（刑法学专业论文）论我国刑法中的单位累犯.pdf

摘要 单位累犯是单位犯罪量刑制度中的一项重要内容，它是随着1 9 9 7 年现行刑法关于单 位犯罪的立法确立及现实中单位犯罪的大量涌现而产生的一种提法。没有在立法上确立 单位犯罪，也就没有在理论上对单位累犯进行研究的必要。但是，在对单位犯罪的理论 研究不断深入的同时，关于单位累犯的理论研究却未取得长足进步。分析其原因，主要 是因为单位犯罪相对于自然人犯罪有其自身的特殊性，而对于单位累犯的问题的研究却 往往受到了现行刑法中的自然人的累犯制度的影响，仍然固守自然人的累犯制度的现有 模式，没有根据单位犯罪的特殊性提出创新性的建议。同时，累犯也是刑法理论中刑罚 制度的重要内容，单位与自然人一样作为平等的犯罪主体，对其累犯形式( 单位累犯) 的 理论研究对于完善刑法理论具有重大意义。为此，笔者希望本文能起到抛砖引玉的作用， 以加深对单位累犯的研究。本文是从理论上对单位累犯进行研究，在吸收、总结、借鉴 前人的观点、资料并进行理论分析的基础上，认为我国现行刑法中没有关于单位累犯的 规定，但是从理论上分析单位可以构成累犯，有其存在的必要性与可行性，并对单位累 犯的构成要件、处罚原则和立法建议等进行了较为系统的阐述。 本文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分为单位累犯概述。该部分首先对单位累犯的观点之争进行了梳理，目前我 国学界关于单位累犯的争论，主要有肯定说和否定说，对两种学说的主要内容及理由进 行了总结，并提出了自己的观点和理由，认为我国现行刑法中不存在单位累犯的相关规 定，并主张增设单位累犯的相关规定；其次对单位累犯的存在范围以及单位累犯的理论 基础分别进行了阐述，认为单位累犯只存在于“双罚制”的范围内，报应优先，兼顾功 利是单位累犯的理论归依。 第二部分为单位累犯的概念及其构成要件。该部分把单位累犯分为普通单位累犯和 特殊单位累犯，首先对二者的概念进行了界定，并重点对特殊单位累犯的概念进行阐述， 认为特殊单位累犯包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和毒品犯罪。其次，详细论述 了它们的构成要件。 第三部分为单位累犯的处罚。该部分对单位累犯的处罚原则和范围以及单位累犯的 从重处罚方法进行了论述，其中在对单位累犯坚持从重处罚的原则的基础上认为从重处 罚的范围应包括单位自身和内部责任人员，并对单位自身和内部责任人员予以从重处罚 的方法提出了建议。 第四部分为单位累犯的立法建议。该部分首先对增设单位累犯的必要性和可行性进 行论述，从确保转型时期社会和谐，惩罚和预防单位犯罪，贯彻宽严相济的刑事政策三个 方面论述增设单位累犯的必要性；从外国先例借鉴，单位犯罪理论提供可行性支持和马 克思主义哲学提供理论性支持三个方面论述增设单位累犯的可行性。最后，综合以上内 容提出了单位累犯的具体的立法建议，因单位犯罪，被判处五十万元以上罚金刑或罚金 占单位资金的百分之二十以上，单位内部任一责任人员被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪 单位，罚金刑执行完毕、赦免或免除以后，在五年内再犯应当被判处以上刑罚之罪的， 是单位累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。并对于增设特殊单位累犯的相关规定， 针对刑法第6 6 条、第3 5 6 条的修改提出了具体的立法建议。 关键词：单位累犯，构成要件，处罚，立法建议 i i a b s t r a c t t h eu n i tr e c i d i v i s ti sa ni m p o r t a n tp a r to ft h eu n i tc r i m es e n t e n c e w h i c hi sp r e s e n tn a t u r a l l yb yt w o a s p e c t s ：t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee x i s t i n gp e n a ll a wa b o u tt h eu n i tc r i m ei n19 9 7a n dt h ee m e r g e n c eo fl o t s o fu n i tr e c i d i v i s t st o d a y i tw i l lb en o tn e c e s s a r yt os t u d yt h eu n i tr e c i d i v i s ti nt h e o r yi ft h eu n i tc l i m ei sn o t e s t a b l i s h e db yl e g i s l a t i o n h o w e v e r , w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to ft h et h e o r e t i c a ls t u d ya b o u tt h e u n i tc r i m e ，t h es t u d ya b o u tt h eu n i tr e c i d i v i s