（国际法学专业论文）论保证合同中保证人的权利.pdf

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，由保证人按照约定履 、_ - _ _ _ _ 一j 一 行债务或承担责任的行为。保证是债的担保形式之一，早在二千年的罗马法中，对保证 就已经有了初具制度化的规定。时至今日，作为一种重要的私法制度，保证依然发挥着 重要的作用。) 夕一一 保证是人的担保，是以人的信誉为基础担保债权的实现，是以保证合同这种附属于 主合同的从合同之债来保障主合同债权的实现。保证合同是一种是单务合同，无偿合同， - _ - _ 。- 一 保证人作为保证合同的债务人，对保证合同的债权人只片面的负有担保债务履行的义 4 o _ 一 务，即代替债务人履行债务或为损害赔偿，而不享有对等的权利。虽然在担保制度中， 保障债权实现是根本目的，但不能因此而忽视对保证人权利的重视。因为，任何法律制 度都是在于使社会成员的利益能够“各得其所”，而不应使一方当事人的权利义务失衡。 因此，在设定保证人责任的同时，也应该关注保证人权利的保护，以使保证这一种有效 担保债权实现的担保形式得到存续及发展。本文拟对保证人权利这一内容进行探讨。 一、保证人的权利概述 ( 一) 保证人权利的含义和范围 保证人的权利依其针对的主体不同，可以分为保证人对债权人的权利，保证人对 债务人的权利以及保证人对其他担保人的权利，并且将保证人可以免责的法定情形也作 为其权利的特别内容加以论述。 由于保证合同的单务性和无偿性，保证人对债权人不享有任何请求权，所享有的 仅是法律为了兼顾保证人的利益而赋予保证人的一系列进行防御的权利。保证人对债权 人的权利，以保证人的抗辩权和其他具有抗辫性质的权利为限，包括：保证人基于被保 证债务而享有的属于主债务人的抗辩权；保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗 辩权；保证人基于独特保证地位而享有的专属抗辩权： 保证人在保证合同履行过程中所承担的不利益，要在保证人与主债务人的法律关 系中谋求合理的解决，由于主债务人是债务的最终承受者，保证人向债权人承担保证责 任，其实际地位与第三人代为清偿债务之后之第三人的地位并无不同。保证人在代其承 担了保证责任后，应当享有追偿的权力和代位请求的权利。此外保证人对主债务人的债 务提供担保，多因主债务人的委托而发生，保证人基于对主债务人的信任而对主债务人 提供担保，若发生不利于保证人的情形，保证人应当有机会请求主债务人除去其保证责 任。因此，保证人对主债务人享有的权利，主要包括保证人的求偿权，代位权和保证责 任除去请求权。 在共同保证以及物的担保与保证并存时，保证人对其他担保人还享有追偿或分担 责任的权利。 ( 二) 保护保证人权利的法律理念及意义 法律是通过权利义务的分配来规范主体行为和实现社会控制的，如何公平的分配权 利义务，理所应当地成为了立法者关注的首要问题。自从先哲亚晕士多德首倡“人人各 得其所”的分配正义以来，在法价值观二千年的兴衰更替中分配正义始终是主旋律。伴 随着人类社会的发展，为了活跃和促进社会经济的发展，公平愈加成为法律最为主要的 目的。因此，法律所负有的历史使命就是要让不同的利益者在公平、合理的范围内实 现其利益，尤其是要使社会中各成员的人格和财产得到保护。 法】泰德萨米，公有法典 m 】，北京；商务印郫馆，1 9 8 2 【英】彼德斯坦，约翰香德：西方社会的法律价值。【z 】 2 由于保证人对债权人负有相当严格的责任，所以在保证法律制度设立时，不仪耍 关注保证人义务的设定，同时也要关注保证人的利益保护。使得在保证法律关系中，各 方当事人的权益均能平衡。保证人通过行使抗辩权和请求权来保护自己的权益；而法律 制度的设定者也要通过合理的法律规定来实现保证契约的权利平衡和正义的分配。如果 立法者在权利安排上稍有不慎，就难以在保证法律关系的各方当事人之间建构合理的权 利平衡机制，从而影o l d e n 对担保法的价值判断，进而危及到担保法存续的意义和功能。 如果保证人在保证契约中只见义务不见权利，保证人的合法权益得不到保护，则势必人 人视保证担保为畏途，则保证这种有着手续简便，保障交易安全等种种好处的担保方式， 不能发挥其应有作用。我们在保证契约中强调分配j 下义，不仅可使保证合同及其相关合 同的不同当事人利益得到平衡；还有助于在新保证纠纷刚刚出现，法律出现空白情况下， 据此理念作出合理判断；而且还会使保证合同的各方当事人自觉遵守契约约定，顺应法 律的权利安排，减少纠纷发生的机率，降低诉讼成本。 二、保证人对债权人的权利 保证合同为单务合同，因此，在保证之债仅债权人一方享有请求对方给付的权利， 而保证人一方仅负担给付义务。但保证人虽无请求给付的权利，却享有对抗债权人请求 权的防御性权利。保证人对债权人的权利，即保证人的抗辩权。抗辩权就是指在权利 人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。它的核心功能是永久或暂时阻却 请求权效力的发生。我国担保法第2 0 条第2 款规定：“抗辩权是指债权人行使债权 时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。” 保证人的抗辩权具有以下二个特征。 一为保证人抗辩权具有独立性。尽管保证人是从债中的当事人，同时又是为了确保 债权人利益的实现而设立，但保证人依然具有独立的人格性和独立的意思表示性，这就 决定了保证人抗辩权的独立存在。保证合同具有从属性和独立性并存的特点。其独立 性体现在保证人具有独立的人格性和保证合同之债变更或消灭的独立原因性。