（国际法学专业论文）对航次租船合同下解除权的研究.pdf

中文摘要 摘要 在缔约自由的原则下，航次租船合同是合同领域一种比较特殊的合同。它构 成了极具国际性的海商法律与惯例体系的一部分，同时又受到各国合同法规定的 调整，因此，包含很多比较复杂的法律问题。本文论述的焦点，航次租船合同当 事人的解约权即为其中之一。本论文先对合同解除权进行一般的概述；其次，重 点针对航次租船合同的解除权进行分析和研究。另外，在论述的方法上，本文除 了一般的叙述与议论外，还比较了我国与英国在这一领域法律规定的异同，前者 是我国的国内法，包括合同法和海商法，而后者，主要指英国的普通法。 关键词：合同解除权；航次租船；解约条款；出租人；承租人 英文摘要 a s t u d yo nt h er i g h t st oc a n c e lv o y a g ec h a r t e rp a r t i e s a b s t r a c t a sw ea l lk n o w , v o y a g ec h a r t e rp a r t y ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa sv c ) i sq u i t e d i f f e r e n tf r o mo t h e rk i n d so fc o n t r a c t s a sa p a r to ft h ed i s t i n c t i v er e g i m eo fm a r i t i m e l a w sa n dc u s t o m s ，a n dg r e a t l yi n f l u e n c e db yt h ep r i n c i p l eo f ”f r e e d o mo fc o n t r a c t a s w e l la se a c hs t a t e sc o n t r a c tl a w s ，w c sc o m p r i s em a n yc o m p l i c a t e dp r o b l e m s ，i n c l u d i n g t h ei s s u eo ft h i sd i s s e r t a t i o n t h a ti s ，t h ev cp a r t i e s r i g h tt oc a n c e lt h ec o n t r a c t i nt h i s d i s s e r t a t i o n ，f i r s t l y ，t h ea u t h o rt r i e st os u m m a r i z et h ec o m m o nf e a t u r eo fr i g h tt or e s c i n d c o n t r a c t s a n dt h e np l a c ee m p h a s i so nv o y a g ec h a r t e rp a r t i e s ，i no r d e rt og i v eac l e a r i l l u s i o no n r i g h t st or e s c i n dc o n t r a c t si nv o y a g ec h a r t e rp a r t y a n dt h ea u t h o rh e r eh a st o p o i n to u tt h a tt h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l yc o m p a r e st h el a w sa n dr e g u l a t i o n so fc h i n aa n d t h o s eo fu k ，t h ef o r m e ra l eo u rn a t i o n a ll a w s ，w h i l et h el a t t e r ，m a i n l ym e a n st h e c o m m o nl a w k e yw o r d s ：t h er i g h tt oc a n c e lc o n t r a c t ；v o y a g ec h a r t e rp a r t y ；c a n c e l i n gc l a u s e ： s h i po w n e r ：c h a r t e r e r 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 ：盟航达担赶金圃王鲣险褪煎硒窒：。除 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同解除权的范围，在本文里它只是宽泛地指在几种情况下合同当事人具有解除合同的权 利，分析在这几种情况下的合同解除权，而此时的合同解除权是有适用范围和限制的。 合同解除权概述 第1 章合同解除权概述 合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的 意思表示而使合同关系即当事人之间的权利义务关系归于消灭的法律行为。