，以求抛砖引玉。 第一章行政行为可诉性的研究背景 第一章行政行为可诉性的研究背景 第一节行政诉讼受案范围的演变 1 9 8 2 年制定的民事诉讼法( 试行) 第3 条第2 款规定：“法律规定由人民 法院审理的行政案件，适用本法规定”，该条规定标志着我国行政诉讼制度的具 有了立法基础。发展到今天，行政诉讼制度已经成为监督行政机关依法行政、 保护公民合、法权益的重要法律制度。了解行政诉讼受案范围的演变过程，对我 们研究行政行为可诉性、进一步扩大行政诉讼受案范围的具有重要的意义。 行政诉讼受案范围的历史发展大致可分为四个阶段。 第一阶段：从1 9 8 2 年制定民事诉讼法( 试行) 到1 9 8 9 年行政诉讼法正式 出台之前，共有1 3 0 多个法律和行政法规规定公民、法人或其他组织对行政案 件可以向人民法院起诉，最高人民法院和地方各级人民法院陆续建立了1 4 0 0 多 个行政审判庭，审理了不少行政案件。，这段时间里，行政诉讼受案范围在立法 上尚缺乏专门的、系统的规定，具体范围始终处于变动状态之中，相对人权益 没有得到切实保护。这个阶段主要是通过特别法分别规定受案范围，以不能提 起行政诉讼为原则、可以提起行政诉讼为例外为特征。 第二阶段：1 9 8 9 年制定的行政诉讼法对行政诉讼受案范围作了专门规定。 第2 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具 体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼”；第1l 条第1 款规 定了人民法院受理的针对八类具体行政行为而提起的诉讼案件，第2 款规定除 第l 款所列的八类行政案件外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的 其他行政案件；第1 2 条规定了行政诉讼受案范围的四项排除事项。之所以有上 述的规定，主要基于以下几方面考虑：总体上将近些年来的行政诉讼的受案范 围做一个整理，并扩大受案范围。然而考虑到我国行政诉讼制度尚不健全等实 际情况，对受案范围不应规定太宽，而应逐步扩大。2 第三阶段：1 9 9 1 年最高人民法院发布关于贯彻执行( 中华人民共和国行 1 参见王汉斌1 9 8 9 年3 月2 8 日在第七届全国人民代表大会第2 次会议上所作的关于( 中华人民共和国 行政诉讼法( 草案) ) 的说明。 2 同上 2 第一章行政行为可诉性的研究背景 政诉讼法) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称意见) 的规定。根据该意见的规 定，只有具体行政行为才具有可诉性，并且可诉的具体行政行为只能是单方行 为、外部行为。此后最高人民法院发布了1 0 多个解释，就特定行为引起的争议 是否属于行政诉讼受案范围作出规定，如确认经济合同无效、房屋拆迁补偿、 安置、限制人身自由的强制措施、公安机关作出的“少年收容教养”决定等都 属于行政诉讼受案范围。而政府内部行为，劳动仲裁委员会做出的裁决等则不 属于行政诉讼的受案范围。，该意见对具体行政行为给出了一个完整的定义，虽 然对某些行政行为是否属于行政诉讼受案范围表示了肯定，但并没有触动行政 诉讼受案范围的根基，甚至缩小了原来行政诉讼的受案范围。 第四阶段：2 0 0 0 年最高人民法院发布关于执行( 中华人民共和国行政诉 讼法) 若干问题的解释的规定( 以下简称解释) 。解释将受案范围修改为：“公 民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政 行为不服，依法提诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 同时，在行政 诉讼法第1 2 条规定的不可诉行政行为之外，又明确了五种不可诉的行政行为。 此外，解释第2 条至第5 条还对行政诉讼法第1 2 条所规定的四种不可诉行政行 为的内涵和外延作了明确界定。该解释修改了对可诉行政行为不适当的定义，取 消了意见对行政诉讼受案范围的限制性解释，恢复了行政诉讼的受案范围。 综上可知，无论是在行政诉讼法制定前还是实施后，我国的行政诉讼受案 范围实行的始终都是司法审查法定制，行政诉讼受案范围就取决于行政诉讼法 的l l 条和1 2 条规定。4 行政诉讼的受案范围确定基本采用两个标准：1 、具体行 政行为标准，即只有具体行政行为造成的损害才能提起行政诉讼；2 、人身权、 财产权标准。