保证人是 以其自身信誉为债务人进行担保，这就意味着保证人必须有独立的人格和财产，他的人 格非但不被主债务吸收，反而要给主合同的债权人以利益实现的安全感，同时这也是保 郭明瑞担保法，中国政法火学出版杜，1 9 9 9 年版，第5 0 页。 费安玲，保证人抗辩权及其罗马法溯源载于罗马法中国法与k 法法典论，中国政法人 学山版社，2 0 0 1 年版，第4 6 9 页。 3 证人对其自身权益保护的要求。保证人人格独立性在担保法第2 0 条具体规定为“ 般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的， 保证人仍有权抗辩。”保证人对主合同的变更也有意思表示的独立性，例如债务的转移 和担保责任的扩大未经保证人同意的，保证人可不承担相应的责任。 保证人抗辩权的另一特征是一般抗辩权和专有抗辩权并存。一般抗辩权是保证人对 主债务人享有的抗辩权得主张的权利和保证人自身作为保证合同债务人享有的抗辩权 的合称。一般抗辩权包括无效抗辩权，可撤销抗辩权，不安抗辩权等。保证人的专有抗 辩权，是基于担保人的独立地位而享有的主债务人所不享有的抗辩权，包括催告抗辩权 和先诉抗辩权。正是因为上述诸抗辩权的保护，保证人的合法权益才得以实现。 保证人抗辩权的行使，可以造成两种后果：是使债权人的请求权消灭，保证人免 除责任；一是使债权人的请求效力延期，保证人延缓承担保证责任。 保证人对债权人的权利根据其权利来源不同而分为：保证人可以主张的主债务人所 享有的抗辩权、保证人为一般债务人之抗辩、保证人专有之抗辩权。 ( 一)保证人可以主张的主债务人事有的权利 保证人的保证责任，是在债务人届期不履行债务时，由保证人代为履行或承担责任。 保证责任的从属性、替代性及保证人与主债务人地位的连带整体性，决定了保证人承担 债务人的义务，就应享有债务人的权利。主债务人对于债权人所享有的任何抗辩权或者 其他权利，保证人均可以主张以对抗债权人的请求。 i 保证人可以主张的主债务人事有的抗辩权 ( ( 担保法) ) 第2 0 条规定：“一般保证和和连带责任保证的保证人享有债务人的抗 辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权 时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”依此规定，儿债务人享 有的对抗债权人请求权的抗辩权，不论是拒绝给付的抗辩权，还是对债权人的请求权的 异议抗辩权，即使债务人已放弃，保证人也得独立行使，以对抗债权人要求其履行债务 的请求。保证人可以主张的债务人享有的抗辩权可分为以下几种情况：主张债权未发生， 主张债权已消灭，主张债权人履行义务及主张诉讼时效期间界满。 保证人行使债务人抗辩权的目的是为了防止可能因债务人免于行使或放弃对债务 的抗辩权而累及其本人，同时也不排除防止因债务人与债权人相互串通，故意制造出保 证人承担保证责任或增加保证责任的假象，侵害保证人的合法权益。因此，( ( 担保法) ) 4 舰定保证人可以享有债务人的抗辩权以保障保证人的合法权益。如果债务人放弃对抗辩 权的行使时，保证人仍可主张。对此，学者解释为，保证人得为主张主债务人所有的抗 辩，并非代主债务人主张，而是基于保证人的地位独立主张，即保证人以主债务人的抗 辩，引为自已的抗辩事由，以拒绝自己债务之清偿，故主债务人抛弃其抗辩，不影响保 汪人的主张。 ( 1 ) 主张债权未发生 主张债权未发生主要指主合同无效抗辩权。主合同不成立或者无效的，主债权不能 发生，保证人可以主张主债权债务未发生而对抗债权人的请求权。保证合同作为主债权 债务合同的从合同，其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更和消灭。保证 责任是主债务届期未履行时，由保证人代为履行或代为承担责任，即主债务人不履行债 务时，保证人才负履行之责，具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此，保证责任 的存在，应以主债务的存在为前提；主债务合法有效，保证责任才能具有法律效力：主 债务因存在合同无效情节而丧失法律效力，保证责任当然归于无效。 主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任，为保证之适用一般法则。 但是，合同无效只是不产生合同所追求的债权债务，丧失债务履行的“法锁力”，与此 相随的，必须发生另一种法律后果，即无效民事行为的法律责任。因此，保证人通过抗 辩而免除保证责任，并不意味保证人绝不承担任何责任。担保法第5 条就明确规定： “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按 照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错 各自承担相应的民事责任。”( ( ( 担保法) 若干问题的解释) 第八条规定，“主合同无效 而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担 保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”( 担保法 及 其司法解释首先界定了主合同无效，保证合同也无效。反映了保证之从属性、补充性的 内在规律。其次，担保法本着原则性和灵活性相结合原则，赋予担保合同另有约定 时的例外效力，既贯彻了意思自治精神，又切合现代担保制度趋势。因为现代民法越来 越强调私法意思自治，新型保证担保合同的独立性日渐增强。如国际贸易中不可撤销担 保合同，票据上的担保均显现出了独立的价值权，可不因主合同的无效而无效，当事人 郑玉波：比法债编各论( 下) 1 9 8 1 年版，第8 4 0 页。 