（国际法学专业论文）论《巴塞尔协议》中银行风险监管原则.pdf

中文摘要 金融是现代经济的核心， 银行业则是金融业的重要组成部分。银行是经营货 币的金融中介组织， 与一般工商企业的最大不同在于银行利用客户的存款和其它 借入款作为主要的营运资金， 自由资本占比低这一特点决定了银行本身具有较强 的内在风险特征。 早期的银行业务以 提供货币兑换或向那些需要流动资金的商 人贴现商业票据以 赚取手续费为主。 银行的资金来自 于自 有资本或从殷实的大 客户获取存款。 即便这种现在看似简单的业务在当时也由于客户大部分为远洋 的商人而具有较大的 风险。 由 此可见，“ 银行因为承担风险而生存和繁荣， 而承 担风险正是银行最重要的经济职能， 是银行存在的原因。”l 随着银行业务的不断发展和市场竞争的加剧， 银行业风险也呈现出复杂多变 的特征。8 0 年代至今的2 0 多年， 是国际银行业风险管理模式和内容获得巨大发 展的时期， 而金融业的 不断创新2 往往是传统金融监管， 手段所无法控制和防范 的。由于金融创新具有很强的衍生性和规避监管 的能力， 因此金融监管措施的 出台往往落后于金融手段的创新， 使监管措施时常处于捉襟见肘状态， 甚至形成 监管空白区域， 使金融创新的风险难以得到有效抑制。为此， 巴 塞尔委员会从 1 9 9 4 年开始单独或与国际证券委员会联合公布一系列关于衍生金融工具风险管 理的文件， 从信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险和法律风险等领域分 别考察衍生金融工具的风险及其防范问题， 并在总结各国金融监管经验的基础上， 提出当局监管与自 律管理并重的监管模式， 强调金融机构完善内部风险评估和风 险控制机制及强化信息披露制度的重要性5 。尽管这些文件不具有直接的法律约 束力， 但由于其凝聚了许多金融强国对衍生金融的监管经验， 其对衍生金融风险 防范的有效性无疑值得重视和借鉴的。回顾2 0 多年来银行风险管理理论和实践 的发展历程， 其成果几乎都凝结在 巴 塞尔资本协议当中。根据巴塞尔协议的 基本原则， 如果我国 不按协议中要求的条款去规范和约束本国的银行业， 则我国 银行就不能对等地监督境内外资银行的信贷经营活动， 受到其它成员国的歧视性 待遇， 从而影响我国银行业与外资银行的公平竞争。 换言之， 一个国家的银行业是 否按巴塞尔协议要求的规范进行商业活动， 不仅影响到该国在国际上开展金融经 营活动， 也将会影响到一国银行机构在国际上的信誉状况。 为此， 我国也很重视巴 塞尔协议在中国的实施和贯彻。 本文试图通过对 巴塞尔协议中银行风险监管 核心原则的分析， 探讨我国对银行风险管理的发展方向和基本方法以 便更好地应 对w t o 的承诺，达到国际的监管标准 提升我国银行业的国际竞争能力。 关键词: 巴塞尔协议核心原则银行风险有效监管 abs t ract d u e t o t h e e c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n a n d t h e f u n d a m e n t a l c h a n g e s o f t h e i n t e rn a l s t r u c t u r e o f g l o b a l b a n k i n g , s u c h a s m e r g e r u n i v e r s a l b a n k i n g ; a c r o s s - b o r d e r o p e r a t i n g a n d e - b a n k i n g . t h e w e a k n e s s e s i n t h e b a n k i n g s y s t e m o f a c o u n t r y , w h e t h e r d e v e l o p i n g o r d e v e l o p e d , c a n t h r e a t e n f i n a n c i a l s t a b i l i t y b o th w i t h in t h a t c o u n t r y a n d i n t e rn a t i o n a l l y t h e n e e d t o i m p r o v e t h e s t r e n g t h o f f i n a n c i a l s y s t e m s h a s a t t r a c t e d g r o w i n g i n t e rna t i o n a l c o n c e rn. t h e b a s l e c o m m i t t e e o n b a n k i n g s u p e r v i s i o n h a s b e e n w o r k i n g i n t h i s f i e l d f o r m a n y y e a r s , b o t h d i r e c t l y a n d t h r o u g h i t s m a n y c o n t a c t s w i t h