合同的解除 有狭义与广义之分，我国合同法采广义的概念，它是指在合同依法成立后尚未履行或者 全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人的约定而使合同关系归于消灭的一 种法律行为，包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约 定解除权。 1 1 合同解除权的概念、类型和特征 任何对合同解除权试图下一个准确定义都是徒劳无功的。作者只是从它的特点和作 用上讲，合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利， 它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权不是特指某一种具体的权 利，也没有一个十分精准的概念来限定合同解除权的范围，在本文里它只是宽泛地指在 几种情况下合同当事人具有解除合同的权利，分析在这几种情况下的合同解除权，而此 时的合同解除权是虿适用范围和限制的。 1 1 1 合同解除极的类型和行使之情形 根据合同法的规定，合同解除权分为约定解除权和法定解除权。 ( 1 ) 约定解除权。约定解除权是根据合同双方当事人的约定而发生的解除权。约定 解除权既可约定由一方享有，也可约定由双方享有，既可在订立合同时约定，也可以另 外订立一个备同约定。只有当约定的解除条件成就时，解除权人才能行使解除权，但约 定的解除合同的条件发生，并不导致合同的自动解除，合同必须由解除权人行使解除权 才能解除也即在发生了约定的解除合同的条件以后，只有享有解除权的一方当事人根 据自己的情况，似出解除合同的意思表示，合同的权利义务才得以终止。解除权人不做 出解除合同的意思表示，即使发生了约定解除合同的条件，合同的权利义务也不得终止， 合同继续有效。当解除条件成就，一旦解除权人做出解除合同的意思表示，合同的权利 义务即告终止，无须获得对方同意。 一2 一 对航次租船合同下解除权的研究 ( 2 ) 法定解除权。法定解除权是由法律规定而发生的解除权，即法律在一定情况下 赋予当事人解除合同的权利。合同法规定当事人可以行使法定解除权的情形有五种。 不可抗力致使合同目的不能实现。因不可抗力解除合同，是指因水灾、火灾、 地震等自然灾害的发生或法律、政令的变化而导致合同的解除。由自然灾害造成合同不 能履行的受灾一方可以通知对方解除合同，且不承担不履行合同的责任。订立合同时， 法律没有设立禁止性规定，合同订立后，法律修订或新法颁布，出现禁止性规定，双方 均可根据修订的或新颁布的法律的规定通知对方解除合同。要注意的是，并非一旦出现 不可抗力均可解除合同，只有在不可抗力已影响到合同目的的实现时，才能导致合同的 解除，如果不可抗力只是导致合同部分不能履行的，一般情况下另一方当事人只能主张 合同部分权利义务的变更，但如果部分履行严重影响当事人订立合同所欲实现的缔约目 的时，应承认其享有解除合同的权利。 预期违约。预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期限届满之前，明示、 默示或以自己的行为表示其将不履行主要债务。主要债务的履行，关系到债权人最重要 权利的实现，关系到订立合同最主要目的的实现，当事人一方无正当理由表明不履行主 要债务，即表明了自己不愿受合同约束的故意，合同对于该当事人已形同虚设，而另一 方债权的实现就得不到保障。在这种情况下，另一方有权在解除合同或要求另一方继续 履行之间做出选择，以保障自己的合法权益。 迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。在此规定下要行使合同 解除权必须具备两个条件：第一，当事人一方迟延履行的是主要债务。即当事人迟延履 行的是最重要的义务，而不是一些次要的、附属的义务。如果当事人一方按照约定履行 了主要债务，虽然一些次要的、附属的义务没有履行，另一方也不能享有合同解除权。 第二，债务人经催告后在合理期限内仍未履行主要债务。“催告”是债权人向债务人请 求给付的意思表示。履行迟延以后，债权人不能马上行使解除权解除合同，还要给债务 人一个催告，给债务人一个合理的宽限期要求其履行合同，在合理的宽限期到来时，债 务人仍不履行合同，债权人才有权解除合同。合同中无确定履行期限的，债权人要解除 合同须经两次催告，第一次是履行合同的催告，债务人不满足催告的要求将负迟延履行 合同解除权概述 责任，第二次才是解除合同的催告，债务人不满足催告的要求将导致债权人解除合同， 两个条件缺一不可。 根本违约，即一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为而使另一方当事人 订立合同的目的不能实现。违约的形式有很多，当事人一方有违约行为并不必然导致另 一方享有解除权，只有在一方违约致使合同目的不能实现即根本违约时，另一方才享有 解除权。区分根本违约与非根本违约一般情况下可以从以下几个层次考虑。