在发立担保时，完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次，担保法注意以合1 日 无效原因为依据，规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任，体现了民事责任的过 错性与公平性。保证人在行使主合同无效的抗辩权时，应注意以下两点；一是要把握在 保旺合同中有无排斥该抗辩权的特别约定：二是要查证保证人对主合同无效有无过错， 如保证人存在过错，则承担相应的民事责任，以不超过债务人不能清偿部分的三分之 为限。 ( 2 ) 主张债权已消灭。主债务因清偿、抵销、更改等原因消灭的，保证人得以 之为主债权已消灭的抗辩。保证制度就是为了担保主债务的履行而设定的，如果主债 务已经消灭，那么保证存在的前提亦不存在，保证人因此不负保证责任。 ( 3 ) 主张债权人履行义务。债权人应向主债务人履行义务而未履行的，债务人得 以债权人未履行义务而对抗债权人的请求，保证人也得行使该项抗辩权。例如同时履行 抗辩权和不安抗辩权。这两种权利，注重保证人首先是一个债务人的判断。 同时履行抗辩权，所谓同时履行抗辩权是指双务合同当事人的一方在对方当事人 没有对等给付前，有拒绝自己给付的权利。设立双务合同同时履行抗辩权主要目的是在 于维护双务合同当事人之间的利益平衡。合同法第6 6 条规定：“当事人互负债务， 没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一 方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”据此，保证所担保的 主合同如属于双务合同，在主债权人向主债务人提出合同履行要求时，主债务人享有同 时履行抗辩权的情况下，其保证人在被请求承担保证责任时亦当然享有该抗辩权，以拒 绝履行保证义务。保证人行使这一权利，应注意把握五个要件：一、保证所担保的主合 同必须在性质上属于双务合同；二必须是由同双务合同所产生的两项债务互为对价给 付；三必须是双方的债务均已届履行期；四是必须对方没有履行债务或未提出履行债务； 血必须是对方的对价给付具有履行可能性。此外，还应明确；同时履行抗辩权，只是一 种延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，仅能使对方的请求权延期，使保证责 任在时间上延缓，并不能免除保证责任。而且，保证人行使该抗辩权，不需要担负证明 对方未履行或未提出履行债务的举证责任，只需作出抗辩之意思表示即可，举证责任由 对方承担。 郭明瑞担保法，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第5 2 页。 不安抗辩权，是指依照双务合同的性质或当事人的约定，有义务先为给付的方 当事人，如果发现对方财产在订立合同后明显减少，有可能难以为对价给付时，在对方 没有对价给付或提供担保前，享有拒绝自已之给付的权利。在保证所担保的主合同中， 如被担保之债务人依合同应先为给付之履行，但发现对方存在难以履行之风险，那么， 当对方提出先予履行之请求时，被请求方可行使不安抗辩权，其保证人也应当享有该权 利。设立不安抗辩权的主要目的在于防止因客观情事的出现而使先为履行的一方当事人 受损害。合同法第6 8 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有 下列情形之一的，可以中止履行：( 一) 经营状况严重恶化；( 二) 转移财产抽逃资会， 以逃避债务；( 三) 丧失商业信誉：( 四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的，不允许在后履行义务人有履行能力的情 况下行使不安抗辩权，只能在有不能为对待给付的现实危险，害及先履行义务人的债权 实现时，才能行使不安抗辩权。保证人行使不安抗辩权的前提是在相对方财产状况发生 恶化可能会影响被保证人利益时，相对方却要求被保证人履行义务。同时履行抗辩和不 安抗辩权都是强调担保人作为一个债务人的判断，当主债务人放弃抗辩时，保证人有权 通过行使上述两种权利来保护自身的合法权益。 ( 4 ) 主张诉讼时效期间届满。主债务己过诉讼时效的，主债务人得以债务已过诉 讼时效拒绝履行，保证人也得主张主债务人诉讼时效已届满的抗辩。根据诉讼时效制度， 权利人持续地不积极行使其权利达到法定期限，即丧失法律对其权利的强制性保护。掘 此，如果保证所担保的主合同债权人在法定诉讼期限内持续地不向债务人和保证人积极 主张其债权，时效期限届满，即不能再请求强制债务人履行债务，保护债权：若债权人 提出该请求，债务人则享有时效抗辩权，保证人也当然可行使该权利。但保证人对已经 超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证后，又以超过诉讼时效为由抗辩 的，人民法院不予支持。保证人行使时效抗辩权，应注意把握四个方面：( 1 ) 必须客 观上确实存在债权人持续地不积极主张债权的事实；( 2 ) 该事实必须已届满法定诉讼时 效期限；( 3 ) 不存在时效中止、中断和延长的任何情节；( 4 ) 即使主债务人放弃该抗辩 权，自愿履行其债务，保证人仍然可以时效予以抗辩，免除保证责任。 参见( 担保法) 若干问题的解释第三十五条。 2 主债务人享有的其他类似于抗辩权的权利 这主要包括撤销权与抵销权。主债的发生有可撤销的事出的，主债务人得主张撤销： 主债务人对债权人享有债权的，主债务人得主张抵销。这些类似于抗辩权的权利，保证 人也得行使之。