（国际法学专业论文）造船合同法律性质研究.pdf

中文摘要 摘要 合同性质对合同的影响主要表现在合同的法律适用上，包括程序法、冲突法 和实体法三个方面。因为本文仅涉及造船合同是买卖合同或是承揽合同，所以本 文只对这两种合同在法律适用上的区别进行论述。对造船合同的性质，国外的观 点有两种：买卖合同或是承揽合同。而我国学者似乎根据合同是否是有涉外合同， 而将国内造船合同定性为承揽合同，将涉外造船合同定性为买卖合同。因此，有 必要对造船合同性质深入研究。 将造船合同定性为不同性质的合同的原因主要在于区分买卖合同和承揽合同 的标准不同，虽然买卖合同与承揽合同有着明显的区别，但两者也存在许多相似 之处，这给实践中从事法律实务的律师和法官办理案件带来了一定的困难。作者 认为，有必要从买卖合同和承揽合同的本质属性中寻找两者的区分标准。根据合 同特点，买卖合同是转移标的物所有权的合同，而承揽合同属提供劳务、交付劳 动成果的合同。可见，标的物所有权是否发生转移正是买卖合同和承揽合同的本 质区别，应以此作为区分标准。 然而要判断造船合同下船舶所有权是否转移，首先需要明确所有权如何产生、 产生时权利归属等问题。这些问题需要我们在物权法理论中寻求答案。将物权变 动理论运用到船舶建造之中，本文得出船舶所有权是通过加工行为原始产生，原 始取得该权利的主体是造船厂。所以为实现造船合同的目的，需要造船厂将船舶 所有权转移给购船者。按照所有权是否转移的标准，本文得出造船合同是买卖合 同的结论。由于船舶建造不可避免地会涉及到建造中的船舶的权利归属，所以本 文还对与此有关的部分问题进行了简要的论述。 关键词：造船合同；原始取得：承揽合同；买卖合同 英文摘要 a n a l y s i so fl e g a ln a t u r eo fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t a b s t r a c t t h ee f f e c to ft h el e g a ln a t u r eo fac o n t r a c ti sm a i n l yr e f l e c t i n gt h ea p p l i c a t i o no f l a wo n t ot h ec o n t r a c t ，i n c l u d i n gp r o c e d u r el a w , c o n f l i c tl a wa n ds u b s t a n t i v el a w f o c u s i n go nt h ed i f f e r e n c eb e t w e e ns a l e sc o n t r a c t sa n dw o r kc o n t r a c t s ，t h i sd i s s e r t a t i o n a n a l y s e st h ed i f f e r e n ta p p l i c a b l el a w so ft h et w oc o n t r a c t s a sr e g a r dt h el e g a ln a t u r eo f s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，t h e r ea r em a i n l yt w ok i n do f d i v e r g e n tv i e w si nf o r e i g nc o u n t r i e s ， i e s a l e sc o n t r a c ta n dw o r kc o n t r a c t s h o w e v e r ，i nc h i n aas h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，i f w i t h o u ta n yf o r c j 印e l e m e n t ，w i l lb ec h a r a c t e r i z e da saw o r kc o n t r a c t ，b u ta sas a l e s c o n t r a c t 。i ft h ec o n t r a c tw i t hc e r t a i nf o r e i g ne l e m e n t s oi ti sn e c e s s a r yt os t u d yf u r t h e r t h el e g a ln a t u r eo f s h i p b u i l d i n gc o n t r a c ti nc h i n a t h er e a s o nt h a tas h i p b u i l d i n gc o n t r a c ti sc h a r a c t e r i z e dd i f f e r e n t l y , i e as a l e s c o n t r a c to rw o r kc o n t r a c t , i st h a tv a r i e dc r i t e r i aa r ea d o p t e di nj u d g i n gt h el e g a ln a t u r e o ft h e s et w oc o n t r a c t s t h e r ea r eo b v i o u sd