th a sn o to b t a i n e dt h es u b s t a n t i a la d v a n c e s u c hr e s u l t ss h o u l d b ea t t r i b u t e dt ot h ep a r t i c u l a r i t yo ft h eu n i tc r i m ec o m p a r e dw i t ht h en a t u r a lp e r s o nc r i m e ；h o w e v e r ，t h e s t u d ya b o u tt h eu n i tr e c i d i v i s ti so f t e ne f f e c t e db yt h er e c i d i v i s ts y s t e mo fn a t u r a lp e r s o nc r i m ei nt h e e x i s t i n gp e n a ll a w t h u s ，t h es t u d yi ss t i l lf o l l o w i n gt h ep a r e mo ft h er e c i d i v i s ts y s t e mo fn a t u r a lp e r s o n c r i m e ，w h i c hi sn o tg i v e na l li n n o v a t i o nb a s e do nt h ep a r t i c u l a r i t yo ft h eu n i tc r i m e a tt h es a m et i m e ，t h e u n i tr e c i d i v i s ti sa l s oa l li m p o r t a n tp a r to ft h ep e n a ls y s t e mf o rt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w b e c a u s et h eu n i t a n dt h en a t u r a lp e r s o no r ea l la c t sa sac r i m i n a lm a i nb o d y , i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et h a tt h et h e o r e t i cs t u d y a b o u tt h eu n i tc r i m ei sc a r r i e do u tf o rp e r f e c t i n gt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w h e r e ，ih o p et h i sp a p e rc a ng i v e ar e f e r e n c et os t u d yd e e p l yt h eu n i tc r i m e t h i sp a p e rg a v eat h e o r e t i cs t u d ya b o u tt h eu n i tc r i m e b a s e do n t h ev i e w p o i n ta n dt h e o r e t i ca n a l y s i so ft h ep r e d e c e s s o r sa n dn or e l a t i v er e g u l a t ea b o u tt h eu n i tr e c i d i v i s t p r e s e n t i n gi nt h ec r i m i n a ll a wo fc h i n a ，t h u s ，t h ee x i s t e n c eo ft h eu n i tr e c i d i v i s ti sn e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y s i n c et h eu n i tc r i m ec a nm a k eu po fu n i tr e c i d i v i s tb yt h e o r e t i ca n a l y s i s m o r e o v e r , c o n s t i t u t i o nf a c t o r s ， p r i n c i p l eo f p e n a l ，a n dl a w m a k i n gs u g g e s t i o n so ft h eu n i tr e c i d i v i s ta r ea l s os y s t e m a t i c a l l ye x p a t i a t e d t h i sp a p e ri sc o m p o s e db yf o l l o w i n gf o u rp a r t sb e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e dt h eu n i tr e c i d i v