第一，从违 约后果整体考虑，是否使对方当事人根据合同期待的利益丧失或失去了合同的目的，致 使合同履行成为不可能或不必要，例如顾客从糕点公司订购一个生日蛋糕，但因糕点公 司迟延履行，过了生日方为交付，而使合同履行成为不必要，糕点公司的行为就属根本 违约。第二，从违约事实的情节予以考尉，违约后果是否使对方丧失所期待的合同利益 可以作为一般性的认定标准。违约方不履行合同义务即构成根本违约。违约方不完全履 行合同义务则不能当然认定根本违约i 而应视具体情况而定。第三，对于不完全履行的 情况，要根据不完全履行中存在瑕疵的部分在合同义务中的地位，结合不完全履行中有 瑕疵的部分在事实上能否补救或即使在事实上可以补救但在对方当事人而言是否已丧 失商业机会等因素考虑。如：标的物权属受限制或处分能力受限制，如该标的物为特定 物，显然可以认为构成根本递约，如标的物属种类物，则应视在合理时间内可否获得替 代物来确定是否构成根本通约；标的物存在品质瑕疵无法修补或无法及时替换、修补的， 可认定为根本违约，虽有瑕疵但不影响通常效用或合同规定的效用的，为非根本违约。 法律规定的其他情形。这一点要从严掌握，必须是除以上四种情形之外，法律 有明文规定可以解除备同的，才发生解除权，才能解除合同，如法律无明文规定则无解 除权。 1 1 2 合同解除杈的行使与消灭 ( 1 ) 合同解除权行使的方法。根据合同法的规定，当事人一方行使解除权，主 张解除合同，只要通知对方即可，也就是说，解除权的行使，只要向对方当事人传达了 自己的意思表示就可以发生解除合同的效力，而不需要以其他方式辅助。对通知的形式， 合同法末作特殊要求，因此它可以包括国际上惯用的声明、要求、请求，也可以根 对航次租船合同下解除权的研究 据具体情况采用任何适当的方式来传达自己的意图，如传真、电报、电子邮件、信函等， 不管采取哪种方式，只要通知送达对方即可，对方接到通知后，合同即发生解除的效力， 而无需被通知人同意。如果对方对解除合同有异议，根据合同法的规定，可以请求 人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规定解除合同应当办理批准、 登记等手续的，应当依照特别程序办理批准、登记手续后，才能产生合同解除的效力， 这是与合同生效要件相对应的。某一合同的解除条件与程序应当与该合同的成立条件和 程序保持一致。 ( 2 ) 合同解除权的消灭。如前文所述，解除权由解除权人单方面行使，只要通知对 方，就可以导致合同关系的消灭，因此它的存在与权利相对人的利益关系甚大。如果有 权解除合同的_ 方，长期享有解除权而不行使，、会使当事人双方因合同产生的权利义务 关系长期处于不确定状态，从而损害交易秩序，也损害权利相对人的利益。这就需要对 该权利加以控制或限制。合同法规定了合同解除权的消灭制度。根据合同法第 9 5 条的规定，合同解除权的消灭有两种情形。第一种情形是期限届满消灭。无论是法定 期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，解除权于预定存续期间届满当然消灭。 当事人行使约定解除权的期限，应明确地写入合同的解除权条款中。为充分保证合同自 由原则的运用，在有法律规定的解除期限时，当事人之间可以通过约定解除权行使的期 限来改变法定解除期限。第二种情形是经催告后在合理期限内不行使而消灭。这是针对 解除权的行使期限法律没有规定，当事人也没有约定而言的。解除合同的情况已经存在， 解除权人没有行使该权利，权利的行使期限又不确定，这就会给权利相对人带来不利， 这样权利相对人就要催告权利人行使解除权，解除合同，以消灭双方因合同产生的权利 义务关系，维护自己的利益。但经催告后多长期限内权利人必须行使，否则解除权消灭， 合同法未作具体规定，只规定为“合理期限”。对此，实践中应根据合同性质、交 易目的和交易习惯来确定这个合理期限，具体情况具体分析，不能一概而论。 1 2 合同解除权存在的意义 在出现合同法第九十四条第2 项到第4 项这种根本违约的情况下，1 再规定解除 权有什么必要性呢? 作者认为规定解除权非常重要，我们说根本违约它是一个很抽象的 合同解除权概述 概念，我们是引用了根本违约这个概念来限制解除权。但是根本违约太抽象了，法官判 断的时候很难掌握。比如说延迟履行，什么叫根本违约，这无法判断，只有用一个催告 程序来解决。逾期违约能不能构成，这要加以限定。因为过去法律没有规定逾期违约能 不能解除合同，上述问题也可以通过其他方法来解决，为什么一定要规定解除权呢，解 约为什么要实行补救? 合同法中的合同责任没有规定解除，如果我们不用合同责任 来补救，比如我们说甲和乙，甲是违约方，乙是非违约方，讲到责任必定是甲要承担责 任，但是讲到补救权是针对乙方非违约方的，在发生解除合同的时候，给他补救但不一 定是他承担责任，这就是解除不能放在责任里面的原因。但也可能是因为解除而导致责 任，给他一种解除权是对他的补救，但并不意味着他行使了解除权就要承担责任。为什 么给他补救，原因在于很多情况下，如集合同的继续履行或者继续存在对于非违约方来 说是一个不堪忍受的负担，这时候解除权的存在和行使就具有了很重要的意义。 1 3 合同解除权的行使方式 合同解除权人是否可以起坼要求解除合同或确认解除合同的效力，不少判决援引 合同法第九十六条第一款对这种诉讼请求予以驳回。