具体行政行为所侵犯的相对人权益只限于人身权、财产权。对于 第一个标准，学界不无争论。在具体行政行为的认识上，除了对具体行政行为 与抽象行政行为的区分标准有不同的看法外，还源于对行政行为的不同认识。 就第二个标准而言，公民的劳动权、受教育权等其他权利受到侵犯的情况被排 除在行政诉讼受案范围之外，由此大大缩小了公民权益救济的范围。 3 详见最高法院行政庭( 编) ，行政诉讼司法解释汇编，金城出版社2 0 0 1 年版。 4 郝明金：行政行为的町诉性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版， 第2 0 8 页。 3 第一章行政行为可诉性的研究背景 第二节我国行政诉讼受案范围存在的问题 1 2 1 适用司法审查法定原则 1 9 8 2 年制定民事诉讼法( 试行) 第3 条第2 款规定：“法律规定由人民法院受 理的行政案件，适用本法”这就说明了人民法院可以受理哪些类型的行政案件， 取决于“法律”的规定。1 9 8 9 年制定的行政诉讼法专章规定了行政诉讼的受案 范围。在指导原则上，仍继续沿用以前的司法审查法定原则，这充分体现在对 列举式的多方面运用上：行政诉讼法第1 l 条逐项列举了属于人民法院行政诉讼 范围的情形，第1 2 条对不属于行政诉讼范围的事项也逐条排除。这可以理解为， 凡是行政诉讼法第“条第1 款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有规 定可以提起诉讼的行政案件以及第1 2 条明确排除的行政案件，概不属于人民法 院行政诉讼受案范围。就行政诉讼法规定行政诉讼范围的立法指导思想，原全 国人大常委会副委员长王汉斌在关于 ( 草案) 的说明中指出的是“考虑到我国目前现在还不能规定的太宽，而应该逐步扩 大，以利于制度的推行。 这是我国实行的是受案范围法定原则的最好诠释。 我国宪法第4 1 条规定的“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工 作人员违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告、检举的权利”应是确定 行政诉讼受案范围的依据，但由于我国宪法不具有直接适用效力，这个宏观的 概括需要行政诉讼法及其解释来完善，所以行政相对人不能直接依据宪法的规 定提起行政诉讼，人民法院也不能根据宪法规定来受理案件。还有学者认为， 行政诉讼法第2 条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人 员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。 就是法院 受理行政案件的依据。但是行政诉讼法第2 条只是行政诉讼受案范围的概括规 定而不是法院受理行政案件的依据，行政诉讼受案范围还必须以行政诉讼法第 1 l 条和1 2 条以及司法解释的9 8 条作为根据加以确定。 我国行政诉讼制度短暂的发展历史表明，无论是在行政诉讼法制定前还是在 实施后，我国的行政诉讼受案范围实行的始终都是司法审查法定制，行政诉讼受案 4 第一章行政行为可诉性的研究背景 范围就取决于行政诉讼法的1 l 条和1 2 条规定。5 因此，凡是法律有明文规定的， 人民法院就应该受理，但是若是法律没有明文规定的，就不能任意扩大解释。 1 2 2 对相对人权益保护的范围狭窄 我国行政诉讼制度对公民权利救济范围相对比较狭窄。主要体现在以下几 个方面：第一，行政诉讼法第1 1 条第1 款第8 项规定，认为行政机关侵犯其他 人身权、财产权的，可以向人民法院提起行政诉讼。这说明公民的其他如教育 权、劳动权、政治权利等权利如果受到行政行为侵犯的将得不到行政诉讼法的 保护。虽然最高法院在近年来陆续发布一些解释试图扩大行政诉讼的受案范围， 但人身权、财产权标准依然是很多法院受理行政案件的法律依据。我国的行政 诉讼衍生于民事诉讼，人身权和财产权是民事权利的最主要表现形式。但是， 由于行政行为涉及范围广、手段的强制性等特点，仅仅保护人身权和财产权会 使公民其他合法权益得不到充分保护。因此，行政诉讼应当保护的是公民、法 人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利， 也包括行政法律赋予或者保护的其他权利。