i s t t h i sp a r ta n a l y z e dt h ea r g u i n gv i e w p o i n ta b o u tt h eu n i t r e c i d i v i s tf i r s t l y a tp r e s e n t ，i nc h i n e s el e g a lc o m m u n i t y , t h ea r g u i n gv i e w p o i n ta b o u tu n i tr e c i d i v i s th a s t w oh y p o t h e s e s ( p o s i t i v eh y p o t h e s i sa n dn e g a t i v eh y p o t h e s i s ) h e r e ，t h es u m m a r i z a t i o na b o u tt h ec o n t e n t a n dt h ec a u s eo fu n i tr e c i d i v i s tw a so b t a i n e d ，a c c o r d i n g l y , t h ev i e w p o i n ta n dt h ec a u s ew a sb r o u g h tf o r w a r d n or e l a t i v er e g u l a t i o na b o u tt h eu n i tr e c i d i v i s tc a l lb ep r e s e n ti nt h ee x i s t i n gp e n a ll a wo fc h i n a ，t h u s ，t h e p r o v i s i o na b o u tt h eu n i tr e c i d i v i s ts h o u l db ea d d e d m o r e o v e r , b a s e do nt h ea n a l y s i sa b o u tt h ee x i s t i n g s c o p ea n dt h e o r e t i c a lb a s i so ft h eu n i tr e c i d i v i s t ，it h i n kt h a tt h eu n i tr e c i d i v i s to n l ye x i s t si nt h es c o p eo f 1 1 1 t h ed o u b l ep u n i s h m e n t sf o r c e t h u s ，t h ec o m b i n a t i o no fw a g e sp r i o r i t ya n du t i l i t yi s t h et h e o r e t i c a l e v i d e n c ef o rs o l v i n gt h eu n i tr e c i d i v i s t t h es e c o n dp a r ta n a l y z e dt h ec o n c e p ta n dt h ei m p o r t a n tf a c t o r so ft h e u n i tr e c i d i v i s t t h eu n i t r e c i d i v i s tc a nb ed i v i d e di n t ot w ot y p e s ：c o m m o nu n i tr e c i d i v i s ta n ds p e c i a lu n i tr e c i d i v i s t f i r s t l y , t h e c o n c e p t so ft h et w ot y p e so fu n i tr e c i d i v i s tw e r ed e f i n e d ；s u b s e q u e n t l y , m o r es p e c i f i c a t i o nw a sp a i dt ot h e c o n c e p to ft h es p e c i a lu n i tr e c i d i v i s t t h er e s u l ti n d i c a t e st h a ts p e c i a lu n i tr e c i d i v i s ts h o u l di n c l u d et h e c r i l i l ea b o u tt h ec o m p r o m i s eo fn a t i o n a ls e c u r i t y , t e r r o r i s to f f e n c e s ，a n dd r u g - r e l a t e dc r i m e s m o r e o v e r , t h e c o m p o s i n gf a c t o r so ft h es p e c i a lu n i tr e c i d i v i s tw a sd i s c u s s e si nd e t a i l t h et h i r