（刑法学专业论文）防卫权及其限制.pdf

内容摘要 防卫权是历来各国法律中都必须涉及的一个十分重要的内容，在一定 程度上影响并可能决定着正当防卫制度的价值取向，历来是实体法理论聚 诉的焦点。本文从防卫权的历史轨迹中，寻找出防卫权在本质上是一种权 利、一种法定的权利，它在客观上具有排除社会危害的特性、在主观的目 的上具有正当性特点且为法律有限地控制；因而是具有合法性的权利。防 卫权从表现形式和社会实践来看，是在特别条件下对国家刑罚权的一种有 效补充，它不等同于私刑它的获得必须具有法律的明确授权，它的实施 必须是为了社会根本利益的需要、为了社会大多数公民的合法权益更有效 地、更及时地保护。由于它的行使往往涉及正义、秩序、自由等社会敏感 问题，因此，防卫权的实施必须具有一定的限制性。正确理解和把握防卫 权的内涵和外延不仅在理论上是必要的，而且在实践中是迫切的。在理论 和实践中，我们必须明确：防卫权在法律中的设立是必要的，但不是绝对 的，防卫权在任何社会中都是有限制的，不受任何限制的防卫权是不可能 找到其自身存在的理论依据、价值依据、政策依据和法律依据的。我们必 须在理论上彻底批判绝对的无限防卫的观点，从立法和司法等多角度全面 规范我国刑法第2 0 条第3 款的内涵、外延及实施细则要求，尽量规范 法律用语，最大限度地杜绝社会对法条的歧义和滥用，还防卫权以本来面 目，否则必然会给社会带来不必要的混乱。 关键词：防卫权限制权利依据 适用 a b s t r a c t d e f e n c ef i g h ti sav e r yi m p o r t a n tp a r ti i v o l v e dj nt h el a wo fe a c h c o u n t r y t os o m ee x t e n ti ti n f l u e n c e sa n dp o s s i b l yd e c i d e st h ev a l u eo r i e n t a t i o n o fl e g i t i m a t ed e f e n e es y s t e ma n di ia l w a y st h ef o c u sa r g u e da b o u ti nt h e s u b s t a n g i v el a w t h i sa r t i c l es h o w st h a td e f e n c er i g h t - - al e g a lr i g h ti ne s s e n c e i nh i s t o r y , r u l e so u tt h ep o s s i b i l i t i e so fh a r m i n gs o c i e t u yo b j e c t i v e l y , h o l d st h e c h a r a c t e r i s t i co fl e g i t i m a c ys u b i e c t i v e l y , a n dm o s to fa l ii ti si i m i t e db yt h e l a w t h u sd e f e n e er i g h ti st h eo n eo fl e g a ln a t u r e f r o mi t sr e f l e c t e df o r m sa n d s o c i a la p p l i c a t i o n s ，i ti sa ne f f e c t i v es u p p l e m e n tt ot h ep e n a l t yr i g h tu n d e rt h e s p e c i i lc o n d i t i o nn o tb e i n ge q u a lt ot h ei l l e g a lp u n i s h m e n ti t sp o s s e s s i o ns h o u l d b ed e f i n i t e l ye m p o w e r e db yt h el a w i t si m p l e m e n t a t i o ni ss u r e l yf o rp r o t e c t i n g t h eb a s i ci n t e r e s t so fs o c i e t ya n dl e g i t i n a t e f i g h t