( 德国民法典) 第7 7 0 条中规定：“主债务人就其债的发生原因的法 律行为有撤销权的，保证人对债权人得拒绝清偿。债权人得就其主债务人到期债权的 抵销取得清偿者，保证人有与前项相同的权利。”日本民法典第4 5 7 条中也规定了保 证人可行使的债务人的抵销权：“保证人得依主债务人的债权，以抵销对抗债权人。” ( 1 ) 撤销权。主债务人的撤销权，是指由于主债务成立的民事行为本身存在暇 疵，例如合同的签订存在重大误解和显失公平等，主债务人可在一定期问内请求法院撤 销该民事行为。学者认为：主债务人就其债务之发生原因之法律行为有撤销权者，保证 人不得行使主债务人的撤销权，惟对于债权人拒绝清偿。撤销权属形成权，保证人不 能行使撤销权，而只能以此理由来抗辩，拒绝承担保证责任。在主债务的原因法律行为 之效力未被确认，撤销权未经行使或未经除斥期间而消灭翦，保证人可以拒绝清偿。 从上述观点可以看出，保证人行使撤销权抗辩，必须在下列三种情况下：( 一) 必须有 可撤销的法定情节存在。即存在重在误解、显失公平，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人 之危，使对方在违背真实意思的情况下，订立合同的情形。”( 二) 我国民法通则 要求撤销权人通过诉讼方式，请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。撤销权行使 的结果是使合同自成立时无效，则保证合同亦无效，保证人自然也无须抗辩，所以保证 人行使可撤销抗辩权必须是在债务人未行使撤销权的前提下，对债权人拒绝清偿。( 三) 撤销权须在除斥期间内行使。我国现行法规规定该除斥期间为一年，自撤销权人知道或 应当知道撤销事由之f i | 起开始计算，如果在此期间内撤销权未被行使，则保证人再无权 据此抗辩。因为，撤销权为形成权，经过法定的除斥期间不行使即消灭，故保证人以主 债务已撤销为抗辩，必须在除斥期间内。 郭明瑞担保法，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 3 页。 史尚宽债法各论第9 0 8 页 孙鹏、削争国担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版，第9 5 页 参见合同法第s 4 条 参见民法通则第5 9 条 ( 2 ) 抵销权。主债务人对于债权人有对等债权时，保证人得以之与债权人之债 权为抵销。抵销是指债的关系中，双方当事人互享债权互负债务时，各以其债权充当 债务之清偿，而使各自的债务与对方的债务在对等额度内相互消灭。抵销事实的存在， 既是债的消灭原因之一，也是当事人所享有的抗辩权之一种。当一方当事人向对方提出 债之履行请求时，对方可依抵销之事由予以抵抗，从而免除债务履行责任。据此，当保 证人所担保之主合同的债权人与债务人之间存在抵销这一客观事实时，保证人对债权人 可以拒绝清偿。保证人拥有此项权利，是为了避免诉讼的循环。依照德国民法规定，当 主债务人对债权人有反对债权时，保证人对债权人可以拒绝清偿。保证人行使浚抗辩 权，应注意把握抵销的必要条件：( 1 ) 必须主合同的双方当事人互负债务，互享债权。 如果主债务人只有债务而无债权，则不存在抵销。( 2 ) 主合同当事人所存在的两个债权 债务关系均属合法有效；如果其中之一存在违法或无效情节，则不能主张抵销。( 3 ) 必 须主合同双方之债的标的种类相同，适于抵销，这是确保合同的经济目的和市场交易的 价值的内在要求：如果双方所负债务的标的种类不同，则不能抵销。( 4 ) 必须主合同当 事人双方的债务均届清偿期：如一方债务未到清偿期，债权人尚不能请求履行，则不能 以自己的债务用作抵销。( 5 ) 必须主合同双方的债务的性质和法律要求，均非不能抵销 之债务。如果主合同双方当事人间存在合意抵销之约定，保证人在行使抵销抗辩权时， 应注意准确掌握其约定之条件和要求。 ( 二) 保证人基于一般债务人的地位而享有的权利 在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人享有的权利，保证人也应享有。 例如保证合同不成立或者无效的，保证人可以主张保证债务不能成立的抗辩；保证债务 消灭的，保证人得主张债务消灭的抗辩。保证合同有可撤销的事由的，保证人可以主张 撤销保证合同。保证人对债权人享有同种类债权的，得主张以之与债权人的债权抵销。 但是，保证人的权利未到受偿期的，保证人不得主张抵销；在保证人享有先诉抗辩权期 阳j ，债权人不得主张以其债务与保证债务相抵销；在本文中，作者将着重讨论保证合同 无效保证人的抗辩权和保证人撤销保证合同的情形。 1 保证合同无效抗辩权 史尚宽债法各论第9 0 7 孙鹏、肖厚国担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版，笳9 5 页 ( 1 ) 因主合同无效而导致保证合同无效 由于保证合同是主合同的从合同，如果主合同无效，保证合同必然无效，在这种情 况下，保证人如果对无效合同的缔结没有过错，则保证人可以拒绝承担任何责任；如果 保证人对无效合同的缔结有过错，保证人对民事责任承担的部分，也不应超过债务人不 能清偿部分的三分之一。：o 因为主合同的当事人是债权人和债务人，而保证所担保的主 合同的无效，在保证人没有过错的情况下，不应当追究保证人的责任。除非保证人对主 合同的无效状态明知或应知，或保证人对无效主合同的成立起到了中介、促进的作用。 即保证人有过错时，保证人才按照其过错承担相应的民事责任。而在主合同的签订时， 大多数情况是保证人对合同无效的状态不清楚。