dp a r ta n a l y z e dt h ep u n i s h m e n to ft h eu n i tr e c i d i v i s t t h ep u n i s h m e n tp r i n c i p l ea n dt h es c o p e ， a sw e l la st h ew a yo ft h eh e a v yp u n i s h m e n to ft h eu n i tr e c i d i v i s tw e r ea l ld i s c u s s e d b a s e do nt h ep r i n c i p l e o ft h eh e a v yp u n i s h m e n tf o rt h eu n i tr e c i d i v i s t ，t h es c o p eo ft h eh e a v yp u n i s h m e n ts h o u l di n c l u d eu n i ta n d t h ei n t e r n a lr e s p o n s i b l ep e r s o n s s o m er e l a t i v es u g g e s t i o n sa r ea l s oo f f e r e df o rp u n i s h i n gu n i ta n dt h e t h ef o u r t hp a r tg a v es o m ec o n c r e t es u g g e s t i o n sa b o u tl e g i s l a t i o nf o rt h eu n i tr e c i d i v i s t t h i sp a r t d i s c u s s e dt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yf o ra d d i n gt h eu n i tr e c i d i v i s ta tf i r s t f o rt h en e c e s s i t y , t h er e l a t i v e a s p e c t s ，i n c l u d i n gs o c i a lh a r m o n yi nat r a n s i t i o n a lp e r i o d ，p u n i s h i n ga n dp r e v e n t i n gt h eu n i tc l i m e ，a n dt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e r i n gj u s t i c e w i t hm e r c y , w e r ea l ld i s c u s s e d f o rt h e f e a s i b i l i t y , t h ed i s c u s s i o na b o u tt h el e a r n i n gu s e f u le x p e r i e n c ef r o mf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h ef e a s i b i l i t y s u p p o r to ft h et h e o r yo ft h eu n i tc l - i m e ，a n dt h et h e o r e t i c a ls u p p o r t o fm a r x i s tp h i l o s o p h yw e r ea l s o a n a l y z e d f i n a l l y , t h ec o n c r e t es u g g e s t i o n sa b o u tt h el e g i s l a t i o nf o rt h eu n i tr e c i d i v i s ta r eo f f e r e d t h e h e a v yp u n i s h m e n ts h o u l db ec a r r i e do u tf o rt h eu n i tr e c i d i v i s t ，s u c ha st h ef i n ep e n a l t yb e y o n d5 0 0 ，0 0 0 0 0 y u a no rt h ep r o p o r t i o no ff m e u n i tf u n dm o r et h a n2 0 ，a n yo n eo ft h er e s p o n s i b l ep e r s o n sb e i n g s e n t e n c e dt oi m p r i s o n m e n to rb e y o n dt h i sc r i m e ，o rt h ea b o v ep e n a l t yo c c u r r e da g a i na f t e rt h ef i n ep e n a l t y b e i n gi m p l e m e n t e df