i f f e r e n c e sb e t w e e ns a l e sc o n t r a c t sa n dw o r k c o n t r a c t s ，a t h o u g ht h e s et w oc o n t r a c t ss h a r es o m ec o m m o nf e a t u r e s ，t h a tb r i n g sc e r t a i n c o n f u s i o nt ol a w y e r sa n dj u d g e si np r a c t i c e t h ea u t h o ri st r y i n gt os e e kt h er i g h t a n s w e rf r o mt h ee s s e n c eo ft h et w oc o n t r a c t s a c c o r d i n gt ot h e i rn a t u r e s ，as a l e s c o n t r a c ti sf lc o n t r a c tw h e r e b yt h es e l l e rt r a n s f e r so w n e r s h i pt ot h eb u y e r , w h i l eaw o r k c o n t r a c t si sac o n t r a c tw h e r e b yt h ec o n t r a c t o rc o m p l e t e sc e r t a i nw o r ka n dd e l i v e r st h e a c h i e v e m e n tt ot h eo t h e rp a r t yo ft h ec o n t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o nt a k e st h ev i e wt h a tt h e t r a n s f e ro fo w n e r s h i pi st h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c ea n dd i s t i n g u i s h i n gc r i t e r i a i no r d e rt oj u d g ew h e t h e rt h eo w n e r s h i po ft h ev e s s e lu n d e rt h es k i p b u i l d i n g c o n t r a c th a sb e e nt r a n s f e r r e do rn o t ，i ts h o u l db ef i r s td e t e r m i n e dh o wt h eo w n e r s h i po f t h ev e s s e lc r e a t e s ，a n dw h oc o u l da c q u i r et h ep r o p e r t yr i g h tw h e ni ti sc r e a t e d ，e c t t h e a n s w e r st ot h e s eq u e s t i o n sc o u l db ef o u n di nt h et h e o r yo ft h ep r o p e r t yl a w a f t e rt h e s t u d yo f t h i st h e o r y , t h ea u t h o ri si nt h ep o mt h a tt h es h i p b u i l d e ro r i g i n a l l ya c q u i r e st h e o w n e r s h i po ft h ev e s s e lb yp r o c e s s i n ga c t s t h e r e f o r eo w n e r s h i pm u s tb et r a n s f e r r e d f r o mt h es h i p b u i l d e rt ot h eo t h e rp a r t y b a s i n go nt h ed i s t i n g u i s h i n gc r i t e r i ab e t w e e n s a l e se o n t r a c t sa n dw o r kc o n t r a c t s ，t h ea u t h o rh a sc o m et ot h ec o n c l u s i o nt h a t s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ss h o u l db ec a t e g o r i z e da ss a l e sc o n t r a c t f o rr e a s o n st h a ta n y 英文摘要 咖d yo ns h i p b u i l d i n gc o n t r a c tw o u l di n e v i t a b l yr e l a t e st ot h ec o n c e p to fs h i pu n d e r c o n s t r