so fm o s tc i t i z e n sm o r e e f f e c t i v e l ya n dp r o m p t l y h o w e v e fi ts h o u l db el i m i t e df o ri t si n v o l v i n gt h es e n s i t i v ep r o b l e m ss u c h a sh u m a nr i g h t s f r e e d o me t ci t i sn o to n l yn e c e s s a r yi nt h e o r yb u tu r g e n ti n p r a c t i c ef o r0 5t ou n d e r s t a n dc o r r e c t l ya n dm a s t e rt h ei n t e n s i o na n de x t e n s i o no f d e f e n e er i g h ts ow em u s tm a k ei tc l e a rt h a ti t se s t a b l i s h m e n ti nt h el a wi s n e c e s s a r yb u tn o ta h s o l u t ea n di ts h o u l db ec o n f i n e d o t h e r w i s e i ti si m p o s s i b l e t of i n dt h eb a s i so fi t se s t a b l i s h m e n ti nt h e o r y 1 , v a l u ep o l i c ya n da w w es h o u l d t h o r o u g h l y c r i t i c i z et h ev i e w p o i n to f a b s o l u t e l y i n f i n i t ed e f e n e ei n t h e o r y , s t a n d a r d i z i n gl a wt e r m sa n dn o r m a l i z i n gi n t e n s i o n , e x t e n s i o na n dc l a i m s o fi m p l e m e n t i n gd e t a i l e dr u l e so fa r t i c l e2 0 ，s e c t i o n3o ft h ec r i m i n a ll a w a c c o r d i n gt ol e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e a t t h es a m et i m ew es h o u l da v o i d a m b i g u i t ya n da b u s et ot h el e g a lp r o v i s i o na n dr e s u m et h ee s s e n c eo fd e f e n c e f i g h to t h e r w i s eu n n e c e s s a r yc o n f u s i o nw o u l db eb r o u g h ta b o u t k e y w o r d s ：d e f e n c ef i g h tr e s t r i c t i o n f i g h tb a s i sa p p l i c a t i o n 2 引言 由人类社会的发展史可知，人类存在着一个从动物进化到类人猿、经 过类人猿再进化到原始人直至现代人的过程。人和动物一样，具有一定的 由先天或者遗传的机制所牢固地控制着的生物本能。动物具有的某些本能 例如防卫或反击的本能，在由之进化而来的人类身上，本能地、自然地得 到了延续。防卫、食欲和性欲被生物学家和人类学家公认为是一切生物所 共同具有的三大本能。所以，防卫是人类社会维系个体和族类的生存和延 续的必备条件之一。但人类从脱离动物界的那一天起，其防卫或反击的本 能就与动物的防卫本能发生了质的分离。正如前苏联历史学家谢苗诺夫指 出的：“如果动物的这些和那些生物本能是惟一的，因而也惟有这些本能才 是支配它行为的动因的话，那末人的本能则隶属于另外一些动机，这些 动机的根源不是在他的肉体组织中，而是在他为其成员的那个社会有机体 的结构中。”