o rf i v ey e a r s h o w e v e r , t h eu n p r e m e d i t a t e dc r i m es h o u l dn o tb ec o n s i d e r e dh e r e m o r e o v e r , t h ec o n c r e t el a w m a k i n gs u g g e s t i o n sa b o u ta d d i n gr e l a t i v er e g u l a t i o no ft h es p e c i a lu n i t r e c i d i v i s tw e r ea l s oo f f e r e df o rm o d i f y i n gt h e6 6 t ha n dt h e3 5 6 t hr e g u l a t i o ni nc r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：u n i tr e c i d i v i s t ，c o n s t i t u t i o n ，p u n i s h m e n t ，l a w m a k i n gs u g g e s t i o n s i v 引言 引言 累犯制度是我国的刑罚制度的重要组成部分，是法定量刑情节。在法律上对累犯制 度进行规定是自古就有的，并且该制度在预防和打击犯罪，降低再犯的发生率方面发挥 了重要作用。因此，对累犯制度进行理论研究是广大刑法学者当仁不让的任务。现行刑 法明确规定单位犯罪主体。至此，我国刑法成为了世界上第二部自然人与单位二元主体 刑法。然而，我国刑法的仓促修正，又使得单位犯罪的相关制度如单位累犯等量刑制度 的缺失。 在我国当前的现实生活中，单位犯罪，单位重复犯罪现象严重，发生了一系列严重 危害人民群众生命、健康的生产、销售伪劣商品案，特别是生产、销售有毒、有害食品 案。如三鹿奶粉，双汇瘦肉精等案例，其社会危害严重，影响巨大。一方面因为这些产 品的社会影响力大：另一方面是因为人们对以后此类产品的怀疑和恐慌。作为一名法学 专业的学生，引发了我对预防单位犯罪的思考，对单位犯罪的预防包括初犯预防和再犯 预防，本文主要从再犯预防的角度提出，应该对单位重复犯罪行为进行法律规制。增设 单位累犯的相关规定。并且在司法实践中，对再次犯罪的单位进行处罚时，由于没有单 位累犯的法律规定，对于再次犯罪的单位并不能按照累犯进行处罚，使得我国现有的刑 法体系不能对此类现象进行有效规制。 在理论上，我国学者目前对单位累犯的研究并没有提出一致的看法，很多研究及其 解决的路径也只是泛泛而谈，没有进行深入的分析和讨论。因此，无论在实践上还是在 理论上加强对单位累犯的研究其意义都是巨大的。 单位犯罪在当今社会非常普遍，单位初次犯罪和再次犯罪的数量不断攀升，并且单位 因初次犯罪受过刑罚处罚后，再次犯罪的数量也呈不断增加的趋势。为了更好地用法律 来规制此类行为的发生，学者们提出了很多建议，其中，在刑法中增设单位累犯的相关 规定得到了众多学者的支持。 对于单位重复犯罪是否可以构成累犯，单位累犯的定义的界定和单位累犯的构成要 件，怎样在我国的现行的刑法中增设单位累犯的相关规定等问题均存在着诸多争议。目 前在中国知网所能搜索到的关于单位累犯的文章大概有1 5 0 多篇，没有对单位累犯进行 研究的专著。并且在所有公开发表的关于单位累犯的论文中，争议主要是现行刑法是否 论我国刑法中的单位累犯 存在单位累犯的相关规定，如何界定单位累犯的定义，单位累犯的构成要件等问题，学 界也没有形成一致意见。 本文通过对目前学界关于单位累犯的学说进行梳理，认为单位累犯存在于现行刑法 中有其合理性，并阐述了自己的理由。将单位累犯分为普通单位累犯和特殊单位累犯， 并对二者的构成要件进行了论述。处罚上具体论述从重处罚的根据和方法。从理论和实 践两方面出发论证增设单位累犯的必要性和可行性。最后，综合以上观点提出了自己的 主张。对于更好地规制此类犯罪行为提供了重要的理论上的依据。 本文在研究过程中，以马克思主义理论为指导，运用了比较、归纳等研究方法，紧 密联系实际，梳理学界关于单位累犯存在的不同意见，并予以归纳总结，为解决相关的 问题提供了理论上的依据。针对目前学者对于单位累犯的相关问题研究的不足和相关的 法律在此问题上的缺失，提出了自己的观点和主张。 2 一、单位累犯概述 一、单位累犯概述 ( 一) 单位累犯的观点之争 我国现行刑法修订以前，“单位犯罪主体否定论 是大多数学者支持的观点。 而何秉松教授在其法人犯罪与刑事责任一书中首先提出“法人人格化社会系统责任 论”后，单位作为犯罪主体的资格能否成立得到了学者们的高度关注。随着现行刑法颁 布，单位犯罪在刑法中的法典化，结束了关于单位是否具有犯罪主体的资格的争论，但 是，单位犯罪的相关制度例如单位自首、单位累犯等量刑制度的缺失或模糊再次引发了 学者们对单位犯罪的争论。探究其原因，就在于我国现行刑法虽然将单位作为犯罪主体 之一，成为了自然人与单位二元主体刑法，但是不可否认的是，经过了多次修订完善的 现行刑法典，仍是以自然人犯罪为基本的犯罪模式。因此，为了在立法上真正实现自然 人与单位的刑事责任的一体化，广大刑法学者们为此做出了不懈的努力。其中对单位累 犯的研究占据了不可忽视的地位。