u c t i o n ，s ot h ei s s u e si nr e l a t i o nt os h i pu n d e rc o n s t r u c t i o na r ea l s oa n a l y z e d k e yw o r d s ：s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ；o r i g i n a la c q u i s i t i o n ；c o n t r a c to fh i r e dw o r k s ； s a l e se o n t r a c t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：堕塑鱼堕鲨堡堡堕堕窒：。除论文中已经注明引用的内 容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名窖曝碉例年3 月i 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密舀( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作孝签名：茸强呗 导师签名： 日期：气一9年3 月1 1 日 造船合同法律性质研究 1 1 概述 第1 章引言 近年来，中国船舶建造量逐年攀升，“根据国际造船和海运市场咨询调研权威 机构英国克拉克松公司最新以修正总吨1 为标准所发表的市场调查统计，2 0 0 7 年全球造船四强按三大造船指标排出的座次分别为：造船完工量韩国第一，日本 第二，中国第三，欧洲第四；承接新船订单和手持船舶订单韩国第一，中国第二， 日本第三，欧洲第四。而以载重吨为标准统计，中国在承接新船订单上超越了韩 国。”2 关于我国船舶工业的前景，国防科学技术工业委员会在船舶工业中长期发 展规划( 2 0 0 6 。2 0 1 5 年) 中指出：“2 0 0 6 2 0 1 5 年间，是我国船舶工业发展的关键 时期，需要抓住机遇，充分调动各方面积极因素，及时承接国外产业转移，提高 市场竞争力，促进船舶工业快速发展，力争到2 0 1 5 年使我国成为世界最主要的造 船大国和强国”。我国船舶工业的发展目标是：“2 0 1 0 年，自主开发、建造的主力 船舶达到国际先进水平，年造船能力达到2 3 0 0 万载重吨，年产量1 7 0 0 万载重吨， 造船年销售收入1 5 0 0 亿元( 其中出口1 2 0 0 万载重吨，出口值1 2 0 亿美元) 。使 我国成为世界主要造修船国”，2 0 1 5 年，形成开发、建造高技术、高附加值船舶的 能力，年造船能力达到2 8 0 0 万载重吨，年产量2 2 0 0 万载重吨，年销售收入1 8 0 0 亿元( 其中出口1 5 0 0 万载重吨，出口值1 6 0 亿美元) ，使我国成为世界造船强国3 。 国际产业转移的趋势已经把造船业的巨大机遇展现在中国企业面前，风险和 机遇并存，在激烈的市场竞争中，如何规避风险，把握机遇，是企业发展命运攸 关的问题。 “法律制度乃是社会理想与社会现实二者的协调者”，法律作为调整社会关 系，维护当事人权益的行为规范，理应为充分保护造船厂和船东的权益提供一个 修正总吨是以船舶货物总量乘阻船舶类型系数得出 2 h t t p ：n e w s g l o b a l 5 6 c o m 0 7 0 4 3 9 4 6 5a s p 3 h t t p ：r c c w 5 6 i s c c n l a f g u t n e w s c o n z e n t l a s p x ? n e w s i d = 6 7 6 3 美 e 博登海默著邓正来译法理学：法律哲学与法律方法( 第1 版) 北京t 中国政法大学出版杜，2 0 0 4 年，第2 5 5 页 第1 章引言 有效机制，当发生纠纷时，国家有介入与保护的义务5 。造船合同是确定造船厂和 船东权利义务的直接凭证。判断一国法律是否能够充分保护船东和造船厂的权益， 首先体现在法律对造船合同的保护上，而法律对造船合同能够充分予以保护需要 在实践中和理论上能够对造船合同的性质有一个统一、明确的认识。 本文针对我国实践中根据造船合同是否具有涉外因素分别定性为承揽合同和 买卖合同的做法，先讨论了研究造船合同性质的意义，再通过研究承揽合同和买 卖合同的区分标准，结合物权变动理论，得出造船合同( 不论涉外与否) 为买卖 合同的结论。研究船舶所有权产生、归属和转移，必然会涉及到建造中船舶，所 以本文对建造中船舶相关问题也进行了简要论述。 为达到上述研究目标，本文拟将下列问题作为阐述和研究内容； 一、研究合同性质的意义 合同性质决定了合同的法律适用。对造船合同是买卖合同还是承揽合同的不 同定性，使船舶建造在程序法、冲突法和实体法的适用上均有所不同。所以有必 要逐一分析买卖合同和承揽合同在这三个方面的差别。 二、承揽合同和买卖合同的本质区别 对于造船合同的法律性质，国际上存在买卖合同和承揽合同两种不同的观点。 根据合同自由原则，合同当事人可以按照自己的特殊要求对合同的内容进行约定。 从某种程度上讲，无论将造船合同定性为承揽合同还是买卖合同，对当事人权利 义务的影响不大。尽管如此，针对我国实践中的做法，我们仍然有必要明确在我 国的法律制度下，造船合同属于买卖合同还是承揽合同。本文在分析买卖合同与 承揽合同的特征以及各种区分标准后，提出以是否涉及所有权转移为标准来区分 买卖合同和承揽合同。 