“人类满足防卫卒能的方式根本不同于动物动物依赖于个 体的防卫本能以适应自然环境，并且凭借着这一防卫本能以使其免受或者 少受来自其他动物的侵害。而人类为了在发展过程中脱离动物状态实现 自然界中的最伟大的进步，还需要一种因素：以群的联合力量和集体行动 来弥补个体自卫能力的不足。所以，动物始终摆脱不了生物学的自然法则的 影响和控制。而人类则依靠社会力量以弥补个体防卫的不足，以社会为中 介，在社会的影响和控制下满足其防卫的生物本能。人类的防卫本能从根 本上说，是受大脑的控制和理性支配的，在人脱离了动物之后，人虽然也 是生物学上的存在物，但其在现实性上、在本质上则是一切社会关系的总 和，其突出的特性就在于他的社会本性。而动物的防卫本能则不受任何理 性的约束，纯粹是一种自然的冲动。正如卢梭所言：“在我看来，任何动物 无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在 一定程度上对于一切企图毁灭它或干扰他的东西实行皇卫。在人体这部机 器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：在禽兽的动作中，自 然支配一切，而人则以自由主动者的资格参与其本身的动作。因此，禽兽 1 9 ( 前苏) 谢苗诺夫；t 婚姻和家庭的起源中国柱会科学出版社1 9 8 3 年版第7 s 页 ，9 陈兴怠：刑法适用总论) ( 上册) ，法律出版社1 9 9 9 年版第2 9 9 贾a j 虽在对它有利的时侯，也不会违背自然给它的规则，而人则往往虽对自己 有害也会违背这种规则。“ 在原始社会为了弥补个体防卫的不足，以血缘为基础的人类社会自 然而然地形成了人类群居的原始形式氏族部落形式。摩尔根指出：“氏 族既以团结其亲属为其原则，所以它对每一个成员所尽的保护之责，是现 有的任何其他力量都办不到的。”。在这个意义上我们可以说，氏族是为 了满足人类的防卫本能而出现的原始的社会组织。在以血缘为维系人与人 之间关系的天然纽带的氏族社会，凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。 因而从氏族的血亲关系中产生了为全体成员所绝对承认的血亲复仇的义 务。正如恩格斯指出：“假如一个氏族成员被外族人杀害了，那末被害者的 全氏族必须实行血亲复仇。”。后来，随着私有制的发展，氏族制度逐渐瓦 解，血缘关系目益松弛，复仇的对象由侵害者所在的氏族的全体成员逐渐 缩小为侵害者本人。复仇的主体由被侵害者所在的氏族的全体成员逐渐缩 小为被侵害者的家庭成员，血亲复仇演变为私人复仇。在这种情况下，氏 族已经不能向个人提供保护了，氏族制度终于走到了它的尽头。 可见，在人类社会发展的最初阶段，人们的防卫意识还是原始的、自 然的? 本能的反应。在这个时期，人们规范社会行为的方式主要是氏族习 惯而这些习惯主要来源于人们适应社会生存的需要。因此，我们可以把 这一时期称为不成文的自然防卫本能期。 随着不成文法向成文法的变迁，防卫权也随之发生了重要的变革 从不成文的习惯上升为成文法的规定。随着氏族社会的败落，人类社会进 入了阶级社会，建立了国家。国家区别于氏族组织的一个重要特征就是公 共权力的设立，而刑罚权就是这种公共权力的最主要的内容之一。国家通 过惩罚犯罪的刑罚手段，在名义上向全体成员提供了法律保护。因而，国 家行使刑罚权结束了以复仇作为防卫形态的历史，刑罚成为人类满足防卫 本能的文明形态。但是由于在阶级社会里，社会的生存条件是统治阶级 “【法】卢梭；论人类不平等的起源和基础李常山译商务印书馆1 9 9 6 年版，第8 2 页。 。【美】摩尔根：古代社会( 上册) 商务印书馆1 9 7 7 年版，第6 8 顶。 。马克思恩格斯选集，第4 卷第8 ，厦。 2 所赖以存在的生活条件，刑罚不过是统治阶级为维护其统治秩序而采用的 一种手段而己。刑罚在一定程度上是复仇的文明形态。但它并没有完全取 代复仇。古代刑法在某些特定的情况下，也允许私人复仇，使复仇合法化， 成为刑罚的一种补充形式，这就是私刑。“在这一时期，人类的防卫本能己 不再是自发的、本能的，而逐步具有了社会的属性，它不仅受人类理性的 控制和支配，还要受法律的制约。当个人对外来侵害进行抵御或反击的行 为对社会有利时，立法者就赋予这种行为以合法的性质，法律就承认这种 权利，并保护这种权利；反之，当立法者认为对外来侵害进行抵御或反击的 行为可能危及社会时，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍耐。可 见，防卫权由个人的防卫、氏族部落的防卫发展成为整个社会意识所认可 的权利，防卫行为由私人报复行为发展成为合乎社会利益的法律行为的演 变过程不能不说是一种质的飞跃。 在具有典型代表意义的吉罗马，刑法把犯罪分为公罪和私罪。公罪又 称公犯，按罗马法学家的解释，是指违反了整个国家利益的行为；或者目 的虽为侵犯个人利益，但违反了统治阶级的共同利益的行为。对于公罪应 由国家行使刑罚权，不允许私人报复。私罪又称私犯，是指违法加害于他 人的人身或财产的行为。对于私罪，一般采取损害赔偿的方式处理。但国 家同时也赋予私人对于某些私犯( 例如盗窃等) 就地惩处的私刑权。假如 罪犯隐藏起来，受害人则可以进行搜查。对于夜盗或白日持凶器行抢者 允许当场杀死。显然，在古代西方，私刑是私人代行国家的刑罚权，是刑 罚的一种补充形式，只是在某些特定的情况下它才具有合法性。这也就是 说，防卫权的行使不具有随意性，其行使的范围、对象及限度都要受到法 律的严格制约。因为，如果广泛的允许私刑，其结果势必会削弱国家的刑 罚权，并且会危害统治阶级赖以存在的社会秩序，造成社会动乱。因此， 在“法律机构发达以后生杀予夺之权被国家收回私人便不再有擅自杀 人的权利，杀人便成为犯罪的行为，而逐渐被禁止了。”。 一。陈兴良：刑法适用总论( 上册) ，法律出版杖1 9 9 9 年l 鬏第3 0 l 页。 m 陈兴良主编：刑事法评论( 第2 卷) 中国政法太学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 5 页。 。 盟同祖：中国法律与社会中华书局1 9 8 1 年版，第7 0 页。 在中国，关于防卫及其限度的最早记载见于尚书。尚书舜典 中的“眚灾肆赦”一语，就包含有因饥谨或者复仇杀人吃人不论罪处刑的 观念。这一史料证明，在虞舜以前，只耍是因饥饿或者复仇杀人吃人的， 都不认为是犯罪，不受刑罚的制裁。这是原始社会时期遗风余俗的反映。 虞舜时期对此稍做限制，规定”怙、终贼，刑”。其含义就是因饥饿或者复 仇二次杀人吃人和一次杀吃三人的，”僦耍受到刑罚的制裁。这就为防卫限 度规定了明确的尺度。周礼地官司徒调人亦云：“杀人而义者，不 同国，勿令仇，仇之则死。”其含义就是：杀人而义者，不经审判机关论罪 处刑只是避诸国外，在这种情况下，杀人而义者不仅可以不死，而且不允 许被害人的亲属报仇。 及至封建社会，法律对防卫的规定更加详尽、广泛而系统。防卫作为 一项法律原则已在司法实践中得以运用。左传中记载了这样一个案例： 郑国游某强奸他人之妻其夫杀死游某以使其妻免遭强奸。郑国执政子产 认为游某咎由自取，不准游氏复仇。从这里我们可以看到，中国古代防卫 权的行使，不仅可以为使本人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害、 而且还允许在他人的人身或者其他权利遭受正在进行的不法侵害的情况 下，防卫人出于社会道德义务和法律义务可以对不法侵害人实行防卫。尤 其是对侵犯住宅者相关法律规定的更为明确。汉律规定：“无故入人 室宅庐者，上人车船牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”意思是说， 没有正当理由未经主人同意，进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地 方，侵犯人身自由的，当时打死是无罪的。其中牵引人欲犯法，即为侵犯 人身自由。而集我国封建社会法律之精髓于大成的唐律盗贼关于： “诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤 者减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。” 的规定，被认为是我国封建法律关于防卫权规定的典范。由此可以看出， 及至隋唐以后。我国关于正当防卫、防卫过当的规定已逐步健全和完善起 来防卫的限制也逐步地规范和严格起来。 进入2 0 世纪以后随着西方社会从自由竞争向垄断的转变，经济危机 ” 宁汉林、魏克家：中国刑法简史，中国检察出版社1 9 9 9 年版第1 2 6 页。 4 频频发生。于是，从资产阶级自身的利益出发，资产阶级纷纷放弃以往的 自由放任学说，转而关注国家干预主义要求国家对经济进行干预和调控 的呼声日益高涨。与此相适应，法学家们的意识也在悄然发生着变化，法 律制度和法学理论也面临着重大的转变。