例如主合同系以合法形式掩盖非法目 的，由于保证人不是主合同的当事人，自然也无法从主合同内容上获知合同的违法性， 在没有相反证据的情况下，应确认保证人对主合同无效不知情，即无过错，不承担民事 责任。而保证人对主合同的无效有过错的，其承担的责任也不应超过债务人不能清偿部 分的1 3 。所谓保证人有过错，一般是指保证人明知主合同无效仍为之提供保证或担保 人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。在这种情况下，债权 人和债务人对主合同的无效原则上也有过错。所以保证人即使有过错，其承担责任的份 额也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这三分之一的份额只是一个上限，具体 承担多少，还要具体看保证人的过错程度。总之，在主合同无效导致保证合同办无效的 情况下，保证人可以其对主合同缔结无过错进行不承担民事责任的抗辩。如果保证人对 无效主合同的缔结确有过错，保证人可强调其责任的承担不应超过债务人不能清偿之部 分的三分之一，以此来保护其权益。 ( 2 ) 主合同有效，保证合同无效的情形 保证合同可能会在主合同有效的情况下，因其自身的原因而无效。如出于保证人主 体资格不适格导致的保证合同无效，由于违背保证人真实意愿而导致的保证合同无效， 以及保证合同违反法律和社会公共利益而无效。 主合同有效，保证合同无效时，保证人有过错的，应承担相应的民事责任。( 担 保法) 若干问题的解释第7 条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的， 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有 参见 若干问题的解释 第4 4 条的规定，债务人在保证期间破产的，债权 人既可向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。保证人预先行使求偿权，直接 关系到保证人履行保证债务后受损失的补偿，而预先行使追偿权又以保证人在债权申 报期限内知道债权人不申请债权为前提，因此，债权人应在债权申报期内的适当时问 将其不申报债权的意思告知保证人。( 担保法) 若干问题的解释第4 5 条就规定了 债权人的通知义务，同时赋予保证人通告抗辩权，即债权人在知道债务人破产时，既 不申报债权，又不告知保证人债务人破产，自己不申报债权但又不放弃保证债权，导 致保证人错过债权申报期限而未能预先从债务人破产财产中得到补偿的，保证人在该 债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。( 三) 保证人必须申报保证债权。 保证人应在收到法院的申报债权通知后1 个月内，未收到通过的应当自公告之同起3 个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交证明材判。 ( 四) 保证人的预先追偿权的行使以保证人必须承担保证责任为前提。保证人是为了 维护其自身权益行使预先追偿权，如果保证人不承担保证责任，则保证人不可行使预 先追偿权。 ( 2 保证人预先行使追偿权的范围 保证人预先行使求偿权的范围应与保证人承担保证责任的范围相一致。保证人的保 证范围一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的，从其约定，如果保证人所担保的债权有债务人可免责之法定事由，保证人应在 申报债权时，将免责的部分减掉。如果同一债务有两个以上保证人，则按各保证人之f 日j 参见( 担保法) 若干问题的解释第4 5 条。 是否承担连带共同保证责任分二种情况：一种是，如果保证人之间约定了各自承担的保 征份额，那么各保证人申报的债权以约定份额为限；另一种是，各保证人承担连带保证 责任，则预先追偿权由全体保证人共同享有。“ ( 3 ) 保证人预先行使求偿权的效果 保证人预先行使求偿权后，即可参加对破产财产的分配。清算组将属于破产财产 中可供分配的部分变现后所得的金钱，按照清偿顺序，按所占债权总额的份额，逐分 配。在分配后，保证人的求偿权可能全部满足，也可能部分满足，甚至可能分配财产为 零时，债权人( 包括保证人) 为零受偿。如果求偿权能全部实现，那么保证人可以在其 承担保证后得到补偿。如果求偿权部分不能实现或全部不能实现，那么保证人就必须承 担因此带来的风险损失。 4 求偿保证 求偿保证是对保证人将来因承担保证责任而产生的求偿权所为的保证。求偿保证的 对象一般为保证人对于主债务人的求偿权。求偿保证一般被认为是反担保的一种。求偿 保证与一般保证一样，具有附从性和补充性，同样以主债务的第一保证债务之成立为前 提。因其为将来之保证，并以将来求偿权的成立为具体负责之条件。故求偿保证的成立， 须有特别约定，否则可能被推定为对原来主债务所为之保证。4 如果保证人与求偿保证 人设定了求偿保证，则保证人实现求偿权除了可以向主债务人主张外，还可以向求偿保 证人主张。如果求偿保证人是一般保证，保证人可以在主债务人的财产经强制执行仍未 果时，向求偿保证人主张求偿权；如果求偿保证人与主债务人承担连带保证责任，则保 证人可任选主债务人或求偿保证人，主张求偿权。求偿保证为保证人实现求偿权提供了 有力的保证，使保证人免除了后顾之忧。但求偿保证人如何向主债务人求偿? 因为，此 时主债务人己无财产可执行( 特别是对一般求偿保证人而占) 。所以，求偿保证人往往 会担负更大的风险。 5 保证人承担赔偿责任的追偿权 ( 担保法) 若干问题的解释第9 条规定，“担保人因无效担保合同向债权人承 担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内。