三、造船合同下的物权变动 判断造船合同下所有权是否发生转移，首先要明确所有权如何产生、何时产 生以及所有权产生时的归属问题，要解决这些问题需要我们从物权法理论中寻求 答案。船舶建造的过程实质上是一个加工的过程，因此，对物权变动理论和加工 5 r o b e r ta l e x y a t h e o r y o f c o n s t i t u t i o n a l r i g h t s ，t r a n s l a t e d b yj u l i a n r i v e r s , o x f o r d u n i v 目s i t y p r e s s , 2 0 0 2 ，p 3 0 2 造船合同法律性质研究 制度进行深入研究也必然成为了解船舶建造过程中船舶所有权的产生、归属和转 移的关键。 四、造船合同的法律性质 在明确了买卖合同与承揽合同的区分标准，并从物权法理论中找到了船舶所 有权产生的时间、方式和权利归属后，本文得出在我国法律制度下造船合同属于 买卖合同的结论。最后，本文结合造船合同的性质，对建造中船舶抵押，当事人 利益保护等问题进行简要论述。 1 2 研究造船合同性质的意义 由于市场经济的复杂化和多样化，产生了不同类型的交易形式，从而导致表 现交易形式的合同被划分为不同的类型。人们根据各类合同的共性又提出了划分 合同的不同标准，例如根据法律是否明文规定了一定合同的名称，可以将合同分 为有名合同与无名合同；根据合同当事人是否互相负有给付义务，将合同分为双 务合同和单务合同；根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系，将合同 分为有偿合同与无偿合同；根据合同的成立是否需要交付标的物，将合同分为诺 成合同和实践合同等。 虽然现代民法理论顺应市场经济的需要，倡导意思自治、合同自由，但为弥 补法律的滞后性，法律仍有必要对经济生活中频繁使用或复杂、涉及较大金额的 合同分类、定性，这些在法律中专门列出的合同被称为“有名合同”或“典型合 同”。反之，则为“无名合同”。例如我国合同法在分则中列出了1 5 种合同 类型，包括买卖合同、赠予合同、借款合同、承揽合同、建设工程合同等。当然 除合同法外，一些单行法律法规也规定了一些合同类型，如担保法中规定的 担保合同、抵押合同、质押合同， 保险法中规定的保险合同。 合同性质对合同的影响主要体现在法律适用上，即实体法、程序法、冲突法 三个方面。因为本文研究的造船合同性质涉及买卖合同和承揽合同，所以下文仅 针对这两种合同进行论述。 1 2 1 合同性质在实体法上的意义 无论是合同签订，还是合同纠纷的解决，都需要先确定合同的性质，即按照 第1 章引言 合同法或单行法律法规的规定，确定该合同的类型。尽管在合同效力、履行、违 约责任等方面，合同法总则作了原则性的规定，但是在合同法分则中，法律对各 有名合同当事人的实体权利义务等方面又进行了详细规定。合同的性质不同，法 律对当事人的实体权利义务的规定也不同。例如，我国合同法第1 3 1 条规定： “买卖合同的内容除依照本法第1 2 条的规定d a # t - ，还可以包括包装方式、检验标 准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”第2 5 2 条规定：“承揽 合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行 期限、验收标准和方法等条款。”虽然这些规定大多为任意性规范，当事人可以通 过约定来改变法律的规定，但毕竟对当事人起到指引作用，而且法律还对某些重 要事项作出了强制性规定。 1 2 2 合同性质在程序法上的意义 合同性质在程序法上的意义主要表现在管辖权上。目前，在因合同纠纷引发 的案件中，当事人争管辖权的现象比较突出。正确确定案件的管辖权是法院行使 审判权的前提，法院对没有管辖权的案件，即便在实体判决上完美无暇，也难以 让人信服。 合同的性质涉及到当事人的权利义务的类型，关系到当事人的切身利益，是 正确适用法律的基础，在审判实践中，也是正确确定法院管辖权的前提。 1 2 2 1 不具有涉外因素的合同 对不具有涉外因素的合同的民事诉讼，民事诉讼法第2 4 条规定：“因合同 纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这是对合同纠纷 管辖的一般规定，第2 5 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择 被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管 辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该规定允许当事人自己协议 选择管辖法院，只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，被选择的法院就对案件 享有管辖权。这种操作的优点是尊重了双方的合意，并且不易引发管辖权争议。 在合同当事人没有选择管辖法院时，法律规定就成为确定合同纠纷管辖权的唯一 依据，而在根据法律确定法院管辖权时，又以对合同性质的正确认定为前提。 按照民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行 4 造船合同法律性质研究 地法院管辖，被告住所地的确定比较简单，而合同履行地的确定确是个十分复杂 的问题。