b a n k i n g s u p e r v i s o r s i n e v e r y p a r t o f t h e w o r l d . s t r e n g t h e n i n g p r u d e n t i a l i t h a s b e e n e x a m i n i n g h o w b e s t t o e x p a n d i ts e f f o r t s a i m e d a t s u p e r v i s i o n i n a l l c o u n t r i e s b y b u i l d i n g o n i t s r e l a t i o n s h i p s w i t h c o u n t r i e s o u t s i d e t h e g - 1 0 a s w e l l a s o n i t s e a r l i e r w o r k t o e n h a n c e p r u d e n t i a l s u p e r v i s i o n i n i t s m e m b e r c o u n t r i e s . i n p a r t i c u l a r , t h e c o m m i t t e e h a s p r e p a r e d t w o d o c u m e n t s f o r r e l e a s e : ( 1 ) a c o m p r e h e n s i v e s e t o f c o r e p r i n c i p l e s f o r e f f e c t i v e b a n k i n g s u p e r v i s i o n ( t h e b a s l e c o r e p r i n c i p l e s ) ; a n d ( 2 ) a c o m p e n d i u m ( t o b e u p d a t e d p e r i o d i c a l l y ) o f t h e e x i s t i n g b a s l e c o m m i t t e e r e c o m m e n d a t i o n s , g u i d e l i n e s a n d s t a n d a r d s m o s t o f w h i c h a r e c r o s s - r e f e r e n c e d i n t h e c o r e p r i n c i p l e s d o c u m e n t . b o t h d o c u m e n t s h a v e b e e n e n d o r s e d b y t h e g - 1 0 c e n t r a l b a n k g o v e r n o r s . , i n d e v e l o p i n g t h e p r i n c i p l e s , t h e b a s l e c o m m i t t e e h a s w o r k e d c l o s e l y w i t h m a n y n o n - g - 1 0 s u p e r v i s o r y a u t h o r it i e s , a n d h a s b e e n . w i d e l y a c c e p t e d b y c h i n a , h o n g k o n g ( s p e c i a l d i s t r i c t o f c h i n a )、a r g e n t i n a , b r a z i l , s i n g a p o r e , k o r e a , p o l a n d e t c ., a l t h o u g h t h e b a s l e d o c u m e n t i s n o t a n i n t e rna t i o n a l t r e a t y , b u t i t d e m o n s t r a t e d i t s p o w e r i n i n t e rn a t i o n a l f i n a n c ia l f i e l d . t h e r e f o r e , t h e c o r e p r i n c i p l e s f o r e ff e c t i v e b a n k i n g s u p e r v i s i o n h a v e b e c o m e t h e m o s t i m p o rt a n t g l o b a l s t a n d a r d f o r p r u d e n t i a l r e g u l a t i o n a n d s u p e r v i s i o n . t h i s p a p e r a n a l y s e s t h e b a s l e a c c o r d