要求有过错的反 参见( 担保法) 若干问题的解释第4 6 条。 孙鹏、肖厚国担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版，第7 页。 担保人分担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另 行提起诉讼。”这是肯定了无效担保的担保人在因过错承担民事赔偿责任后，有权向债 务人进行追偿或要求反担保人分担责任。司法解释采取这样的方式来肯定无效担保人的 追偿权，其本质上是认为无论是有效担保还是无效担保，债务人均为最终责任人。 无效担保的担保人承担的赔偿责任，性质上属于缔约过失责任，司法解释肯定担保人可 以向债务人追偿，丌了过错责任仍得追偿的先河。保证人承担的责任是原属于主债务人 的责任，所以债务人应当是最终的责任者。保证人所承担的责任与所享有权利相比通常 不成比例。即使在合同无效时，保证人因其过错承担的保证责任也很可观。如果不允许 保证人向债务人追偿，不符合公平原则的要求，保证合同的无效，往往债权人、债务人、 保证人三方都有过错，保证人在因缔约过失承担了相应的赔偿份额后，应当有权利向最 终义务人债务人求偿。保证人可以直接向债务人追偿，追偿不成还可通过诉讼来解决 问题。 ( 二) 保证人的代位权 我国担保法中没有关于代位权的规定。大多数学者，在考查了国外的相关规 定及台湾学者的相关理论后，认为保证人的代位权是保证人在承担了保证责任后，可以 取代债权人的地位，行使其债权的权利。其成立要件如下：( 1 ) 必须是保证人已经向债 权人承担保证责任；( 2 ) 必须是保证人对主债务人有求偿权，这是因为代位权是为确保 求偿权而设的，所以必须有求偿权才有代位权。具备了上述要件，保证人就可以在其承 担责任的限度内行使其债权。 可见，保证人的代位权是指保证人在承担了保证责任后，代主债权人的位，向主 债务人主张债权，而且是在保证人清偿保证责任的范围内，取代债权人的地位。出于保 证人的代位权与求偿权可谓殊途同归。故有的学者将其合称为“代位求偿权”。因此， 保证人的代位权与民法债权中的代位权是不相一致的。根据合同法第7 3 条的规定： “债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失的，债权人可 以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”那么，保证人是否可以享有 合同法第3 7 条所规定的代位权呢? 我认为，保证人在履行了保证责任后，无论保 证是基于委托关系还是无因管理，保证人均有权以债权人的地位向债务人追偿，这与上 干利明、崔建远( 合同法新论总则) ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年修订版，第5 3 6 页。 2 7 面谈到的保证人代位权理论丝毫不矛盾。保证人除了可以代债权人地位向债务人行使债 权，还可以代债务人地位，在债务人怠于行使其到期债权时，对保证人可能造成损害时， 向债务人的债务人行使债权。 保证人在向债务人行使代位权时，必须符合以下几点要求：( 1 ) 保证人和主债务 人之涮有合法的债权债务关系存在。即保证人替主债务人履行了债务或赔偿了损失，保 证人取得合法的求偿权。( 2 ) 债务人须有权利存在。债务人享有其他债权是日口提条件， 如果债务人没有任何已到期还未主张的债权，则自然不存在代位权的问题。而且，这种 权利还必须是非属于债务人本身的权利。( 3 ) 须主债务人怠于行使其权利。所谓怠于行 使是指应当而且能够行使权利却不行使。如果主债务人在债权已到期，且行使债权无任 何困难的情况下不行使其权利，即可认为是怠于行使其权利。( 4 ) 债务人怠于行使权利 的行为有害于保证人求偿权的实现。( 5 ) 保证人代位行使的范围以其承担保证责任的范 围为标准。 需要注意的是，由于保证人只是代替债务人行使权利，因此保证人代替债务人行 使权利所获得的一切利益归属于主债务人。代位权行使的目的旨在保持债务人的财产， 进而能够满足保证人求偿权的实现。 ( 三) 保证人的免责请求权 保证人基于法定的原因可以向主债务人请求除去保证责任的权利。民法学说认为， 委托人( 主债务人) 对其受托人( 保证人) 有勿使其遭受损害的责任。对已经遭受的损 害，应予赔偿；对将受的损害，应该防止。所以，在一定条件下，如保证合同成立后， 主债务人的住所、营业场所或居所变更导致对其求偿非常困难，保证人可以请求除去其 保证责任。我国法律应当借鉴这一学说理论，对保护保证人的合法利益非常必要。因为， 如果债务人已无力清偿债务，而保证人继续履行保证责任，无疑保证人不能向其求偿。 保证人没有任何利益，却为偿还债务人的债务付出惨重代价，明显是不符合公平合理、 等价有偿原则的。 四、保证人对其他担保人的权利 在一项债权中有时会有数个保证人共同向债权人提供保证，或者一项债权既有物的 担保又有保证，这时候的保证人除了对债权人、债务人享有法定的权利外，对其他担保 人也享有一定的权利。 ( 一) 保证人在共同保证中对其他保证人的权利 2 r 在共同保证中，按照保证人之问对各自承担的份额是否有约定，分为按份共同保i i f 和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的 共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或保证人与 债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。