所谓合同履行地，是指合同规定履行义务和接受该义务的地点，主要是 指合同标的物的交接地点，根据最高人民法院民诉法适用意见第1 9 条规定， 确定购销合同( 实指买卖合同，作者注) 的履行地，应依照下列规定：a 、当事 人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合 同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货 物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地；b 、当事人 在合同中明确约定履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或者双方当 事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人 变更合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地；c 、当事人在合 同中对履行地点或交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交 付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头买卖合同纠纷 案件，均不依履行地确定案件的管辖。民诉法适用意见第2 0 条规定，加工承 揽合同，以加工地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。在买卖合同 中，交货地点是确定法院管辖权的一个重要的联结点，而在承揽合同中，加工地 是确定法院管辖权的一个重要的联结点。因此，对造船合同性质的不同认定，对 确定合约纠纷的法院管辖权具有重要的影响。 1 2 2 2 具有涉外因素的合同 对具有涉外因素的合同的诉讼，一方面法律规定允许当事人约定“与争议有 实际联系”的法院，民事诉讼法第2 4 4 条规定：“涉外合同或者涉外财产权益 纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择 中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规 定。”( 海事诉讼法第8 条对此作了不同规定) 。何谓“与争议有实际联系的地点”， 法律没有作出解释。另一方面，如果当事人没有约定，民事诉讼法第2 3 7 条的 规定：“涉外民事诉讼程序中没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定”据此， 结合该法第2 4 条的规定，只要被告人在我国境内有住所，我国人民法院均有管辖 权。另外一国法院基于领土主权的原则，对其所属国领域内的一切人和物以及法 律事件和行为享有管辖权，如我国民事诉讼法第2 4 3 条规定，因合同纠纷或 第1 章引言 者其他财产权益纠纷引起的诉讼，凡该诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系 的，我国人民法院均有管辖权。并将合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在 地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地作为实际联系地点。具 体到买卖合同和承揽合同，可能会因合同履行地、标的物所在地不同而影响合同 的管辖法院。 1 2 3 合同性质在冲突法上的意义 合同性质在冲突法上的意义主要体现在合同准据法上，即在冲突规范的指引 下合同所适用的实体法。对于涉外合同的法律适用，民法通则第1 4 5 条规定“涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉 外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”对于“最 密切联系”最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干 问题的规定第5 条规定“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的 法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的 本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准 据法。( 一) 买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所 地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用 买方住所地法。( 二) 来料) j l - r 、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加 工承揽人住所地法”。可见合同性质是确定最密切联系地的因素之，确定买卖 合同的最密切联系地的联结点有：合同签订时卖方住所地、买方住所地( 该地点 是合同谈判第及签订地时，或者该地点是交货地时) 。