a n d c h in e s e r e l e v a n t l e g i s l a t i o n s , a n d t h e a u t h o r i s v e r y s u p p o rt i v e o f t h e b a s l e c o m m i t t e e s e ff o r t s a n d b e l i e v e s t h a t a c h i e v i n g c o n s i s t e n c y w i t h t h e c o r e p r i n c i p l e s w i l l b e a s i g n i f i c a n t s t e p i n t h e p r o c e s s o f o v e r a l l m a c r o e c o n o m i c a n d f i n a n c i a l s t a b i l i t y d o m e s t i c a l l y a n d i n t e r n a t i o n a l l y . t h e r e f o r e , t h e a u t h o r s u g g e s t t h a t n a t i o n a l l e g i s l a t o r i n c h i n a g i v e s u r g e n t c o n s i d e r a t i o n t o i m p l e m e n t a l l o f t h e p r i n c i p l e s t o d o m e s t i c l e g i s l a t i o n t o e n s u r e t h e p r i n c i p l e s c a n b e a p p l i e d i n a l l m a t e r i a l r e s p e c t s a n d b e a g u i d e l i n e f o r d a i l y b a n k i n g s u p e r v i s i o n i n c h i n a a n d t o b e t t e r f a c e t h e c h a l l e n g e f r o m f i n a n c i a l g r o u p a n d t h e i r v a r i o u s f i n a n c i a l i n n o v a t i o n . k e y w o r d s : b a s l e a c c o r d ; c o r e p r i n c i p l e s ; b a n k i n g r i s k ; e f f e c t i v e b a n k i n g s u p e r v i s i o n 引言 自 从布雷顿森林体制瓦解后， 世界金融领域一直没有稳定过， 从2 0 世纪7 0 年 代中后期的一系列国际银行倒闭， 到8 0 年代世界股市动荡， 再到9 0 年代的墨西哥 金融危机( 1 9 9 4年) ， 英国巴林银行倒闭( 1 9 9 5年) ， 日本大和银行美国分行丑闻 ( 1 9 9 6年) ， 亚洲金融危机和日 本证券界以山一公司为代表的一系列机构倒闭事 件( 1 9 9 7 年) ， 俄国金融危机和巴 西金融危机( 1 9 9 8 年) 。 所以， 国际金融风险监管 关系到每个国家的经济安全， 社会稳定， 国际间的监管与合作非常重要。 “ 本世纪 8 0年代以来，随着全球经济金融一体化进程的加快，国际金融市场 联系日 渐紧密。 银行业的日 益国际化及其金融创新的日 益深化， 给国际金融市场 带来空前繁荣， 同时也潜伏了巨大风险， 从而提出国际银行业监督的有效性问题。 1 9 9 7 年9 月， 巴塞尔委员会颁布的 有效银行监管的核心原则 ( c o r e p r i n c i p l e s f o r e f f e c t i v e b a n k i n g s u p e r v i s i o n ) 即 巴塞尔核心原则( b a s l e c o r e p r i n c i p l e s ) ，作为发达国家近百年来银行监管的 先进经验的总结， 及巴 塞尔委 员会多年来在银行监管领域卓有成效的工作成果的汇集， 系统阐述了有效银行监 管体系必备的原则及其可采用的手段。 在该文件中对银行机构设定的许可程序及 其审批标准做出了全面系统的规定， 再加上巴塞尔协议中针对跨国银行市场准入 的有关文件。如 1 9 8 3 年 银行外国机构的许可 ，1 9 9 0 年 巴塞尔协议的补充 以 及1 9 9 2 年 巴 塞尔最低标准等。 这些文件共同 构筑了 防范 跨国 银行金融风 险的重要防火墙跨国银行的市场准入法制。 金融监管属于政府行为范畴， 体现着政府对安全的偏爱; 金融创新则属于市 场活动的范畴， 反映了市场对效率的追求。 金融监管的最终目的是促进经济发展， 增加社会福利。