第二，公民只能就具体行政行为给 其权益造成的损害提起诉讼，行政主体实施其他行为给公民权利造成的损害， 大都被排除受案范围之外。这就使行政诉讼制度对公民权利的救济范围显得过 于狭窄。 1 2 3 确定行政诉讼法受案范围的方式混乱 我国确定行政诉讼受案范围的方式混乱，主要体现在以下几个方面：第一， 行政诉讼法第1 1 条对于行政行为的划分缺乏统一标准。从行政诉讼法第1 1 条规 定看，第1 、2 、4 、5 项中的“行政处罚”、“行政强制措施”、“行政许可是根 据行政行为的性质所做的划分，第3 、6 、7 项“侵犯法定经营自主权”、“没有 依法发放抚恤金的 又变成了根据行政行为的内容所做的具体的划分；第6 项 “拒绝履行保护人身权和财产权法定职责是不作为行为的表现形式之一，第4 项和第5 项“拒绝颁发许可证执照”、“没有依法发给抚恤金 完全是一个具体 领域中“不作为 行为的表现形式。第二，第1 2 条第2 项对抽象行政行为的排 除是多余的，行政诉讼法第2 条明确规定行政诉讼受案范围仅限于具体行政行 5 郝明金：行政行为的可诉性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版， 第2 0 8 页。 5 第一章行政行为可诉性的研究背景 为，不包括抽象行政行为，对抽象行政行为的排除存在逻辑性错误。 第三节行政行为可诉性与行政诉讼受案范围之间的关系 行政行为可诉性是行政诉讼法学中的一个基本理论问题，它适用于行政机 关行使行政职权作出的行为。从理论上来讲，行政机关所有的违法行使行政职 权的行为都应当纳入到行政诉讼的受案范围，公民所有受到行政机关侵犯的权 利都应受到尊重和保护，法院应拥有对所有违法行政行为进行审查的权力。但 是由于社会现实中一些客观因素的存在，行政行为可诉性难以完全实现。“应然” 的行政行为口j 诉性原则与“实然 的行政诉讼制度之间出现一定距离。可诉性 原则究竟能在多大程度上实现取决于多方面因素，其中包括国家社会经济的发 展状况，法治建设特别是行政法治建设的情况，行政机关依法行政的水平，公 民维护自身合法权益的法治意识等等。 行政行为可诉性是确定行政诉讼受案范围的基础，行政诉讼受案范围是行 政行为可诉性的表现形式，只有首先强调和尽量实现行政行为的可诉性原则， 才能避免行政机关逃避司法审查和监督，才能保护公民享有各项基本权利；只 有看到行政诉讼受案范围的“实然 性，才能认识到在一定时期、一定范围内 行政行为可诉性的难以完全实现的客观合理性。当然，在行政行为可诉性“应 然与行政诉讼受案范围的“实然”之间关系的处理上，“应然 是基础，是方 向，行政行为的可诉性决定了行政诉讼的受案范围，应当首先强调和尽力实现 行政行为可诉性原则，尽可能的缩小实然的因素并降低其影响。 6 第二章行政行为 第二章行政行为的界定 研究行政行为的可诉性，首先必须明确行政行为的定义。否则，就不能充 分展开行政行为可诉性的研究，进而不可能划分清楚行政诉讼的受案范围。 行政行为是影响行政诉讼受案范围的主要因素：首先，行政行为的内涵直 接影响行政诉讼的受案范围。行政行为具有多重属性，行政行为的概念在行政 实体法、行政程序法、行政诉讼法都应该是完全一致的，以行政行为作为行政 诉讼受案范围的逻辑起点是行政行为本身的性质决定的。对于行政行为的内涵 和外延的界定，对行政行为的分类都直接影响了行政诉讼的受案范围。o 其次， 行政行为的性质决定行政诉讼的受案范围。行政行为的性质决定了一些行为是 否可诉。有的国家的立法规定在行政行为违法的情况下可以提起诉讼。7 而有些 国家对于不当的行政行为也可以提起行政诉讼。8 因此，要研究行政行为的可诉 性问题，必先从行政行为的概念入手。 第一节可诉性是行政行为的天然属性 规范意义的行政行为概念是1 9 世纪德国概念法学的产物。概念法学是为了 适应德国建立民族统一国家对法制统一和法典一体化进程的需要而兴起的一种 法学思潮。概念法学将法学视为- f j 运用“法律学的方法”，对实定法律规范进 行纯粹的逻辑性思维的科学，其任务是提炼具有共同性和普遍性的标准和概念。 一般认为，行政行为的概念是由德国的奥托迈耶在参考当时司法机关的一些 个案判决及归纳当时若干有关诉讼的法律规定的基础上，经过一体化整理后确 定的，其最主要的贡献是将行政行为的概念连接到行政救济，使人民能对行政 机关做出的行政行为提起诉讼。