确定承揽合同的最密切联 系地的联结点是加工承揽人住所地 1 3 国外对造船合同的定性 造船合同，是指船舶建造人( s h i p b u i l d e r ，通常是造船厂) 按照约定的条件建 造船舶，由船舶订造人( c u s t o m e r ，通常是船东) 支付价款的合同，造船厂和船东 是造船合同的双方当事人。造船合同可分为两类：一是由造船厂自己提供船用设 备，即船东订购一艘标准设计的船舶；二是由船东或第三人提供特定的船用设备， 由造船厂保管并安装在建造中的船舶上。 6 造船合同法律性质研究 实践中，大多数新建船舶都是以一个标准合同格式为蓝本，由双方按照其特 殊要求修订后使用，造船厂一般不愿采用其参加的贸易协会准备或推荐使用的标 准合同格式以外的合同。日本在造船项目中使用最多的合约格式是1 9 7 4 年1 月由 日本造船协会出版的文本，即“s a j f o r m ”，由于日本过去三十年在世界造船业中 所处的重要地位，该合约文本同样成为韩国、中国大陆( c s t c 的合同文本) 和中 国台湾地区使用的各类标准合同的样板格式。另外，还有西欧造船商协会1 9 7 2 年 7 月制订的标准格式( a w e sf o r m ) 、美国商业部海事辅助会、海事管理委员会1 9 8 0 年制订的合约格式( m a r a df o r m ) 和挪威造船协会1 9 8 1 年1 0 月制订的格式。在船 舶建造合同中，造船厂最终要向船东交付船舶，船东要支付合同约定的价款。但 是，相当部分台周内容与工程建造有关，当事人双方都要履行长期的合同义务。 并承担重大的商业风险，这导致对合同性质的认定产生混乱6 。 国外特别是英美法系国家对造船合同性质的研究由来已久，对与造船合同相 关的问题也有明确的认识。在日本，德国、荷兰等国，大多将造船合同视为承揽合 同”。日本在国际海事委员会( c m i ) 所做报告中阐述：“有关船舶建造合同性质的 问题不需立法加以定义，目前通行正确的观点认为除非建造己在签定台同前完成， 否则属于加工承揽合同。”意大利民法典第1 6 5 5 条：“承揽是指一方以必要的方 式进行经营管理并承担经营风险，交付工程或者提供服务，从而获得金钱对价的 契约。”在德国和台湾，学者们认为造船合同具有双重性质“，多数情况下，船 舶建造合同被认定为一个承揽合同。在建造人提供材料时，船舶建造合同是买卖 与承揽的混合，适用有关买卖和承揽规定。德国民法典第6 5 1 条的规定：“提 供材料的承揽合同，承揽人负有提供材料完成工作的义务时，应将完成的工作物 6m a l c o l i nc l a r k e “s h i d b u i l d i n gc o n t r a c t s * ，1 9 9 2 ，2 n dc d i t i o n ，2 5 8 7d a v i ds t e e l s h i p b u i l d i n g c o n w a c t s - - e n g l i s h l a w ，e s q y s o l l m a r i t i m e l e g i s l a t i o n v o l u m c i i ，c o m i t e m a r i t i m e i n t e r n a t i o n a l ，g e u o a ，i t a l y ，1 9 8 7 ，p 1 2 8 a ncs c h u l | f s z “d u m bl a wa n dc o m p a r a t i v e l a w ，f d g l y $ o nm a r i t i m e l e g i s l a t i o nv o l u m e i i ，c o m i t e m a r i t i m e i n t e r n a t i o u t a l ，g e n o a ，i t a l y ，1 9 8 7 ，p 1 3 6 c o m m i t t e em 盯i f i m ei n t e r n a t i o n a l ( c m i y s h i p b u i l d i u gc o n t r a c t s ，j a p a n p 1 2 ”费安玲等译意大利民法典北京：中国政法大学出版社，2 0 04 年，第3 9 6 页 ”g r a e i l eb o w t l e s h i p b u i l d i n gc o n h a c t s l l o y d sm a r i t i m ea n dc o m m e x c i al a wo u a r t e r l y f e b 1 9 9 4 第1 章引言 交付与定作人，并使其取得所有权，对此神合同适用于买卖的规定。”，在英国 法律下，造船合同被定性为买卖合同，标的是将来的货物( f u t u r eg o o d s ) ”，实是买 卖合约并且以规格为准进行，很大部分合约内容实是将来建造船舶的规范，是“厚 厚的一份，象一本书。“”“a p u r p o r t e dp r e s e n ts a l eo f f u t u r eg o o d so l o fa n yi n t e r e s t t h e r e i no p e r a t e s 觞ac o n t r a c tt os a l e l 5 。 