在所有的相关的理论研究成果中，学者们的观点也不 一，主要有单位累犯肯定说和单位累犯否定说。笔者认为，能够对刑法作出有权解释的 只有全国人大及常委会，但自现行刑法颁布以来，有权机关并没有对刑法关于累犯进行 有权解释。学理解释虽然可以指导立法，但是不能成为司法实践中法律适用的依据。而 且依据刑法规定也不能直接得出有相关的规定，所以，笔者认为，刑法不存在单位累犯 之规定。 1 单位累犯存在之肯定说 肯定论者认为单位累犯已经存在于我国现行刑法之中。其主要理由是： ( 1 ) 存在单位累犯的宪法依据 根据宪法第5 条和第9 条，肯定论者认为：第一，违反宪法和法律不但包括自然人 主体，还包括单位主体，其中当然二者的累犯的主体；第二，单位和自然人都没有超越 宪法和法律的特权，任何违反宪法和法律的行为都必须予以追究相应的法律责任，对于 单位犯罪特别是单位累犯，同样也要追究其刑事责任。 ( 2 ) 存在单位累犯的刑法依据 刑法第3 0 条对单位犯罪所作的规定以及第6 5 条对累犯所作的规定中均包含了单 论我国刑法中的单位累犯 位累犯的规定。第一，单位实施的犯罪的行为，包括单位初次实施的危害社会的行为， 也包括单位再次实施的危害社会的行为；第二，单位实施的危害社会的行为符合法律的 规定的条件才能构成犯罪，这里的法律的规定指的是刑法的全部的规定，并非仅指某一 个具体的特定的条文；第三，第6 5 条的规定同样包含对普通单位累犯的规定，因为， 单位是作为一个独立的人格化的社会责任系统而存在的，其刑事责任的承担也是作为一 个整体来承担的，其刑事责任的分担主体由单位自身和单位的直接负责的主管人员和其 他直接负责的责任人员，所以，对作为刑罚分担主体之一的有关的自然人判处了有期徒 刑以上的自由刑罚，就表示对犯罪单位的整体判处了相应的刑罚。同样，有学者认为“单 位犯罪时，只要单位内部的有关责任人被判处了有期徒刑以上的自由刑罚，就符合了累 犯所要求的条件，单位累犯也就成立了，单位犯罪行为包含了犯罪单位的有关责任人的 行为，而不是单纯的自然人犯罪。” ( 3 ) 现行刑法对单行刑法规定的继承表明存在单位累犯符合立法精神 肯定论者认为，现行的刑法第3 5 6 条对于毒品重复犯罪从重处罚的规定，主要继 承了1 9 9 0 年关于禁毒的决定。而在我国的刑事法律中，1 9 9 0 年关于禁毒的决定 第一次明确规定单位可以构成毒品累犯。该决定规定了单位可以构成走私、制造麻 醉药品、精神药品的物品罪、制造毒品罪、非法提供毒品罪等毒品犯罪的主体。而且毒 品累犯对于前后犯罪被判处什么样的刑罚均没有限制，因此，即使单位被判处的刑罚是 罚金刑，但只要单位曾经因为毒品犯罪被判处，且再次犯罪为该决定中的上述毒品 犯罪时，单位也能成立毒品犯罪的累犯，处罚上也应在比照初次犯罪的刑罚的基础上予 以从重。并且1 9 9 6 年8 月中华人民共和国刑法( 总则修改稿) 中的第6 5 条第3 款 规定累犯的主体包括毒品犯罪分子，后来又将毒品犯罪移到刑法的分则中单设一节，由 此可知，从立法本意上看，应将毒品犯罪规定为特殊累犯。 2 单位累犯存在之否定说 目前，绝大多数学者认为我国现行的刑法中并无单位累犯的有关规定。其理由为： ( 1 ) 刑法总论中不存在单位累犯的相关规定 我国刑法第6 5 条对于一般累犯所作的规定中，要求其刑罚要件是被判处的刑罚 种类是主刑中的自由刑罚，不包括作为附加刑的罚金刑，而刑法规定对单位犯罪适用的 4 徐宏伟，龙一平，王雅汝单位犯罪之补丁：单位累犯的构建 j 前沿2 0 0 5 ，9 ：1 4 4 毒苏彩霞累犯司法实务若干疑难问题研究 j 法学家2 0 0 2 ，3 ：2 3 4 一、单位累犯概述 刑罚只有一种就是罚金刑，所以，该条对于一般累犯的规定很明显适用的是自然人犯罪 主体。同时，刑法第6 6 条所作的规定中，要求构成该罪的主体只能是几种特定犯罪 的犯罪分子，并且该处所规定的“犯罪分子 不包括单位犯罪主体，仅指自然人犯罪主 体，如果对其进行扩大解释，将有违刑法的罪刑法定原则。 ( 2 ) 刑法分则中也不存在毒品犯罪的特别累犯的规定 现行刑法的第3 5 6 条对毒品再犯从重处罚的规定，确实符合累犯的处罚原则， 但是从重处罚只是累犯的处罚方式，并不是说所有的从重处罚都是因为是累犯所致。刑 法中规定了包括累犯在内的许多从重处罚情节，除了累犯，另外，例如奸淫不满1 4 周岁 的幼女，索贿等等情节，我们是不是也应该把这些法定情节都视为是累犯而对其从重处 罚呢? 另外，刑法第3 5 6 条要求的罪质要件和刑罚要件较为宽泛，并且对于被判处的 刑种，刑度以及刑罚执行是否完毕并无要求，刑法的总则中对普通累犯和特殊累犯所作 的规定均要求把刑罚已经执行完毕以后或者被赦免以后作为构成累犯的要件之一，很明 显，刑法第3 5 6 条规定的犯罪并不是毒品特别累犯。 3 笔者之观点及理由 虽然上述两种学说从不同的方面来论证其观点的正确性，但是，我国现行刑法是否 存在单位累犯的相关规定呢? 我们只有对现行刑法的条文进行分析，对相关的条文的具 体规定进行认真研究，才能得到答案。笔者认为，我国的现行刑法所规定的累犯的适用 对象是自然人犯罪，而不包括单位犯罪，单位犯罪不同于自然人犯罪，有其自身的特点， 我们应根据单位犯罪的特点去增设单位累犯的相关规定。 ( 1 ) 单位犯罪不能适用刑法总则中的累犯规定 刑法总则中所规定的累犯不适用于单位犯罪主体，因为刑法规定的累犯制度是以个 人责任为基础的。