在金融全球化和金融风险国际化的大背景下， 本文拟借鉴 巴塞 尔协议 历年来对国际银行业提供的一系列指导性原则，针对我国 入世给银行业 带来的冲击和挑战， 在市场准入、资本充足率、双重许可与母国联合监管三方面 展开讨论并提出建议。 第一章 巴塞尔协议和银行监管的意义 本章旨在通过介绍巴塞尔委员会及其 巴塞尔协议来阐述对银行业监管的 必要性以及 巴塞尔协议在国际银行业的法律地位。 第一节 银行风险及银行风险监管 一、银行风险的类别 银行是经营货币的特殊行业， 是因承担风险而存在的。 它的主要经营活动之一 就是负债经营， 也就是吸收公众存款。 银行的总资产中， 自 有资本的比 例相当低。 按照巴 塞尔协议规定，正常银行的资本金比例高于8 yo， 即使银行的自 有资本金 达到总资产的 1 0 y o ，银行的主要资产部分 ( 9 0 yo)仍是负债。商业银行的高比 例负债率是没有抵押品的。银行借存款人的钱，不需要银行的任何资产作抵押。 正是因为超高比例的负债使存款者的资金安全受到严重影响。因此说， 银行是一 个高风险的行业。总括而言， 国际银行业的风险主要分信贷风险、利率风险、市 场风险、流动资金风险、操作风险、战略风险、法律风险、和国家风险等。 1 .信贷风险 这是借款人或交易对手未能履行责任的风险。 评估信贷风险时即要评估交易 对手、 债务方或发行人不履行责任的可能性， 亦要考虑这种不履行责任的情况对 机构的风险额或财务状况造成的影响。 2 利率风险 这是机构的财务状况因不利的利率变动而须承受的风险。 机构在评估其业务 所涉及的利率风险水平时应考虑几项因素， 包括重订息率风险、 息率基准风险、 收益率曲线风险，以及期权风险。 3 .市场风险 这是指市场价格或息率变动可能引致资产负债表内和表外项目出现亏损的 风g 0 这些风险包括认可机构由于买卖与利率有关的金融工具和股票所引起的风 险， 以及该机构整体的外汇风险和商品风险。市场波动是决定有关具体业务的市 场风险的首要因素 但这项业务的策略亦可在很大程度上影响机构组合对市场利 率变动的敏感性。 例如， 若机构的买卖策略只是为最终用家发挥中转作用， 其市 场风险应较纯属机构自 营买卖性质的策略为小。 故此， 机构评估潜在的市场风险 畴，必须考虑市场波动与商业策略之间的关系。 4 .流动资金风险 这是指机构无法将资产变现或取得足狗资金，以 致不能履行到期责任的风险 ( 称为“ 资金流动性风险” ) ， 或指由 于市场深度不足或失序，以致机构在处理或 抵消手上所持某些风险时无法不使市价显著下跌 ( 称为 “ 市场流动性风险” ) 。 5 .操作风险 这是由于资讯系统不足、操作/ 交易问题 ( 涉及提供服务或产品运送) 、违 反内部管控程序、 欺诈行为或不可预见的灾难而可能引致意外损失的风险。评估 操作风险时， 应同时顾及产品因素和机构本身的特别因素。 产品因素包括市场成 熟程度、调动大量资金的需要、细分功能的影响、复杂程度，以及市场创新。机 构本身的特别因素可显著提高或降低操作风险的基本水平。 6 .战略风险 这是由于不利的商业诀定、 执行有关诀定不当或对业内 变动缺乏回应而使机 构盈利或资本受到当前或潜在影响的风险 这种风险随机构的战略性目 标是否配 合得宜、 为达到这些目 标而制定的业务战略、调配的资源，以 及执行工作的质素 等因素而有所不同 。 推行业务战略所需的资源同时指实物及非实物两类， 包括通 迅渠道、 运作系统、运送产品或提供服务的网络、以及管理职能与能力。机构必 镇根据经济、 科技、 竞争、 监管及其他环境变化的影响来评估本身的内部特征。 7 法律风险 这是指因金融法规缺位或对法律条文的歧义产生误解、执行不力、规定不细 等原因导致无法执行双边合约， 造成金融机构的损失。 在经济转轨时期， 金融机 构遭遇法律风险的可能性有三种情形: 一是法律法规缺位， 导致一些金融活动无 章可循， 市场秩序混乱; 二是法律法规不尽合理或有效， 导致某些金融活动相互 矛盾和不公平竞争; 三是执行不力， 或对法律法规条款的理解有歧义， 导致金融 活动安全性保障差。 二、银行风险监管 对于风险的监管， 美国著名学者威廉姆斯 ( c . a r t h u r w i l l i a m s j r ) 和汉斯 ( r i c h a r t c l m . h e i n s ) 在 风险监管与保险一书中作了如下定义:风险监管 是通过对风险的识别、 衡量与控制， 以最少的成本将风险导致的各种不利后果减 少到最低限 度的 科学管理方法。 其主要通过风险识别 ( r i s k i d e n t i f i c a t i o n ) , 风险衡量 ( r i s k e v a l u a t i o n ) 、风险控制 ( r i s k c o n t r o l )和风险决策 ( r i s k d e c i s i o n ) 四个阶段来达到 “ 以尽量小的机会成本保证处于足够安全的状态”的 目 标。几 商业银行的高负债经营和无抵押负债经营是银行区别于一般工商企业的根 本特点， 银行虽然也是一个盈利性企业， 它同样需要有自 有资本金承担经营风险， 其风险承担者首先是股东，然而， 当银行的股东资本不足以支付损失时，它最后 的风险承担将转移给公众 ( 主要是存款者)和政府。 