a g r e e m e n tf o r 也ec o n s t r u c t i o na n ds a l eo fs h i p s a r ec a t e g o r i z e di ne n g l i s hl a w 耶c o n t r a c t sf o rt h es a l eo f g o o d s ”，英国1 9 7 9 年货物 销售法s e c t i o n1 8r u l e 5 ( i ) 规定，造船合同下，船舶所有权在“可去交接状态下， 转移给买方”，即在交接之前，造船厂享有船舶所有权。d a v e y 勋爵在m c d o u g a l lv a e r o m a r i n eo f e m s w o r t hl t d ( 1 9 5 8 ) 案中，对造船合同的性质进行了阐述，“虽然船 舶建造合同从形式上看来是一份关于船舶建造的合同，但从法律上讲，它仍是货 物买卖合同。”但是，船舶建造合同不同于单纯的船舶买卖合同，后者在没有让 渡法定方式的卖据的情形下，船舶所有权不发生转让，而建造中的船舶存在逐渐 转移所有权的情形“。h y u n d a i 案2 0 进一步明确了造船合同的性质，其确立的原则就 是：“一个造船合同，尽管是属于买卖合同，但是同样具有建造合同的某些特点。 2 l ” 1 4 国内对造船合同的定性 相比较之下，国内学术界对造船合同的研究多集中在建造中的船舶抵押融资 问题上，对造船合同本身的研究不多。我国合同法并没有将造船合同规定为一类 独立的合同类型，这导致在实践中对造船合同的性质产生争议。 在中国，一般认为造船合同属于承揽合同。根据合同法2 5 1 条第1 款规定： “承揽合同是承揽人按照订做人的要求完成工作，交付工作成果，订做人给付报 ”郑冲、贾红梅译德国民法典( 第一版) 北京：法律出版社，1 9 9 9 年。第1 5 6 页 ”b c h n k evb e d es h i p p i n gl t d 1 9 2 7 】ik ，b 6 4 9 “杨良益著造船合同北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 8 年第3 页 ”e ，a l l a n r r n s w o r t h w i l l i a m e y o u n gs e l e c t i o n f o r c o n t r e c t s n b w y o i l k f o u n d a t i o n p r e s s ，2 0 0 i ，p 2 0 ”s i m o nc u 肌s ，ma ，b ，c l f c i a r b 。“t h el a wo f s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t 5 2 t he d i u o n tp l ”杨良益著造船合同，北京：中雷政法大学出版社，1 9 9 8 年，第4 页 “2l l o y d sp e p ( 1 9 5 8 ) p3 4 5 ”c h r i s t o p h e rh i l l 订a r i t i m el a w ”5 t he d i t i o nl l p l 9 9 5 ，p 7 9 ”h y u n d a ie n g i n e e r i n ga n d c o n s t r u c t i o n c o m p a n y l i m i t e d v v i g o u r l i m i t e d , h c c t l 0 0 2 0 0 3 ，1 4 a p r i l 2 0 0 4 到b e n j a m i n 。“s a l eo f g o o d s ，5 4e d i t i o n ，p l - 0 4 1 造船合同法律性质研究 酬的合同”，而造船合同一般都是造船厂按船东的要求进行船舶建造，最后由造船 厂向船东交付建成的船舶，船东支付相应的报酬，这样看来，造船合同明显属于 合同法所规定的承揽合同范围。但在实践中，中国各造船厂为了与国际接轨， 在涉外船舶建造中大都使用中国船舶建造贸易公司即c s t c 的合约文本，将造船 合同定性为买卖合同。 根据是否具有涉外因素将造船合同区分为承揽合同和买卖合同，从而适用不 同的法律进行规范。，其理论依据，学者并没有进行深入分析。有人认为将涉外船 舶建造合同的法律性质定性为买卖合同是国际接轨的需要8 ，而将国内船舶建造合 同的法律性质定性为承揽合同主要在于，根据当前我国合同法理论，相对于买卖 合同而言，造船合同在法律性质上更符合我国合同法对承揽合同的规定。 “法律是达到某种目的之工具，研究或运用法律须注意法律之目的并检讨其 实际功能。”。具体到造船合同中，对其不同定性，会影响到船舶所有权的归属、 转移及其灭失、损坏风险责任的划定和负担以及当事人的其他权利、义务。因此， 有必要从理论上探讨造船合同的性质。 各国对造船合同是买卖合同还是承揽合同的定性不同，究其原因主要是对买 卖合同和承揽合同的区分标准不同，衡量标准不同造成结果不同。所以在明确造 船合同的性质之前，有必要先研究买卖合同和承揽合同的个性和特性，对区分买 卖合同和承揽合同的各种标准加以分析，找到科学合理的标准之后，才能够对造 船合同准确定性。 2 2 李志文船舶所有权法律制度研究：( 博士学位论文) 大连：大连海事大学，2 0 0 5 年，第1 5 7 页 常松论船舶建造合同中试航阶段的法律问题：( 硕士学位论文) 北京：对外经济贸易大学，2 0 0 3 年 2 4 杨兆龙著郝铁川、陆锦碧编杨兆龙法学文选( 第一版) 北京；中国政法大学出版社2 0 0 0 年。第1 4 0 页 第2 章承揽合同与买卖合同的本质区别合同标的物所有权转移? 