根据刑法的相关条文的规定。普通累犯的刑罚要件是被判处的刑罚应 是主刑中的自由刑罚，而能够被判处自由刑罚的犯罪主体只有自然人。按照单位犯罪的 理论，单位犯罪，在单罚制下是一个刑罚主体，在双罚制下是两个刑罚主体，但是不论 是对单位犯罪适用的哪一种刑罚方式，犯罪单位被判处的刑罚种类只有罚金刑，而不包 括有期徒刑以上的刑罚。虽然，犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员( 以 下简称内部责任人员) 可以被判处有期徒刑以上的自由刑罚，同时，有学者也依据此认 为，只要犯罪单位的内部责任人员被判处了有期徒刑以上的自由刑罚，就满足了第6 5 条所规定的刑罚要件，就可以依据此条成立单位累犯。笔者对此表示反对。因为按照单 5 论我国刑法中的单位累犯 位犯罪理论( 单位犯罪的整体性与刑罚适用的整体性) 及现行刑法对单位犯罪处罚的规 定( 采取的多为双罚制) ，如果我们为了适用第6 5 条的规定，不顾单位犯罪刑罚的特殊 性性，不考虑单位犯罪主体单位自身所应判处的刑罚一罚金刑，而套用刑罚主体之一的 单位的内部责任人员的刑罚，是否合适? 刑法第6 6 条对特殊累犯所作的规定，虽无刑 罚要件的限制，但是该条明确规定了犯罪主体是特定犯罪的犯罪分子，该条所规定的“犯 罪分子”不包括单位，我们不能为了成立单位累犯而对其进行扩大解释。 ( 2 ) 刑法分则中也不存在单位累犯的相关规定，单位毒品累犯并不存在 有的学者认为，刑法已经存在单位累犯的相关规定，例如关于毒品累犯的规定，笔 者认为，刑事法律的类似规定，虽然我们认为毒品犯罪有构成累犯的可能性，但其目的 主要是针对现实中毒品犯罪的严峻形势，打击和预防此类犯罪的需要而作的特别规定， 并非是对于毒品累犯的相关规定，更不用说是承认了单位累犯。 第一，对其从重处罚不等于就是累犯 刑法中规定的从重处罚情节有很多，累犯只是其中之一，也就是说累犯并非是从重 处罚的唯一要件。刑法规定的从重处罚情节，除此之外，例如奸淫不满1 4 周岁的幼女 的、索贿的、武装掩护走私的等等，法律都规定对以上情节的处罚都应予以从重，但其 并未构成累犯。 第二，分则不能超出总则的规定而立法 从立法技术上来讲，分则中的规定应该接受总则的指导。刑法总则没有对单位累犯 作出规定的前提下，分则也不应对其进行规定，所以，分则对毒品再犯的规定并非包含 特别单位累犯的规定。并且，刑法第3 5 6 条所要求的刑罚要件与总则关于累犯的规定 所要求的刑罚要件相比更为宽泛，如果这是刑法分则对累犯的规定，则是超出了总则的 累犯规定进行立法。 第三，承认毒品累犯，将与刑法数罪并罚的相关规定相冲突 承认毒品累犯者认为，曾经因为毒品犯罪被判处过刑罚，在刑罚的执行期间，再犯 刑法的第六章的第七节所规定的罪名的，也可以成立累犯，应当予以从重处罚。我国刑 法第7 1 条对数罪并罚制度作出了规定即犯罪人在前罪所判处的刑罚的执行期间又犯后 罪，适用此条规定。对此类行为的处罚也更为严格，实际上也是对犯罪人前后两罪所判 刑罚的从重。但是，两种制度不能同时适用。 第四，特别再犯不等于累犯 一、单位累犯概述 大多数学者认为，刑法的第3 5 6 条规定其实是对特别再犯的规定。特别再犯不同于 累犯，并且，我国法律规定的特别再犯的类型仅一种，就是毒品犯罪。 第五，司法解释支持以上论述 最高人民法院关于适用( 全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定) 的若干 问题的解释在第1 3 条对决定第1 1 条第2 款的适用作出规定：“这是指凡因走私、 贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑又犯决定规定之罪的，不论是不是可 以构成累犯，一律依照决定第十一条第二款的规定予以从重处罚。”从该条的规定 可以看出，对毒品犯罪从重处罚的条件不要求必须是累犯，此规定仅是为了对涉毒犯罪 进行严惩。根据刑法规定对于构成累犯的处罚应从重，已是无可非议，而对于毒品再犯 尚未构成累犯的予以从重处罚也因此有了依据。如果有人要问：在主体是单位并且前罪 和后罪均为毒品犯罪的情形下，能否成立单位毒品累犯呢? 笔者认为，对于某种犯罪类 型的认定应严格按照罪刑法定原则，法律规定其为犯罪行为的依法认定为犯罪，法律没 有规定的，即使社会危害性再大也不能认定为犯罪。单位毒品累犯的成立标准也是如此， 应以刑法的明文规定为标准，只有刑事立法通过修改现行法律或者颁布司法解释的方式 明确规定下来，单位毒品累犯才能成立。但是，我们也应当认识到，没有规定单位累犯， 不等于单位累犯没有其存在的必要性和可行性，现行法律的缺失期待着以后的立法予以 补充和完善。鉴于单位初次犯罪和再次犯罪数量不断上升的严峻形势，对此类犯罪现象 进行法律规制已经是迫在眉睫。现行刑法没有规定单位累犯，可能有很多方面的原因， 但是，我们不能因现行法律对此的缺失而去回避它，忽视对其的研究，只有正视它，加 强对单位累犯的研究，才能提出科学合理的建议。 ( 二) 单位累犯的存在范围 现行刑法第3 1 条规定对单位犯罪的处罚方式，有单罚制和双罚制两种。单位犯罪 的“双罚制”，即对于犯罪单位自身和内部责任人员都应判处相应的处罚，在“双罚制” 下，刑罚主体有两个，一个是单位，另一个是单位的内部责任人员。