行政行为概念的提出使德国法治国原则中包含 的“依法审判 原则得到落实，并进而使保障人民基本权利的体系得以完成。 6 郝明金：行政行为的可诉性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版， 第2 3 3 页。 7 如我国行政诉讼法第2 条明确规定，仅对具体行政行为的合法性进行审查。 8 在美国，既审查行政行为的合法性，又审查其合理性。美国联邦行政程序法第7 0 6 条第2 款第l 项 规定，对于“独裁专横、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应宣布其为非法，予以撤销”。 滥用自由裁量权的表现有：不正当的目的；忽视相关的因素：不遵守自己的先例和诺言：显失公平的严 厉制裁；不合理的迟延。参见王明扬著：美国行政法中国法制出版社1 9 8 6 年版，第6 8 5 - 6 8 9 页。 7 第二章行政行为 行政行为概念的提出对行政活动产生了直接的影响，由于它是对行政活动 高度的抽象和概括，因此使行政活动具有了整齐划的性质。按照法治国原则 的要求，所有的行政活动都必须符合法律的要求，都必须具有“行政行为 这一 外在的表现形式，否则就是违法。从此，“行政行为是行政活动的法定形式。”9 在创设行政行为概念之前，德国的行政活动长期以来分散表现为命令、决定、 许可和免除等各种形式，且没有统一的法律方面的要求。在此种情形下，实现 法治国原则存在一定困难。在行政行为的概念产生后，所有行政活动都遵从行 政行为的范式，都要符合行政行为的要件，符合行政行为的要求，也就符合了 法治国的原则。由此可见，行政行为概念的产生是司法实践与概念法学相结合 的产物，始终是与司法实践或行政救济联系在一起的，最终目的是为了服务于 行政诉讼的需要。脱离了行政诉讼来看待行政行为，我们就不能正确了解行政 行为概念如何界定；离开了行政诉讼来谈论行政行为，这一空洞的概念就没有 任何实际意义。行政诉讼是行政行为概念产生的起点，同时也是行政行为概念 的最终落脚点。创设这一概念是为了适应行政诉讼的现实需要，它在三个方面 产生了积极的作用：( 1 ) 在公共行政活动领域落实了法治国原则，实现了法律 对行政权的约束；( 2 ) 依法保障了公民的基本权利，必要时可就行政行为提起 行政诉讼：在德国，行政诉讼是整个公民基本权利保护体制的核心。1 0 ( 3 ) 便利 了法院对行政权的审查监督，使行政诉讼程序具有针对性和可操作性。 实际上，大陆法系国家的立法都是从行政诉讼的角度来界定行政行为，无 论是作为学术概念的行政行为，还是作为法律概念体现在行政活动和行政诉讼 中的行政行为，都保持了一致性。尽管学界对行政行为的定义有不同的理解， 但这并没有引起实际执行中的混乱。英美法系国家虽不注重对行政行为的学理 研究，但在立法与司法审查实践中仍然回避不了行政行为的问题，在美国联邦 行政程序法中，有一些条款都涉及到行政行为，如第7 0 2 条规定：“受到行政行 为不法侵害的人或不利影响的人，有权对该行为请求司法审查。”就是说， 行政行为的客观存在是任何国家的行政诉讼或司法审查都无法回避的问题。 在我国，行政法学界对行政行为的研究与诉讼实践之间存在严重的脱节， 在为什么研究行政行为、研究行政行为具有什么价值的问题上认识不明确，致 使对行政行为特性的认识有很大的局限性。有的学者认为，行政行为具有从属 9 于安著：德国行政法，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第9 7 页。 1 0 刘兆兴、孙瑜、黄礼胜著：德国行政法一与中国的比较，世界知识出版社2 0 0 0 年版，第1 6 6 页。 8 第二章行政行为 法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性：还有的学者认为，“行 政行为最重要的特点之一是它的执行性”。1 2 但是，我们却忽视了可诉性这一行 政行为最为本质的属性，这在两方面造成了不利的影响t 方面，影响了对行 政行为的全面认识和深入研究；另一方面，出现了行政行为研究与行政诉讼实 践脱节的现象，导致了行政诉讼受案范围问题上的狭窄和混乱。 第二节国外行政行为的概念 从世界范围来看，行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍 生。英美法系国家虽然不存在独立的行政法律体系，但都有关于行政机关的行 为的规定。