在金融全球化和金融风险国际化的大背景下， 各国在金融监管实践中， 为了 本国的金融安全和稳健， 都对本国境内金融机构的设立， 经营和退出采取一定的 审慎监管措施， 以最大限度地控制和防范金融风险以及减少因风险的发生对金融 秩序所造成的冲击。作为审慎金融监管经验的总结， 各国常用的审慎监管措施有 资本充足性监管、 流动性监管、 贷款集中 监管、 存款保护监管及对金融创新的监 管等。 1 .资本充足性监管 资本充足性监管要求金融机构应始终维持与其资产成一定比例以上的资本 金( 即 “ 最低资本充足率” ) ， 以确保其有能力承受和应付坏帐和类似的突发事 件， 并进行正常的盈利经营。 一般认为， 只有要求金融机构保持充足的资 本金， 才 能确保有其稳定的经营能力， 较强的清偿能力和抵御风险能力， 消除金融业自身 的不稳定因素和增强社会对金融体系的信任。为此， 巴塞尔委员会在总结各国尤 其是 “ 十国集团”的金融监管经验的基础上， 提出 银行总资本与其总加权风险资 产的比例至少应达 8 % 的建议， 这是巴塞尔委员会认定的银行抵御风险必须保持 的最低资本充足比率。 低于该资本充足率的银行经营都是无法防范正常的银行 风险， 进而有碍金融体系安全， 稳定和不利于金融自由化稳步推进的” 。 2 .流动性监管 流动性监管是对银行的流动资产与流动负债的监管， 即对银行以适当的价格 取得资金用于应付客户的随时提款和满足随时可能发生的资金需要能力的监管。 从监管者的角度看， 流动性监管要求银行维持一定比例以上的现金和变现能力较 强的短期资产， 以免一旦众多的客户同时要求提款， 银行没有足够的现金用于支 付， 或因流动资产的不足而丧失本可取得的盈利机会。流动性风险的发生往往源 于未能维持合理的流动资产与流动负债的比例， 而导火索则多为银行受到存款客 户的挤兑。 因此， 即使银行有较强的清偿能力 ， 如果发生流动性风险， 也可能使其 陷入无力应付众多客户的提款要求而倒闭。 银行倒闭与一般公司破产的一个重 要不同在于其具有极强的传导性， 一家银行的破产常常成为全国性甚至全球性金 融风险的导火线。每次金融风险的发生都对全球金融秩序造成极大的冲击， 并引 起新一轮限制措施的出台。 3 贷款集中监管 贷款集中监管是对银行向单一客户提供贷款作最高比例限制的风险监管方 式。银行在向客户提供贷款时只能根据该客户现在的财务， 经营情况对其作出信 用评估和风险判断， ” 而对将来的预测则不可能绝对准确。 因此， 如果把贷款过 于集中地提供给某一客户或某几个客户， 一旦这些客户同时( 或大部分) 发生清偿 能力不足， 甚至丧失清偿能力( 尤其是当这些客户位于同一地区或从事同一行业 时， 这种可能性是相对高的) ，对于贷款银行将是致命的打击。 为此各国基于金 融安全考虑， 往往要求银行分散贷款， 以防银行因背负巨 额不良 贷款债权而陷入 经营困境甚至倒闭 ， 进而引发金融危机。 4 .存款保护监管 存款保护监管是通过建立存款保险制度， 要求银行将其存款负债向指定的保 险公司投保， 使存款人在银行丧失清偿能力时， 能从保险公司的赔偿中得到一定 程度的保护。存款保护监管的目 的在于保护存款人的存款安全， 树立和稳定公众 存款人对金融机构的信心， 同时防止挤兑事件的发生， 保证银行安全和金融稳定。 但由于有存款保险制度的庇护， 存款人往往只关心银行是否参加了存款保险而极 少考虑银行的经营理念和对外信用， 这就使银行的经营活动缺乏应有的社会监督， 也使银行为追求高额利润而从事高风险业务的活动得以隐蔽 地进行。所以说， 存 款保护监管在稳定存款人信心的同时， 往往使银行走向悖论式的另一风险区。因 此说， 存款保险机构只是转移了风险，而不是完全消除了风险;存款保险机构不 是一个具有无穷吸收风险能力的保护伞， 而实际上是一个风险监管机构。 与我国 最近刚刚成立的银监会一样， 存款保险机构也应当首先是一个对所投保的存款机 构进行风险监管的机构。 特别应该指出的是， 在当前的中国， 存款保险机构主要 不是为了保护银行不破产， 而是为了保护存款人， 为了代表存款人更好地运用专 业化手段来监督银行的风险状况。为此， 笔者认为，不能片面强调存款保险机构 的风险承担能力， 也不能高估其风险承担能力。 在当前的市场环境下， 强调这一 点尤为重要。 实际上， 从国际经验看， 如果没有健全的银行体系、 没有有效的金 融监管， 而是幻想将风险转移到存款保险机构， 那么存款保险机构必然可能被大 量的问题银行拖垮。 第二节 巴塞尔委员会和 巴塞尔协议系列文件 二十世纪七十年代初， 资本主义国家爆发了二次大战以 后最严重的经济危 机。 在这次事件冲击下， 西方外汇市场收缩， 国际资金紧张。据不完全统计， 这场 金融危机波及大小银行， 金融公司1 0 0 多家， 引起国际金融界的震惊。 1 9 7 4 年9 月 ， 由 1 9 3 0年成立于瑞士巴 塞尔的专门 处理各国中 央银行业务的国际清算银行 发起 ” ， 十国集团以及瑞士的中央银行监督官员在巴塞尔开会， 讨论跨国银行的 国际监督与管理问题。1 9 7 4 年1 2 月，作为一个负责国际间银行的法规与监管事 务的委员会一 “ 巴塞尔银行管理和监督委员会”( 简称巴 塞尔委员会) 成立， 委员 会成员由十国 集团成员国比 利时、荷兰、加拿大、英国、 法国、意大利、德国、 瑞典、日本、美国以及瑞士和卢森堡等共 1 2 国的中央银行监督管理官员组成。 