因为在适用“双罚 制”的情形下，对犯罪单位自身要判处相应的刑罚，所以，从法律逻辑上讲，单位自身 有初次处罚基础也就满足了应然上的构成累犯的条件。而在适用“单罚制”的情形下， 由于对犯罪单位只认定其构成犯罪而不予以处罚，但对其内部责任人员既认定犯罪也予 以处罚。所以，单位自身并没有受到刑罚处罚。笔者认为，对于犯罪单位自身只认定犯 论我国刑法中的单位累犯 罪而不予以处罚与对于犯罪单位自身认定犯罪而免除处罚有根本性的区别。因为前者对 于单位自身不予处罚，单位不是实际上的处罚主体，而后者是单位自身是实然法上的处 罚主体。所以，在适用“单罚制”的情形下犯罪单位自身初次犯罪并未获刑，也就不存 在初次处罚的基础，再次犯罪也只能对单位自身按初次犯罪定罪处罚，而不能按累犯的 规定从重处罚。同时，在适用“单罚制”的情形下，单位自身不存在曾因犯罪而被处罚 的基础，也就失去对其设置累犯制度的理由。同时，我国刑法规定的有特殊单位主体( 如 机关法人) ，在该特殊单位主体犯罪时，适用“单罚制”的刑罚方式，有合理性。我们 就不能因为在适用“单罚制”的情形下，对于单位重复犯罪行为无法适用累犯的规定， 而主张取消此种刑罚方式。综上，笔者认为，单位累犯应限定在“双罚制”的范围内， 如此规定，不但保留了“单罚制”刑罚方式，而且可以成立单位累犯从而对单位再次 犯罪予以从重处罚，是个完美的抉择。 ( 三) 单位累犯的理论基础 关于累犯制度的理论基础，中外学者对此都有详细的论述，笔者对苏彩霞博士的观 点比较赞同。 苏博士认为，“坚持设立累犯制度的根据是报应和功利的基础上，我国的累犯制度 的理论基础应该是报应优先、兼顾功利。”。“累犯制度的正义性的根据和目的性根据 分别是报应和功利，并且二者是内在统一的。累犯制度的设立是为了因为有再次犯罪( 累 犯) 为了不再有累犯，这句话有两方面的含义，其一说明该制度的设立目的包括惩罚和预 防两个方面；其二惩罚针对的是已经实施再次犯罪行为的人，预防的是尚未实施再次犯 罪行为的人实施该行为，以减少累犯的发生。以上两层含义包含了累犯制度的设立根据 报应和功利。二者的内在统一性表现在：首先，报应追求的是公正的价值，即要求对累 犯行为的处罚应罪责刑相一致，而功利反映的是功利的目标，二者相结合才能更好地实 现刑法的根本任务；其次，一般来讲，二者的刑罚量刑的标准也是相同或相近的；最后， 对累犯行为的刑罚处罚不仅应该体现报应的价值，更应该包含功利的内容。并且报应的 价值应该对功利的目标有所反映，功利的目标也应该以报应的价值为基础的。”苏博士 进而指出：“报应和功利二者之间有内在统一的一面，也有对立和冲突的一面。因为， 报应主要针对的是己然之罪，功利主要针对的是未然之罪，报应要求对累犯行为的处罚 苏彩霞累犯制度比较研究 m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 ：5 9 盘苏彩霞累犯制度比较研究【m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 ：6 3 - 6 4 8 一、单位累犯概述 应根据累犯行为本身的犯罪事实、罪过形式等客观因素，做到罪责刑相一致。其刑罚不 能超出累犯行为的本身所造成的社会危害。而功利则要求根据累犯行为人再次犯罪所反 映出的人身危险性、前后两罪的时间间隔等因素来认定累犯行为的成立。二者的认定标 准明显不同，其问的矛盾和冲突也是必然的。如果对于二者同等对待的观点也是不具有 可行性的。但是，我们可以将其中之一放在优先考虑的位置，然后兼顾后者。为此，有 学者认为，应把功利放在优先予以考虑的位置，在此基础上兼顾报应。但功利更多考虑 的是累犯行为人的人身危险性等主观因素，对这些主观因素又很难用一些具体标准去测 定，我们目前科学技术的发展也不能很好的解决这些问题。再者，对累犯进行处罚和量 刑时，将累犯行为人的人身危险性标准置于首位，就会出现认定累犯的随意性和处罚累 犯的无限制性的现象，从而产生有违刑法公正的基本价值和侵犯人权的后果。在此情形 下，作者认为，当二者发生冲突时，应优先考虑报应价值，然后再兼顾功利目标。因为 报应更多要求的是累犯行为对社会的危害性的大小等客观因素，实践中更容易操作和把 握。在目前的司法实践中，以报应优先可以更好地限制国家司法权和刑罚权行使的随意 性及无限制性，更好地契合法治社会的法治要求。所以，对于累犯的认定标准应坚持报 应优先、兼顾功利。” 笔者完全同意苏博士的论述，并认为：根据人格化社会系统责任论，法人犯罪是法 人系统的整体实施的犯罪，其责任是该系统的整体的刑事责任，在本质上是整体责任。 因此，追究法人刑事责任的基础不是法人成员应负刑事责任，而恰恰相反的是，法人构 成犯罪的情形下才能追究法人内部责任人员的刑事责任。管单位与自然人一样作为平等 的犯罪主体，有其独立的意思能力和行为能力以及承担责任的能力，自身行为也受其独 立的意识和意志支配即单位的集体意识和意志支配。虽然单位的集体意识和意志是经过 程序化的个人意识和意志的集合，但该意识和意志一旦被单位集体所吸收，便上升为单 位的集体意志，具有其独立性，独立于单位成员的个人意志，单位成员只是这种意识和意 志的实施者。因此，单位内部责任人员更换，并不影响单位犯罪的性质。单位构成累犯 只与单位是否在法定期间再次犯罪相关。增设单位累犯是为了预防单位再次犯罪，单位 中内部责任人员更换，并不影响单位的集体意识和意志，单位