1 3 法国是大陆法系的代表国家，其关于行政行为的理论影响最为深远。行政 行为在法国是学术上使用的名词，不是一个法律概念。法国学者对行政行为有 三种理解：1 4 ( 1 ) 以采取行为的机关作为标准，认为行政行为是行政机关所采 取的行为，以区别于立法机关的立法行为和司法机关的司法行为；( 2 ) 以行为 本身的性质和内容作标准，认为行政行为是适用普遍的规则于具体事件的行 为，制定普遍规则的行为是立法行为，解决争端的行为是司法行为：( 3 ) 以行 为的作用为标准，认为行政行为是行政机关用以产生行政法效果的行为，以及 私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的行为。行政法院在确定受案 范围时，根据不同的情况，分别适用行政机关、公共权力和公务机关标准，以 说明行政活动的性质和作用。 1 9 7 6 年的德国联邦行政程序法对行政行为作出了明确规定。依照该法第3 5 条，行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力 的处分、决定或其他官方措施。1 5 对此，台湾行政法学者翁岳生教授予以充分肯 定，认为德国的做法为行政法学者苦苦追寻的行政法法典化的理想找到了实现 1 1 罗豪才主编： 行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 0 7 一1 1 0 页。 1 2 应松年主编： 行政法学新论，中国方正出版社1 9 9 8 年版，第1 8 2 页。 1 3 在法国，行政法院依据不同的标准通过判例确定行政行为的性质；在德国，联邦行政程序法第3 5 条专门规 定了行政行为的定义；美国对行政行为的定义规定得更为详细，联邦行政程序法第5 5 1 条第1 3 款规定了行 政行为的定义，又分别在该条的第4 、6 、8 、1 0 、1 l 各款对第1 3 款提到的规章制定、裁决、许可、制裁、 救济等各种类型的行政行为作了进一步的解释性规定，以便在司法审查实践中更易于理解和把握。 1 4 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 6 年版，第1 3 5 页。 1 5g 平特纳著，朱林译，德国普通行政法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年出版，第2 3 1 页。 9 第二章行政行为 的途径，在行政法学上具有重大的意义。1 6 符腾堡行政法典草案曾规定将基 于特别权力关系所作出的行为排除在外，在行政程序法中则不再有此规定，因 为在战后一般权力关系和特别权力关系区别理论发生争议，特别权力关系所作 出的处分和决定已不能完全免除法院的管辖，因此行政程序法关于行政行为的 定义不再将特别权力关系作出的行为排除在外。此外，德国还规定了“一般处 理 的概念，以对象的不同可分为对人的一般处分和对物的一般处分。所谓对 人的一般处分指行为的对象虽不确定，但其范围可以根据一般性特征确定或可 以确定。对物的一般处分指有关公物的性质及其共同使用的行政处分。 在日本行政法学的发展过程中，学者们起初对源自德国的行政行为概念众 说纷纭。根据战后著名学者田中二郎的分析，行政行为的概念可以分为最广义、 广义、狭义和最狭义四种。田中本人积极倡导最狭义说，认为行政行为指行政 机关就具体事项所为公法上单方行为，即将立法行为、公法契约、合同行为等 排除于行政行为概念之外。由于此说把握了德国v d w a l t u n g s a k t 概念的原初意义 及其成文化的事实，因而使得德日两国在行政行为的理解上趋于一致。同时， 日本现行行政程序法中的“行政处分 内涵亦与此说相同，从而实现了法 律用语与学术用语的趋同。事实上，最狭义说已经后来居上，逐渐取得了通说 地位。1 7 在当今日本行政法学界，众多知名学者对行政行为都有着类似于田中的 界定。例如，南博方认为，行政行为指“行政厅为了调整具体事实，作为公权 力的行使，对外部采取的产生直接法律效果的行为”。1 8 室井力也认为，行政行为 指“行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为”。垮 我国台湾地区承袭日本关于行政行为的定义，但自采纳了日本早期的通说 后，行政行为已成为了一个特定的概念，即指行政机关公法上的行为，行政命 令、行政处分、公法契约等。其中，“行政处