由于各国国内法尚不足以对跨国银行实行有效的管理， 因此， 对跨国银行业的 国际监管是维持国际银行体系稳定的有效措施。 而对跨国银行业的监管主要通过 在巴塞尔的 “ 国际清算银行的银行监督和管制委员会” 进行， 主要通过提供联 系渠道。 来保证各国银行均受到有效的监管。巴 塞尔委员会的首要任务是向各国 制定关于银行各种监管问题的政策性文件， 作为各国中央银行监管职责范围的指 导原则和监管标准。这些文件中含有一套完善的有效银行监管原则， 指导原则和 标准， 统称为 巴塞尔协议， 巴塞尔委员会是银行监管领域最重要的国际组织， 虽然其成员目前仅限于十国集团国家， 但该委员会所颁布的各项监管原则与标准 的适用范围己远超过其正式成员的地域， 包括中国在内的许多国家都采纳了 巴 塞尔协议所规定的8 % 资本充足率的要求便是明证。早在1 9 8 3 年5月， 巴 塞尔 委员会便制定了 对银行国外机构的监管原则( 亦称 巴塞尔协定) 。该协定 为各国对外国金融服务进行调整的主要原则包括: ( 1 ) 对外国银行的监管职责由银行的母国和东道国共同负责， 两国当局之间进行 协商和联络及有效合作; ( 2 ) 东道国主管机构应主要负责外国 银行的流动性管理; ( 3 ) 任何银行外国机构不得逃避监管， 监管应当是充分的; ( 4 ) 外国银行所设分行的业务应主要由其总行所在地母国当局负责， 外国银行设 立在其他国家的子公司的经营应由相关东道国主管部门负责: 两者当局的监 管责任既是互补的又是重叠的; ( 5 ) 相关银行母国和东道国主管当局应相互交换有关经营信息， 以促进相互间的 合作。 针对许多国家银行系统的弱点， 1 9 9 7 年4 月， 巴 塞尔委员 会制定了 有效银行 监管核心原则( c o r e p r i n c i p l e s o n b a n k i n g s u p e r v i s i o n ) ， 并于 1 9 9 7年 9 月在世界银行和国际货币 基金组织香港年会期间正式向世界公布。 该文件包含了 有效监管体系所必备的2 5 条基本原则， 其原则的重要内容为: ( 1 ) 关于有效银行监管的先决条件( 核心原则 1 ) : ( 2 ) 有关金融机构的发照程序和审查结构( 核心原则2 至5 ) ; ( 3 ) 对银行监管的审慎法规和要求( 核心原则 6 至 1 5 ) ; ( 4 ) 关于持续银行监管手段( 核心原则1 6 至2 0 ) ; ( 5 ) 银行监管的 信息要求( 核心原则2 1 ) ; ( 6 ) 正式监管权利( 核心原则2 2 ) ; ( 7 ) 对跨境银行业的监管( 核心原则2 3 至2 5 ) “ 巴塞尔委员会的上述2 5 项原则是国际银行业监管最重要的文件之一， 我国在 制定有关外资银行的法律法规时， 也参考了 巴塞尔协议 的有关规定， 以适应国 际金融业的发展和增强我国的银行监管能力。“ 一、 有效银行风险监管原则 1 9 7 3 年底， 资本主义国 家爆发了二战以后最严重的经济危机， 波及大小银行， 金融公司1 0 0 多家， 举世震凉0 1 9 7 5 年9 月2 6日 ， 巴塞尔委员会签署了第一个 巴 塞尔协议 ， 即 对银行国外机构的监管原则 。 该协议对海外银行监管责任进行 了明确的分工， 监管的重点是现金流量与偿付能力， 这是国际银行业监管机关第 一次联合对国际商业银行实施监管。该协议于 1 9 7 5 年 1 2 月提交 1 0 国集团中央 银行行长讨论并获得通过， 1 9 7 8 年开始实施。 1 9 8 3 年5 月， 十国集团和瑞士中央银行监督官员又通过了对1 9 7 5 年的文本进 行了修订的巴塞尔协议， 进一步明确了监督责任， 并力争把 “ 巴塞尔协议”的准 则推向全球。 然而， 以上的 “ 巴 塞尔协议”主要的作用是提出了银行的国际间监管问题， 在监管合作的内容上， 局限于清偿力监管， 而诸如信用风险， 交易风险等最经常存 在也是最主要的风险却没有列入监管合作的内容之内。 1 9 8 8 年7 月 ， 巴 塞尔委员会正式颁布了 统一资本计量与 标准的国际协议) ， 亦即当今人们通称的 “ 巴 塞尔协议” ， 这是巴塞尔委员会文件中最重要， 影响力 最大的一个。协议的核心内容是资本分类， 它从资本标准及资产风险两个方面对 银行提出了明确的要求， 反映出监管思想的根本转变。 1 9 8 8 年的协议比1 9 7 5 年协议和1 9 8 3 年协议中关于东道国和母国联合监管国 际银行的协议又前进了一大步。通过对资本充足率的规定， 银行业监管机关可以 加强对商业银行资本及风险资产的监管， 也对衍生工具市场的监管有了量的标准 ifi 。 但它仍有其不足之处- 一 不能完全监管不断变化的金融风险。例如资本充足 率远远超过 8 % 的巴林银行仍然会倒闭， 这暴露了人为的失误或欺诈以及缺少有 效监管措施， 同样会带来风险。因此， 巴 塞尔委员会于1 9 9 7 年9 月公布的 银行 业有效监管核心原则 就突出显示了 适应国际 银行业的 变化和银行监管的新趋势， 该 核心原则由巴 塞尔委员会和一些非十国 集团成员共同起草， 成为国际普遍 认可的银行监管标准6 。 