合同法第九十六条第一款 规定：“当事人一方依照才法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的， 应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构 ， t 确认解除合同的效力。0 对该条款的理解与适用，有两种观点和做法。否定说主张根据 该法律条文的语义，解除合同是当事人以自行通知的方式进行，排除了裁判机关的参与； 只有相对方可以提煎解除合同异议之诉，合同解除权人不得诉请解除合同或诉请确认解 除合同的效力；影定说主张合同解除权人可以起诉要求解除合同，或起诉请求确认解除 合同的效力。由午两种相反裁判在实践中并存，并对当事人的权益影响差异巨大，有必 要对该问题予以辩析。本文支持第二种观点。 ( 1 ) 否定说的弊端。- 传统以来，裁判机关依照原告的诉讼请求裁决解除合同是理所 当然的做即使在合同法颁布以后，这种做法也占多数。进而合同解除权人要求 1 确认其解除合同的效力的诉讼请求同样被审理并做出实体裁决。反对者指出，此种做法 对航次租船合同下解除权的研究 违反合同法第九十六条第一款的规定：第一、该法只规定了由合同解除权人以通知 的方式解除合同，按照法律的反向解释方法，不得由裁判机关解除合同。 第二，该法规定相对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，按照 反向解释，解除权人不仅无权提起合同解除形成之诉，也无权提起合同解除确认之诉， 关于解除合同效力的诉讼只能由相对方提起。按照法律的文义解释的方法，否定说似乎 无可辩驳。不过，依其观点付之实践，将出现不利于合同解除权人的尴尬的局面：第， 解除权人要求合同解除后相对方的返还或赔偿之诉讼请求没有基础。由于不允许解除权 人起诉要求解除合同或确认解除合同的效力，合同的状态还没有被司法机关的正式认 可，即无法确定合同是有效解除，还是合同解除不合法而继续有效存在。因此，只要相 对方对解除合同的效力持否定态度，解除权人要求合同解除后相对方的返还或赔偿的诉 讼请求就无法得到支持。因为合同解除是返还或赔偿的前提，而该前提尚不确定。皮之 不存，毛之焉附? 第二，依否定说的观点，合同解除权人得依赖于相对方提起合同解 除异议的诉讼或反诉，才可以对解除合同的效力做出最终的结论。然而，相对方是否要 提起、何时提起合同解除异议之诉，解除权人只能焦急地等待。至少在诉讼时效届满前， 相对方都可以不提起该诉讼。在现有的法律框架下，裁判机关可以释明告知相对方可以 提起合同解除异议之诉，但裁判机关不能强制其提起该诉讼或指定提起该诉讼的时限， 也不得因其未提起或未在指定期限内提起合同解除异议之诉而让其承担推定合同解除 有效的后果。这样使得解除权人无法有效行使其合同解除权，处于被动的、尴尬而不合 理的局面。下面举实例说明：重庆市下辖的某市兴建一条滨江路综合防堤工程，业主 方以沿江土地的综合开发利用为对价将滨江路综合防堤工程发包给开发商兴建，合同履 行到中途双方起争议，开发商停止对分包商和施工方的工程付款，以至于滨江路综合防 堤工程停顿下来。由于该工程事关防洪大堤和沿江开发，业主方急速通知开发商解除合 同，并要求开发商及其施工单位撤场。开发商回函对合同解除表示异议。按照当地法院 的做法，合同解除权人不得起诉要求解除合同或确认解除合同的效力，、业主方要求开发 商及其施工单位撤场的请求就有待开发商提起合同解除异议之诉，对合同解除的效力做 出确认后才有可能得到支持。但是，对方迟迟不提起合同解除异议之诉，使得双方合同 处于不确定状态。业主方既无法诉请开发商及其施工单位撤场，也不能诉请确认解除合 合同解除权概述 同的效力，陷入两难困境，进退维谷。从实例可以看出，对合同法第九十六条第一 款的解释差之毫厘，在实践中就会失之千里。否定说对解除权人极为不利。 ( 2 ) 合同法第九十六条第一款是对合同解除权人解除权行使方式及效力的扩大 而不是限制。以合同解除的方式为标准，合同解除可以分为自然解除、通知解除和诉讼 解除。我国法律规定了通知解除而未采取自然解除，法国采取诉讼解除。原经济合同 法、涉外经济合同法和技术合同法均规定解除权人可以在符合法律规定时通 知对方解除合同。“通知”是解除权人的义务，但合同是通知到达对方时解除还是法院 或仲裁机构裁决才发生解除合同的效力，三部合同法都没有做出明确的规定。历来，裁 判机关依照原告的诉讼请求裁决解除合同是通常的做法，实践中也并未怀疑原告是否可 以起诉请求裁决解除合同，也鲜有相对方提起合同解除的异议之诉，实际上形成了合同 的诉讼解除。统一合同法对“通知”的效力做出了明确的规定，即“通知”到达对 方时不仅产生解除合同的效力，还产生对解除的时间之确定效力。由于合同法对通 知的效力做了更为明确的规定，通知解除的方式在民事生活中逐步被运用。通知解除的 优点在于方便快捷，解除权人可以在通知解除合同后，即终止履行其原合同义务而不负 违约责任。通知解除的弊端在于：合同解除的效力没有得到法律的确认，不具有直接的 强制确认力；解除权人可能承担违约的风险。诉讼解除的优点在于合同解除的效力得到 法律的认可，具有直接的强制确认力。诉讼解除的不利之处在于诉讼的滞后性和高成本。 