对于按份共同保证的保证人而言，由 于保证人之蒯对各自承担的份额已经协商一致，各自的义务十分明确，所以共同保证人 之i t 日j 没有权利义务关系。各保证人在承担了各自的保证份额后，只能向债务人求偿，而 不能向其他保证人求偿。因此，保证人可以拒绝承担超过其约定份额的债务。 在连带共同保证中，因为均对全部主债务负保证责任，各个保证人无履行顺序上的 先后，均有向债权人履行保证责任的义务。所以，在任一保证人履行了全部保证责任后， 均有权向其他保证人追偿。这就是说，对于已经承担了保证责任的保证人来说，除了有 权向债务人追偿外，还可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 保证人向债务人追偿后，如果有不能追偿的部分，可以要求各连带保证人按其内部的约 定比例分担，没有约定的，平均分担。 综上所述，我们可以总结为，在连带共同保证 中，履行了全部保证责任的保证人，对其他连带保证人的权利有：一、追偿权利，即已 履行了保证义务的保证人可以要求未履行保证义务的保证人承担相应的保证责任；二、 分担损失，无法向债务人追偿的损失，已履行保证义务的保证人可以要求其他连带保证 人分担。 ( 二) 保证人对物的担保人的权利 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保时，保证人或物上保证人承担担保责 任后其他担保人是否应当分担担保人已经承担的责任。我国担保法对此未作规定。 ( 担保法) 若干问题的解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物 的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的 范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以 要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一司法解释肯定了二项内容：一、债权人 在债务人不能履行债务时，有权选择行使保证或是行使担保物权。即保证人和物的担保 参见( ( 担保法) ) 第1 2 条 参见( 担保法) 若干问题的解释第2 0 条。 人之i 训地位平等，没有先后次序。二、保证人和物上保证人之削有相互的追偿权臆：j 分担担保责任。所以，保证与第三人提供物的担保并存时，保证人如果履行了全部担保 的义务，有权i 旬物的担保人追偿，要求其承担应当承担的份额。 五、保证人免除保证责任的法定情形 保证人在某些法定事由出现时，可以免除或减轻保证责任的承担，如保证人在受到 欺诈、胁迫等情况下违背自已真实的意思签订保证合同时，或者有保证期间届满而债权 人不行使权利、债权人放弃物的担保等法定情形时，保证人均可免除其保证责任的承担。 近年来，很多学者写文章把保证人责任免除的法定情形都归入保证人的抗辩权当中特 别是专属抗辩权中，称之为保证期间抗辩权、或者物之检索抗辩权等等。我认为这些所 谓“权利”并非民法意义上的抗辩权，而是当事人可以在诉讼中用来免除其保证责任的 法定事由，并非保证人天然具有的权利，故本文中，对这些令保证人免责的法定事由另 做讨论。但由于这些法定事由，保证人可以在诉讼中据以免除保证责任，姑且也算是一 种保护自身合法权益的“权利”纳入本文，况且从广义上讲，一切用来防御和对抗原告 主张的主张均可认为是诉讼上的抗辩。 ( 一) 保证人由于受欺诈、胁迫而兔责 保证人由于主合同双方当事人恶意串通、骗取保证人提供保证的，不承担保证责任， 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的保 证人也不承担保证责任。关于保证人对因受欺诈、胁迫而违背真实意思所提供的保证不 承担保证责任的问题，由于在保证合同无效的章节中详细阐述，在此不再赘述。但我认 为有必要再讨论一下以贷还贷的问题。所谓以贷还贷是指债权人与债务人在旧贷款未清 偿的情况下，签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。( 担保法) 若干 问题的解释第3 9 条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或 应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷是同一保证人的不适用前款的规 定。”这就是说，在以贷还贷的保证中，如果前贷与后贷的保证不是同一人，而且后贷 的保证人不知道贷款用途是用于偿还以前的贷款的，保证人可以免除责任的承担，因为 债权人和债务人故意隐瞒贷款的真实用途不征得保证人的同意，实际上违背了保证人的 真实意思表示。因为在这种情况下的以贷还贷保证人承担保证的可能是笔死帐，原本就 不能收回，还让保证人在不明真相的情况下提供保证，对保证人不公平。这种行为也可 以适用担保法3 0 条第1 项关于主合同当事人串通起来骗取保证人保证的规定。无 1 0 论适用哪一条，保证人都可以据此主张免除其保证责任。 ( 二) 保证人因主合同债权债务未经其同意而转让、变更的责任免除 债权人和债务人未经保证人的同意而协议将债权债务转让或变更时，保证人可以据 此主张免除保证责任。债权人与主债务人之间缔结的合同，作为保证合同的主合同，弓 保证合同具有极为密切的法律上的牵连关系。由于这种牵连关系，对于主合同的当事人 修改主合同的条款，导致主债务人的义务范围扩大，或者主债务人发生变更却没有征得 保证人的同意，则保证人尽管不是该合同的当事人，却有资格根据保证合同当事人的法 律地位及享有的权利，对由于主合同条款变更所导致的自己保证义务范围的扩大或者由 于主债务人的变更导致自己的保证风险的扩大进行抗辩，对保证人而苦，不仅合同的内 容变化可能导致其责任的扩大，合同主体的变动，例如，债权人转让债权或债务人未经 其同意转让债务的行为，都可能会侵害到保证人的利益。 