巴塞尔核心原则要求， 有效银行监管必须明确界 定被监管对象， 包括明确规定已经获得执照并接受银行监管的各类机构可以从事 的业务范围， 并严格控制“ 银行” 一词的使用了 。 同时“ 巴 塞尔协议” 根据银行 的具体情况， 把不同的银行业务机构的监督权分配给东道国和母国的政府， 三种 银行机构 ( 分行、 附属行和合资银行) 的三个方面上 ( 流动性、 清偿能力和外汇 头寸) 的监督责任都进行了分配6 。 金融风险一旦发生，不仅会直接影响到一家 金融机构， 而且往往会牵涉到许多行业和千家万户， 诱发系统性、区域性， 甚至 国际性的危机， 从而影响经济的发展和社会的稳定。 为了形成一个健康的金融体 系， 避免不合格者进入银行业市场， 任何银行都必须申 请， 经审查批准取得营业 执照后， 方能开始营业。 各国金融监管法制也均从市场准入角度做出 规定， 以 作 为金融安全的防御性监督管理措施。 二、 我国对外资银行的监管 对我国外资银行的准入而言，被监管对象的界定主要体现在以下两个方面: 其一， 可以在我国设立外资银行的投资主体的法律资格， 其二， 外资银行可以采 取的法律形式及其开展业务的范围。 我国 对于可以 设 立外资银行的外国 金融服务提供者的 法律条件未予以明确。 首先，依 中华人民 共和国 外资金融机构管理条例 ，根据 实施细则第4 条 和第5 条规定， 设立独资银行、 独资财务公司、 合资银行和合资财务公司的唯一 股东或最大股东必须是商业银行 ( 在财务公司的情况下， 也可以是财务公司) 。 但新 管理条例 和 实施细则 都没有明确如何判断申请人是否是“ 商业银行气 这样，我们将面临着两种选择。 第一种选择是我国中央银行适用我国 商业银行法 第2 条关于商业银行的 立法定义来判断外国申请人是否是商业银行。， 第二种选择是我国中央银行依据母国的标准认定申请人是否是商业银行。 但 这在实践中会遇到困难。 首先， 很多国家并没有对于“ 商业银行” 作出立法界定。 “ 商业银行”实际上是 “ 一般性的、非定义性的术语” ，“ 它是一种习惯上的分 类。在英国 2 0 0 0年金融服务和市场法中，几乎找不到 “ 银行”或 “ 商业银 行” 的字眼， 代之以“ 获得授权的 人” 或“ 存款接受者” 。 “ 存款接受者” 既可以 是法人团体也可以是合伙2 ， 。 在美国，不同的法律根据其各自 的立法目 的对 “ 银 行” 有不同的界定。 联邦存款保险法 第三节 ( a ) 规定， 银行包括国民银行和 州银行等， 州银行则包括根据州法律成立的从事接受存款业务的任何银行、 银行 联合会、信托公司、 储蓄银行、工业银行或其他银行机构。 而在 银行持股公司 法中， “ 银行”的定义不包括 “ 储蓄银行” 。 ”欧共体1 9 7 7 年 第一号银行指 令和2 0 0 0 年 信贷机构业务指令把从公众中接受存款和发放贷款的机构称 为信贷机构。 所以， 当母国的法律缺乏关于商业银行确定的立法定义时， 我国中 央银行很难判断申请人是否是商业银行。 其次， 从母国审批机关批准申 请人可从事的业务范围来判断申 请人是否是商 业银行也存在着困难。 因为， 在申请人经营许可上， 审批机关不可能只是笼统地 规定它可从事商业银行业务， 而是会列举具体的业务种类， 也就是说， 在监管机 构层面上， 没有对 “ 商业银行业务” 予以界定。 事实上， 对“ 商业银行业务” 或 “ 银行业务” 进行界定是十分困难的。 如果我们假定“ 从公众中 接受存款和发放 贷款” 是商业银行的最基本业务2 3 ， 是不是就可认为只要从事这两项业务的 机构 都是商业银行。 如果这个假设成立的话， 那么， 在西方很多国家传统上和习惯上 不被认为是商业银行的机构，如储蓄银行，房屋按揭公司 ( 英国 / 北美等国家) 和存款贷款联合会 ( 美国) 都有可能被划入商业银行的范畴。 事实上， 随着各国 的 金融自由 化，这些机构已 被许可从公众中吸取存款和发放贷款， “ 过去对他们 施加的业务限 制己 经取消，他们被赋予了像商业银行那样从事业务的权力” 。 第三， 对于像德国、瑞士等国的全能银行， 他们主要从事投资银行业务，其 商业银行业务只占 其整个业务量极小一部分， 但由于它有商业银行业务， 它仍然 可作为我国独资或合资银行的唯一股东或最大股东。 而来自 其他国家的 投资银行 ( 假设其投资银行业务量与上述德国或瑞士银行相当) ，由于其受其母国的限制 不能从事商业银行业务， 所以 它就不能成为我国独资银行或合资银行的唯一股东 或最大股东。这样的立法显然是有失公平的。 所以， 一个需要澄清的问题是谁 ( 人民银行还是母国有关机构) 运用何国的 定义 ( 中国定义还是母国定义) 对申 请人是否是商业银行作出认定。 我国应补充 有关标准， 将可设分行的外国 投资主体界定为外国商业银行， 业务范围以不超出 我国商业银行法规定的业务范围为限， 这样既可回避各国关于银行定义的诸多分 歧与混乱，又能使分行的母行与我国可设分行的商业银行适用同 一个审查标准。 这也符合巴塞尔协议的目 标之一， 即统一国际监管标准， 使国际银行在同一监管 水平上竞争。 第三节 新巴塞尔资本协议 新巴 塞尔资本协议是巴塞尔协议系列文件的一个有机部分。 