第2 章承揽合同与买卖合同的本质区别 合同标的物所有权是否转移? 2 1 承揽合同概述 承揽合同，是日常生活中除买卖合同外较为常见的合同。我国合同法第 2 5 1 条第1 款将承揽合同定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作 成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方 为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。承揽合同是典型的完成 工作的合同，定作人签订合同的目的在于获得特定的工作成果，而承揽人的目的 是通过自己的设备、技术和劳务完成一定的工作，以获取报酬。因此，在承揽合 同中，承揽人必须通过积极的行为完成工作，不作为不能成为承揽合同的标的。 在日常生活中，如果合同中没有以承揽人、定作人指称双方当事人，也不影响对 合同法律性质的认定。 在承揽合同中，承揽人的主要义务是按定做人的要求完成特定的工作，并交 付工作成果。所谓完成特定的工作，就是对工作对象施以劳务，并获得一定成果。 这里工作的成果可以是有形的，如物的加工、制造、修理、装修等：也可以是无 形的，如宣传、设计、导游、鉴定、检查等。对于成果的价值，合同法没有限定 种类，可以有财产价值，也可无财产价值，只要能满足人们的生活需要，不违背 公序良俗即可。 2 1 1 承揽合同的法律性质 ( 1 ) 承揽合同是诺成、不要式合同。双方就合同主要条款达成合意，合同即告 成立，如需交付标的物，该交付行为也不是合同成立的条件，而是定作人履行已 经成立的合同义务的行为。当事人订立承揽合同并不需要采取特定的形式，书面 形式和口头形式均可。 ( 2 ) 承揽合同是双务、有偿合同。双务合同是指合同双方互负对待给付义务， 即双方当事人互负义务，互享权利，一方当事人所享有的权利即为对方当事人所 负担的义务。在承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定 造船台同法律性质研究 作人则负有接受工作成果并支付报酬的义务，并且双方的义务是相互的、对应的， 所以承揽合同是双务合同。在承揽合同中双方均需支付对价，一方要获得对方的 给付利益，必须支付相应的代价，故承揽合同又是有偿合同。 ( 3 ) 承揽合同一般是继续性合同。以时间因素对合同履行的影响为区分标准， 可分为继续性合同和一时性合同。继续性合同是指合同内容非一次性给付可完结， 而是继续地实现的合同。时间因素在合同履行上居于重要地位，随着时间的推移， 在当事人之间不断地产生新的权利义务。承揽合同一般都不能即时履行，承揽人 的工作常常需要持续一段时间，雇佣合同、劳动合同、租赁合同、借用合同、保 管合同、仓储合同一样，属于继续性合同。 2 1 2 承揽合同的法律特征 ( 1 ) 承揽合同的标的是一定的工作成果。承揽合同设立的目的是完成一定的工 作，工作完成的标志是工作成果的产生和交付。因此，承揽合同注重的是工作成 果，而不是承揽人工作本身，对于定作人而言，承揽人的劳务并不是其订立合同 的目的，取得特定的工作成果才是其目的，这是承揽合同与运输、保管、仓储等 以一定行为为标的的合同的区别。 ( 2 ) 承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的工作成果需要承揽人按定作人的 特定要求完成，这一成果在合同订立时是不存在的，非经承揽人的特定工作无法 取得。尽管工作成果的种类因承揽合同的不同而千差万别，但各类标的无论是有 形的还是无形的，都是特定的。 ( 3 ) 承揽合同是承揽人用自己的设备、技术和劳务独立完成工作。承揽合同标 的特定性决定了定作人请求承揽人完成特定工作成果的基础在于对承揽人的技 术、设备以及能力的信任，因此，承揽人在合同成立后，必须用自身的技术、设 备和能力独立完成特定工作。一般情况下，承揽人不能将工作委托给第三人完成， 否则，就破坏了承揽合同的信任基础。同时，为维护定作人的利益和社会公共利 益，对某些承揽合同，法律要求承揽人须有法定的资质证明。但是承揽人独立完 成工作并非是指承揽人的工作无须其他任何人的协助，在承揽合同中，法律对定 作人的协助义务作了详细严格的规定，我国合同法第2 5 9 条第l 款规定：“承揽工 作需要定作人协助的，定作人有协助的义务”，因定作人不履行协助义务致使承揽 1 1 第2 章承揽合同与买卖合同的本质区别合同标的物所有权转移? 工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行，定作人逾期不履行 的，承揽人可以解除合同。 2 1 3 承揽合同的分类 合同法第2 5 1 条第2 款规定，承揽台同“包括加工、定作、修理、复制、 测试、检验等工作。”承揽合同的包容性极强，难以尽数列举，法律对承揽合同的 规定实际上是针对一大类合同，这是承揽合同与其他典型合同的一大区别。要确 定一个合同是否为承揽合同，最基本方法是从当事入的基本权利义务方面进行判 断。比如在修理合同中，顾客有支付修理报酬的基本义务，对方有修理并交付工 作成果的基本义务，自然而然就可以认定其为承揽合同的一种。实践中，根据合 同的内容不同，承揽合同可分为： ( 1 ) 力d i 合同。加工合同是指承揽人用定作人提供的原材料，按双方约定的要 求为定作人加工特定产品，定作人支付报酬的合同。其特点是：原材料由( 或主 要) 由定作人提供，承揽人收取加工费。 (