合同法明确规定通知解除的方式，可以有效克服以前诉讼解除合同方式的弊端，但 是只承认通知解除而否认诉讼解除的话，就会使得解除投入处于更为不利的地位。应将 通知解除和诉讼解除结合起来，互相弥补。因此，尽管合同法没有对诉讼解除做出 规定，应当理解为合同法第九十六条第一款是对合同解除权人权利的扩大而不是限 制，合同解除权人有权提起合同解除之诉或确认之诉才，哿合逻辑。通知的形式可以是诉 讼。原经济合同法要求解除权人以书面的形式为通知，统一合同法对通知的形 式未作要求。通知韵形式可以是任意的，书面或口头的在所不问。以诉讼的方式通知并 不违反法律规定，应当视为通知的形式。在学说理解上，提起解除合同并请求恢复原状 或损害赔偿的诉讼，对对方的履行请求之诉提出抗辩，也可以构成解除的意思表示。通 知解除是一种私力叔济方式，诉讼解除属于公力救济之范畴，私力救济无排除公力救济 对航次租船合同下解除权的研究 的效力。纠纷解决机制可分为公力救济和私力救济。公力救济，指国家机关依权利人请 求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。私力救济，指当事人 不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利。法律实证主义认为公 力救济、私力救济泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，两者关系密切，交错互动。 学者认为，在承认区别的前提下，其关联可概括为：第一，私力救济是最悠久的纠纷解 决方式，公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济演变是一个漫长而 交错的过程。两者长期并存，既对立冲突，也交错互补。第二，你中有我，我中有你， 私力救济在法律的阴影下，在法律和公力救济中也有私力救济的影子，私力救济中有公 力因素，公力救济中有私力因素。第三，两者相互转化，一方面是私力救济的法律化， 许多私力救济逐渐被纳入法律框架，另一方面是公力救济的私人化，本由国家垄断的司 法存在私人化现象。正是由于诉讼解除之公力救济方式的滞后性和高成本的不足，法律 赋予解除权人私力救济的权利。按照私力救济与公力救济的关系，既然当事人可以行使 私力救济的权利，理所当然可以要求公力救济。诉讼解除合同或诉讼确认解除效力基于 其公力救济的属性而有优越的地位。 ( 3 ) 正确理解合同解除的国家参与的性质。持否定说者认为，合同解除权的性质为 形成权，不是请求权。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方的意思表 示方式行使，也就是说，实现形成权既不需要进行强制执行，也不需要向法院提出请求。 笔者认为，合同解除权的性质为形成权，但是形成权并不排斥请求权，当事人向裁判机 关要求解除合同时，该请求实际上是形成之诉，产生法律关系的消灭的效果。实现形成 权既不需要进行强制执行，也不需要向法院提出请求这种观点本身并无不当，但是建立 于形成权之上的给付请求权则需要强制执行，故有必要对形成权的成就与否请求裁判机 关进行确认。合同解除权人可以诉请返还或赔偿，对该请求是否支持，裁判机关首先要 对其解除合同的效力进行审理。裁判机关是主动审理，还是依照不告不理的原则对诉讼 请求的事项进行审理呢? 通常，裁判机关仅得就合同的效力问题主动审理，其余的裁判 内容均不能超出诉讼请求的范围。裁判机关主动审理合同解除的效力是否违反不告不理 的原则? 若裁判机关可以主动审理合同解除的效力，依据当事人的请求进行审理则就更 为合理合法。既然裁判机关被动审理合同解除的效力比主动审理更具有合法性，就应当 合同解除权概述 允许合同解除权人起诉要求解除合同或确认解除合同的效力。因此，裁判机关对合同解 除请求或合同解除之确认请求的审理并非是对当事人权利的干涉，而是保护；不是对民 事活动自由的限制，而是辅佐。 如前所述，合同解除产生三种法律效果： 法律关系的消灭。 终止履行原合同义务。 产生返还、赔偿等请求权。 正是由于只注意到合同解除的确认力价值对原法律关系的消灭、解除权人免于 履行原合同义务具有合法性之静态确认，而忽视了合同解除后的更有意义的执行力价值 合同解除后的返还、赔偿等动态的恢复过程，才导致对国家强制力参与当事人合同 解除的意义和性质产生误解。 合同解除权是当事人的一项法定的权利，即法律上的权利。学者认为，所谓法律权 利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以决定做出某种行为的许可和保障手段。 1 9 8 4 年版中国大百科全书法学卷对权利的定义是：“法律对法律关系主体能够做出 或者不做出一定行为，以及其要求他人相应做出或不做出一定行为的许可与保障。”可 见，权利的核心要素之一就是国家强制力的保障，如果没有国家强制力的保障就无从权 利之说。马克思所说：“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律 的生命形式，因而也是法律生命的表现。”马克思将程序与法( 实体法) 的关系比喻为 植物的外形和植物的关系、动物的外形和血肉的关系。