1 主合同的债权让与对保证人保证责任的影响 在保证期问内，债权人依法向第三人转让主债权时，作为债权人所享有的保证债 权，出于其从属性所决定，保证债权将随之一并转移给新的债权人，在此情况下，保证 人的保证责任并不免除也无需征得保证人的同意，保证人仍在原合同所约定的范围内承 担保证责任。但是，如果保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者 禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。由于保证属于信用担保，是基于人与人 之间的信任关系而产生的，所以应当尊重保证人的意思。当债权人违反与保证人事先的 约定转让债权时，保证人可以行使抗辩权，从而对所转让的债权免除保证责任。 2 主合同的债务转让对保证人保证责任的影响 在保证期间内，债权人许可债务人转让债务的，是否取得了保证人的同意，将会产生两 种法律后果。若取得了保证人同意，则保证人应对原债务承担保证责任；若末取得保证 人同意则保证人对原债务不承担保证责任。而且担保法规定：“应当取得保证人书 面同意。”。担保法司法解释第2 9 条还进一步规定：“保证期间，债权人许可债务人 参见( 担保法) 若干问题的解释第2 8 条。 参见( ( 担保法) ) 第2 3 条 转止部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保 证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”同债权的转让不同， 债务的转让必须经保证人的同意，才对保证人发生效力，使保证人继续承担保证责任。 保证是保证人对债权人所作出的保证特定的债务人履行债务的法律关系。保证人之所以 愿意为债务人作保，往往是基于保证人对债务人资信状况的了解，或存在某种特殊关系， 对债务人有了一定的信任，如果这一债务未经保证人的同意而转让给了第三人，则失去 了前述的信任基础，也违背了保证人的意愿。如果债务只是部分转让，那么承担债务的 主体( 即债务人) 就成为多个，保证人对原债务人并未转让的部分债务以及经过其同意 转让的部分债务仍然承担保证责任，而对未经其同意转让的债务则不承担保证责任。还 有一种情况，法律未明确规定，在实践中存在的，即原债务人并不脱离债务关系，而由 第三人加入债务关系与债务人共同承担债务。我认为，在这种情况下，保证人的义务非 但没有增大，反而有所减轻，故保证人没有理由不承担保证责任。 3 主合同内容变更对保证人保证责任的影响 所谓主合同内容变更，是指债权人和债务人在不改变主合同主体的前提下，在平等协 商的基础上达成协议，对合同的标的、质量、数量、履行期限和其他权利义务条款进行 修改、补充、扩张、限制等。保证期间，债权人和债务人对上述合同内容作了变动未经 保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更以后合同承担保证责任： 如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。简而言之，保证人 对擅自扩大的债务有权提出免责。担保法第二十四条规定：“债权人与债务人协议变 更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责 任。”根据这一规定，只要是未经保证人书面同意变更的主合同，保证人都不承担保证 责任，但事实上有些变动对保证人并没有不利影响，甚至有利于保证人，在这种情况下 如果一概免除保证人的责任，则有失公平。 对担保法第二十四条重新作出了解释， 故( 担保法) 若干问题的解释第三十条 即对未经保证人同意而变更合同的内容的， 按保证人所承担保证责任是否加重而有所不同。如果合同的变更未加重保证人的责任， 则保证人按变更后的合同承担保证责任。“未加重”包括二种情况，一种是内容的变动 参见( 担保法) 若干问题的解释第三十条。 并没有对保证人责任产生任何影响；另一种就是内容的变动减轻了保证人的责任。如粜 合同的变动加重了保证责任，保证人只是对加重的部分不承担责任，对其余部分还是要 承担责任的。 综上所述，保证人对于约定债权人不得转让而转让的债权；以及未经保证人的同 意擅自转让的债务；以及债务内容擅自变更且加重保证人责任的债务，均享有对转让或 加重部分债务免予承担保证责任的抗辩。 ( 三) 保证人因保证期间届满而免责 债权人对保证人的权利为特定的请求权，存在于保证期间。保证期问届满，债权人 若不向保证人主张权利，保证债务归于消灭，保证人不再承担保证责任。保证期阳j 属任 意事项，可由保证人和债权人约定。债权人和保证人约定的保证期阳j ，应当自主债务人 的债务清偿期届满后开始计算。如果债权人和保证人没有约定保证期间，则依担保法 第2 5 条、第2 6 条的规定。保证期间为主债务履行期届满之同起6 个月，即保证期间始 于主债务履行期届满之次日，止于保证履行期开始后6 个月届满的当同。如果保证合同 约定保证人承担保证责任直至主债务本患还清时为止等类似内容的，按照担保法司法 解释第3 2 条规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之同起2 年。最高 院的司法解释将保证期问性质定为除斥期间，即“保证期间不因任何事由发生中断、中 止、延长的法律后果。”虽然学者们对最高院的这种定性有许多不同的认识，但是我认 为这一规定却更有利于保护