随着金融环境的 变化和金融创新的发展， 以8 % 的资本充足率为主要内容的1 9 8 8 年巴塞尔协议己 明显满足不了金融监管的需要。1 9 8 8年巴塞尔协议反映的主要是银行信用风险 资本要求，且对风险的分类较粗。如统一规定公司贷款的风险权重为1 0 0 %，不 管银行贷款对象是a a a级的企业还是b b级的企业，银行所需的监管资本都是 贷款金额的8 %。 这就是说， 监管资本与银行根据内部信用风险模型测算的经济 资 本( 银行相信他们需要的 资 本 ) 之间， 存在很大的 差距。 很多 银 行还利用 1 9 8 8 年巴 塞尔协议在表外业务风险 监管方面的不足， 进行了大量的表外业务创新， 以 减少监管资本要求。 如通过资 产证券化， 将优质资产转移出 资产负债表， 信用质 量较低的资产则留在表内。从资本充足率的风险敏感性看，1 9 8 8年巴塞尔协议 在敏感性方面还存在一定的缺陷， 这在1 9 9 7 年亚洲金融危机中暴露得更加明显。 在近十几年中，巴 塞尔委员 会根据国际金融业的 变化， 不断推出 相关标准。因此， 对 于资 本 充 足率， 新 协 议 ( c a p i ta l a c c o r d 1 1 ) 进行了 两 项 重 大 创 新: 一 是 在 第一 支 柱资本充足率的计算公式中 全面反映了 信用风险、 市场风险、 操作风险的资本要 求 ， 提高资本要求的风险敏感度。二是引入了计量信用风险的内 部评级法， 激励商 业银行不断提高风险管理水平。 这样， 银行既可以 采用外部评级公司的评级结果 确定风险权重， 也可以用各种内部风险计量模型计算资本要求。 巴塞尔委员会建 立了一套国际通用的以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准， 并提出 “ 三个支柱” ( 最低资本规定、 监管当局的监督检查和市场纪律) 要求资本监管更 为准确的反映银行经营的风险状况，进一步提高金融体系的安全性和稳健性。 一、第一支柱- 一最低资本规定对银行风险监管的法律影响 1 .外部信用评级机构评级问题。 第一支柱提出的风险计算量方法中标准法最简单。 但是标准法的实施依赖于 外部评级机构的评级。 每个信用评级机构都有尽量提高评级对象信用等级的内 在 冲动， 毕竟客户可以自由 选择聘请评级机构， 支付评级费用， 但是这种扭曲评级 结果的冲动， 通常会因为评级机构需要保持自己在市场及投资者中的威望而有所 收敛， 毕竟投资者会间接推动客户对于信用评级机构的选择。 然而， 这种非市场 化的监管需求推动的评级却可能会加大客户对信用评级结束果进行随意挑拣的 冲动， 降低能对信用评级机构的盈利能力起决定作用的市场威望的重要性。 为了 限制这种对评级结果进行随意挑拣的行为， 监管当局应该在使用评级结果时， 确 保信用评级机构仍然会将自己的市场威望视若生命。 在这个意义上， 监管当局应 该全面考虑对特定评级对象的各类评级结果， 当评级结果不一致时， 应当对最低 结果给予更多的重视。 2 .监管方式转变问题。 相对标准法而言，内 部评级法对监管能力的要求高得多， 它要求监管当局有 能力评估和监督这些复杂的风险管理系统。 这要求监管者对各种方法的先进性和 合理与 否有明 确的 判断。 如果 监管机构不能 给先 进的 风险 管理技 术创造空间， 就 会阻碍银行管理水平的提高， 将不利于本国 银行竞争力的提高。 反之， 如果新的 方法在不合理的情况下被使用， 可能导致在一定范围内风险失控。 内部评价法的 运用实质上是银行监管方式的重大转变， 标志着监管方式由“ 静态”合规性监管 向“ 动态”审慎性监管转变。 过去， 银行监管局限 于资产负债情况， 监测由其反 映的风险水平， 衡量资本充足率和各类资产负债比率是否符合量化的标准， 实质 上是一种静态的风险监管。 现在， 监管领域的发展转向了审查银行的风险管理体 系， 包括风险模型是否合理， 完善和有效， 是否建立了 完善的风险管理政策和程 序， 是否对风险进行了及时、 准确的度量， 监测和控制， 是否有充足的资本金抵 御银行面临的风险等。 这种基于风险的审慎监管关注的是银行如何度量和管理风 险及其管理能力。 就像医生， 给病人开药方，让病人把药拿回家去吃。 新协议通 过从标准法，初级内 部评级法和高级内部评级法这一循序渐进的资本计算方法， 力求建立良 好的激励机制， 鼓励银行不断改进和完善风险管理系统， 从而能更精 确地度量风险。 相应的， 监管当局的监管重点应从原来的单一最低资本充足水平 转向银行内部的风险评估体系的建设状况上来。 二、第二支柱一 监管当局的监督检查对银行风险监管的法律影响 引入第二支柱对完善整个监管框架具有重要意义， 它不仅引入了监管当局的 检查， 而且有助于鼓励银行保持事前和事中的谨慎操作， 但是， 第二支柱的实施 也向监管当局提出了一些挑战。 首先， 改进监管程序的紧迫性尤为明显， 在发生 银行危机的国家， 银行资本充足水平的计算之所以不真实， 就是由于监管法规不 可靠和公共部门有意宽容。众所周知，银行管理部门对银行面临的风险最了解， 并对管理风险负最终责任。 监管当局的监督检查并不是要取代银行管理部门的判 断和经验， 更不是要把保持资本充足的责任转移到自己身上。因此， 监管部门应 在程序上下功夫通过程序正义创造公平竞争的市场环境