没有诉权的权利是不是法律权利， 诉权的实质是请求法律保护的权利。谷口安平认为，民事诉讼是实现实体私权的手段， 实体法规定的权利义务的内容以及这些权利义务存在的本身都能被诉讼法左右，诉讼法 乃实体法之发展母体。既然合同解除权是合同当事人的一种权利，就必须得到国家强制 力的保障，而诉权是官动国家保障的手段。如果否认解除权人起诉要求解除合同或确认 解除合同的效力的权利，其解除权就不具有真正的法律权利的意义。那种裁定不予受理 或驳回合同解除权人要求解除合同或确认合同解除效力的起诉的做法就更值得商榷了。 因此可以得出这样的结论，合同解除权人可以直接诉请人民法院或仲裁机构解除合 同，构成形成之诉。合同被通知解除后，合同解除权人和相对方均可以起诉要求人民法 对航次租船合同下解除权的研究 院或仲裁机构对解除合同的效力进行确认，构成确认之诉。当事人并可以要求合同解除 后的返还或赔偿等给付，或承担合同解除无效而产生的违约责任，构成给付之诉。 航次租船合同的概述 第2 章航次租船合同的概述 2 1 航次租船合同的性质和法律适用 2 1 1 航次租船合同的性质 关于航次租船合同的性质，作者个人认为，并不能因为航次租船合同称为租船合同， 就认为其在性质上属于租赁合同。在航次租船合同中，由于聘用船长、船员的权利由船 舶出租人控制，所以用人权仍在船舵出租人手中，而船舶的营运安排和调度工作，也由 船舶出租人负责。即出租人是通过对人员的聘用和控制从而占有和控制船舶，他只是将 船舶出租出去进行货物运输，并对因此付出的劳务，有权收取运费。所以尽管合同名称 含有“租”的字样，航次租船台同仍是一个完全的海上货物运输合同，而不是财产租赁 合同。正因为如此，航次租船合同在海商法第四章第七节“航次租船合同的特别规 定”中专节规定，而没有在第六章中规定。【1 1 ( 1 ) 航次租船合同的定义及其性质 航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货 物，从一港运至另一鹰，由承租人支付约定运费的合同。航次租船合同按照其中所规定 的航次数来划分，丙分为以下几种形式： 单航次租船合同( s i n g l et r i pv o y a g ec p ) 单航次租错合同是指船舶出租入与承租入所订立的利用船舶完成一个单程航次货 物运输的协t 泓在这种合同下，船舶出租人负责将指定的货物从一个港口运往另一个港 口，在目的蘑卸货完毕后：船舶出租人的合同义务即告结束。 衙返航次租船合同( r e t u r nt r i pv 由y a g ec p ) ”i 间玉琢海商法北京：法律出版社，2 5 0 3 第1 7 7 页 对航次租船合同下解除权的研究 往返航次租船合同，是指船舶所有人与承租人所订立的洽租船舶进行一个来回航次 货物运输的协议。根据这种合同，船舶在完成一个单航次之后，须在卸货港或其附近港 口装上货物，再运回原装货港或其附近港口，船舶出租人的合同义务才能结束。 连续单航次租船合同( c o n s e c u t i v es i n g l et r i pv o y a g ec p ) 指船舶出租人与承租人所订立的洽租船舶在同一航线、同一方向上连续完成两个或 两个以上的单程航次货物运输的协议。在这种合同下，船舶将货物从装港运到卸港以后， 须空载返回装货港( 当然并不排除出租人与其他人订立合同并承揽回程货的情况) ，然 后再从装港运货到卸港，如此完成两个或两个以上的航次，出租人的合同义务方能结束。 连续往返航次租船合同( c o n s e c u t i v er e t u r nt r i pv o y a g ec p ) 指船舶出租人与承租人洽租船舶，在同一航线上的两个港口间完成两个或两个以上 来回航程的运输而达成的协议。在连续往返航次租船的情况下，当事人可就每个单程航 次订立合同，也可就每一个往返航次订立合同，甚至还可订立一个总的囊括两个或两个 以上航次的合同。 上面所述的各种航次租船合同，尽管表现形式各异，但都不能改变航次租船合同的 根本性质。 2 1 2 航次租船合同的法律适用 国际上还没有出现关于航次租船合同的国际公约。租船合同属于海上货物运输合同 的一种，根据经营航线的不同可以分为涉外租船合同和沿海租船合同。在新合同法生效 前，对租船合同进行调整的法律主要包括民法通则、经济合同法、涉外经济 合同法、海商法及交通部颁布的部门规章水路货物运输规则。 在上述法律之中，只有民法通则具有对各类租船合同普遍适用的效力，但民 法通则没有对合同做出系统的规定，只在第四章第一节、第五章第二节、第六章第一、 二节总共用了2 3 个条文对合同问题作了一些零星规定，且主要集中在违约的民事责任 方面，对大量的租船合同问题无法直接调整。 航次租船合同的概述 海商法仅在第四章第七节“航次租船合同的特别规定”对租船合同中的一些主 要条款作了规定并且大多为任意性规定。而对于有关合同的订立、履行、保全、违约责 任等基础性问题缺乏全面规定。 由于上述立法体系安排的特点，致使作为海上运输合同重要组成部分的航次租船合 同在法律适用上缺乏一个统一而完善的准据法体系。因此，实践中许多海事法院或仲裁 员在审理或裁定租船合同案件中遇到问题时无法可依，而只能参考英国法下有关租船合 同的判例法规。这对于我国发展自己的海事审判事业是极其不利的。 合同法的颁布与实施，为航次租船合同中若干问题的统一解决提供了法律依据。 合同法作为一个民事大法，其与海商法实际上是普通法与特别法的关系，因此 在海商法没有相关规定的情况下，合同法中的许多有关合同的新规定都可适用 于涉外租船合同( 合同的准据法为中国法的前提下) ，而对于国内沿海租船合同则直接 受合同法约束。 虽然合同法的实施使许多极易出现的法律漏洞得到了弥补，许多海商法中没有规定 的事项也可以直接在新合同法中我到调整依据，极大地促进了租船合同规则的完善，但 同时这也为海商法学者们带来了一个很大的值得深入研究的课题。即由于合同法中 引入的许多关于合同的新规定，如有关合同订立的要约承诺制度、合同履行中的抗辩权 制度、合同保全中的债权人代位权制度等等，都是一些原则性的粗线条规定，而航次租 船合同作为较专的合同种类，存在着许多与普通民商事合同不同的独特特征，并且租船 运输在海上运输中有者上百年的历史，形成了许多独特的习惯做法。因此，如何在租船 合同中具体的运用、解释这些规则以及解释这些习惯做法的法律性质，同时又符合航次 租船合同特殊性的要求就是急需我们解决的问题，只有这样才能使合同法真正做到为完 善海事合同和海南立法做贡献的目的。 2 2 航次相船合同的订立 2 2 1 航次租船合同的订立 依据合同法第十三条的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式”。 要约和承诺是订立合同必须的两个阶段，也是合同成立的前提条件。租船合同作为合同 对航次租船合同下解除权的研究 的一种类型，其订立同样要经过承诺和要约两个阶段。要约和承诺体现了当事人间具有 订约意图的一种意思表示，因此研究何谓要约、承诺，及其成立的时间对于确定合同是 否成立，成立的时间以及当事人之间的法律责任是违约责任还是缔约过失责任等具有重 要的意义。这也是我们研究一切合同问题的起点。 ( 1 ) 要约和要约邀请 一 要理解何谓“要约”，首先要理解与“要约”极易混淆的另一概念“要约邀请”， 所谓要约邀请，根据合同法第十五条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，他既不约束要约人，也不因相对人的承诺而成 立合同。区分要约和要约邀请的意义就在于界定当事人的法律地位及其行为可能引起的 法律后果。虽然合同法对要约邀请下了定义，但在现实的交易中，当事人很少用文字明 确表示出该意思表示即“希望他人向自己发出要约”因此，如何区分要约和要约邀请 并不是一件容易的事。根据我国的司法实践和理论，主要是从如下的标准来区分；第一， 法律是否有明确的规定，如合同法第十五条明确规定了几种属于要约邀请的行为。第二， 根据当事人的意思表示来看当事人是否有原受其意思表示约束的意旨。第三，订约协议 的内容是否包含有合同的主要条款以使合同的履行成为可能。第四，订约协议是向特定 人还是不特定人发出。以上标准并不是绝对和唯一的。根据合同法第十四条规定： “要约是希望和他人订立合同的意思表示”。“该意思表示应符合下列条件：第一，内 容具体明确；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”可见，要约 是一方当事人以缔结备同为目的，向对方当事人所作的意思表示。并且要约中必须表明 要约经受要约人承谢，要约人即受该意思表示约束。按照一般民法学说的解释，一项有 效的要约一般要包括四个条件。第一，要约是由具有订约能力的特定人发出的意思表示。 第二，要约必须具有订约的意图，但如何判定要约人发出的要约具有订约意图并愿受其 约束呢? 这就要根据要约中所使用的文字及其他具体情况来确定要约人是否有决合同法 在租船合同中适用的若干问题探讨定订约的意图而不是“准备”“正在考虑”或者是附 有先决条件的订约，但这并不要求要约人一定用明确的文字表明要约一经承诺及受约束 的意旨。第三，要约一般需向要约人希望与之订约的受要约人发出。第四，要约的内容 必须具体和确定。 航次租船合同的概述 介绍完“要约”和“要约邀请”的概念后，我们来比较分析一下航次租船合同订立 中哪些行为是要约哪些行为是要约邀请。通常，一份租船合同的订立往往要经过询价、 报价、还价、受盘及编制订租确认书和编制签署租船合同五个部分。 询价( o r d e r e n q u i r y ) 是指租船人根据自己对货物运输的需要将其对所租船舶的基 本要求和货物信息通过经纪人向租船市场中的特定或不特定人发出或者是船东为承揽 货物将船舶的基本状况向租船市场发出。询价一般是向不特定人发出的其内容也不一定 包含完整的期望租船条件，因此不符合要约所要求的内容具体明确。此外询价并没有希 望立即订约的意图，其目的仅仅是希望感兴趣的船东或租家向其发出订立租约的要约。 因此询价在合同法下应视为要约邀请，对当事人并没有约束力。 报价( o f f e r ) 又称发盘，常指船东或租船人收到询价后，根据自己的具体情况结合 市场行情，通过经纪人向询价入发出的有关自己所能提供或接受的有关租船条件。租船 实务中，报价一般有三种类型。第一种称为意向性报价( i n d i c a t i o n ) 其仅就询价中的要 求提出自己所能给予或希望的相船条件，如有关船舶概况，运费或租金率等，其内容并 不包括所有主要的租船条件并取这种意向性报价往往是同时向多个相对人发出，当事人 也没有明确的愿意以此订约的意图。因此从这些特征中可看出意向性报价并不是一项要 约，而仅是要约邀请，当事人箨不受其约束。第二种报价称为附条件的实盘( c o n d i t i o n a l f i r mo f f e r ) ，即发盘人并刀愿受该发盘的约束，而需满足一定条件后才受其约束。例 如s u b j e c tf r e e ，s u b j e c fo p e n 等等。这种报价明显不具备愿受其意思表示约束的意 旨因此并不符合要约的榭成要件而仅仅是要约邀请。最后一种报价又称为实盘报价 ( f i r mo f f e r ) 。这种报价与前述：两种报价最大的区别在于这种报价一般附有有效期，根 据合同法第十九条规定z 如果要约中规定了有效期，则在该有效期内要约( 报价) 是不 可撤销或变更的。这出表明在该有效期内报价人愿受该意思表示的约束。并且这类实盘 报价中一般都包括有订立租约的主要条款。因此该类实盘报价应属于合同法下的要约【2 】。 1 2 】杨良宜国际耐务游戏规m 0 一英国合约法( 修订版) 北京：中国政法大学出版社。2 0 0 0 第1 3 页 对航次租船合同下解除权的研究 ( 2 ) 承诺 承诺的法律效力在于要约一经承诺并送达于要约人时( 中国法下) ，合同成立。因 此。研究并理解何谓有效地承诺对于认定合同成立与否有重要意义。根据合同法第二十 一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。同时，其第三十条又规定：承诺的内 容应当与要约的内容致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。可见， 根据合同法的规定，受邀约人只要对要约中的实质性的内容表示接受，即视为有效地承 诺。在租船合同的订立过程中，受盘( a c c e p t a n c e ) 既是承诺，它是船东和租船人经过反 复的报价、还价、直到双方对合同主要条款意见一致，由一方当事人对受盘所列条件在 有效期内明确表示接受的行为。对此问题，英国法律有不同的规定。英国法采用镜像原 则( m i r r o rr u l e ) ，要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容。即承诺必须是无条件的， 不得限制、扩张、或者变更有约的内容，否则，不构成承诺，而视为对原要约的拒绝并 做出一项新的要约，或称为反要约，这在租船中称为还盘。而美国法对此的规定与中国 法类似，根据美国统一商法典的规定，其认为承诺“只要在一段合理的期限内发出， 即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力”。由此可 见，在租船实务中当受盘人对实盘中的非实质性内容做出变更时，在英国法下，该受盘 仅是新的要约或称为还盘【3 1 ，而在中国法下，除非要约人根据合同法第三十一条的规定 对该非实质性变更及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的 以外，该受盘即是有效地承诺，可约束当事人。合同的内容以该受盘的内容为准。由此 可见，从法律上区分实际性内容和非实质性内容的意义在于认定当事人的受盘是一份承 诺还是新的要约。而在实务中，当事人区分实质性内容和非实质性内容的意义在于可以 明确自己的法律地位和权利义务，如果受盘人对实质性内容做出变更，作为一项新的要 约，发盘人可以不予回复，而原要约也自动失效。但如果受盘人是对非实质性内容做出 变更，此时发盘人如果不想原要约生效则有义务及时向受盘人发出表示反对的回复，否 埘杨良宜国际商务游戏规则一英国合约法( 修订版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，第1 3 页 航次租船合同的概述 则原要约生效。因此无论是对于从事实务的业务人员还是法律工作者来说，区分哪些内 容是实质性内容，哪些是非实质性内容都是十分重要的。 ( 3 ) 实质性内容 那么，哪些内容属于合同中的实质性内容昵? 所谓实质性内容是指未来合同中应当 具备地重要条款，如果缺少这些条款则未来的合同就不能成立或者存在重大缺陷。按照 合同法第三十条的解释，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、 履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约 中的上述条款做出了变更，这样的承诺就不再是有效的承诺，而是新的要约。虽然合同 法对实质性内容的这种列举性规定有助于法院依法办案，减少争议，但这种规定也存在 明显的缺陷。因为不同种类的合同其合同性质不同，所要求的实质性内容也不同。租船 合同作为一种专业性极强的合同尤为如此。例如，在航次租船合同的订立过程中，船东 第一个主要条款报价一般都包括：船东全称，船名及其规范。船舶从性质上来看，只是 运输合同中的运输工具，而非合同标的，