法的社会化问题己成为大势所趋， 一种以社会利益为本位的法律逐渐取代了启蒙时期的以个人权利为本位的 法律。反映在防卫理论上就是由过去以个人权利为基础阐发防卫的本质， 发展到以社会利益为出发点阐发防卫的本质。这种理论在意大利学者菲利 那里得到了淋漓尽致的阐述：“正当防卫权利的执行，因为不法侵害者之受 被害者之反响，是取决于法律的与社会的旨趣的；攻击行为是表现行为者 的冒昧性和反社会性，阻止这种力量扩大的人正当防卫者，正是站在 社会利益上和法律利益上以完成他应该执行的法律行为。根据这一理论， 法律之所以允许对侵犯个人生命和财产权利的不法侵害实行防卫，就在于 这种不法侵害具有社会危害性，此种反社会的行为，人人皆得加以防御。 这种以社会利益为本位而建立起来的防卫理论，不象以个人利益为本位的 正当防卫理论那样，将防卫权视为单纯维护个人利益的自卫权，而是将其 看成维护社会利益的法律行为。因而，防卫权的行使，以对社会利益不造 成危害为限；否则，就和不法侵害一样具有社会危害性，同样为社会和法 律所反对和禁止。社会本位的防卫理论导致刑事立法对无限防卫权的否定， 转而规定防卫过当应负刑事责任。甚至主张防卫须出于不得已。例如，日 本刑法第3 6 条对防卫作如下规定：“( 1 ) 为防卫自己或他人的权利，对 于急迫的不正当侵害而采取的出于不得己的行为，不处罚。( 2 ) 超过防卫 限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”1 9 3 7 年的瑞士刑法典 规定：“任何人为反击对自己或他人之违法攻击或此种攻击之威胁所实行之 适合该种情况的适当防卫乃是正当防卫。” 通过以上关于正当防卫制度和防卫权发展演变的历史考察不难发现， 防卫权从其萌芽、发生到发展，都是与人类社会从人治到法治的历史进程 基本上同步演进的。尽管不同国家在不同的历史发展时期，对防卫权的规 定有所差异，但始终贯穿着的一条清晰脉络则是：社会文明程度越高、法 。僚鹏飞：比较刑法纲要商备印书馆1 9 3 6 年版，第1 2 5 页。 5 律越发达完备、法治的精神越是深入人心，公民防卫权行使的范围也就越 来越狭小。有学者将这一基本规律概括为：原始社会的自然防卫本能时期 奴隶制封建制时期的有限防卫时期资本主义社会前期的无限防卫 时期2 0 世纪后资本主义社会的防卫权的严格限制时期。、。 陈兴良主编：刑事法评论( 第2 卷) 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第2 5 i 页。 6 第一部分防卫权的本质及其分类 一、防卫权的本质 所谓本质，一般意义上是指事物的根本性质。防卫权的本质是指防卫 权的根本性质或特征，它是对防卫权本质属性的高度概括。对于防卫权本 质的认识，刑法理论界一直没有统一的学说、存在不同的认识。我们认为， 防卫权从本质上讲是一种权利、一种法定的权利；是公民合法权利在特别 情形下得以及时救济的一种特别方式，是对国家刑罚权的有益补充：是一 种排除社会危害性的有益行为。因而能够得到社会的普遍理解和认可。 ( 一) 防卫权是一种权利、一种法定的权利 防卫究竟是一种权利行为，还是一种免责化行为，中外刑法理论界不 无争议，各国刑事立法也不完全一致。如法国刑法典第1 2 2 5 条规定：完 成特定防卫行为的人不负刑事责任。而德国刑法典第3 2 条第一款则规定正 当防卫不违法。前苏俄刑法典规定对正当防卫者不得适用刑罚。对此，在 刑法理论上主要有两种对立的观点：第一种观点认为，防卫行为就是一种 权利行为。他们从自然法的思想出发，以“天赋人权”、“主权在民”、“三 权分离”、“自由、平等、博爱”等为基石合乎理性地提出了正当防卫的 权利观念。如格劳修斯根据自然法的理论，主张正当防卫是人类与生俱来 的权利。卢梭也认为正当防卫条文是人的天然自卫权的恢复，这种权利是 人在国家社会形成以前所持有的，只在国家社会成立后，公民才开始依据 社会契约将这个权利转让给了国家。“孟德斯鸠则进一步指出：“在自卫的 时候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命 对他来说一样。”窜第二种观点则认为，正当防卫行为不是一种权利行为而 仅只是一种不受法律处罚的行为。这一观念的典型代表是德国刑法学者格 耶耳。在格耶耳看来，防卫行为绝非是无罪它本身是恶的表现，防卫人 。高格：正当防卫与紧急避险，福建人民出版杜1 9 8 5 年版，第7 页。 。i 法1 盂德斯坞：论法的精神( 上册) ，张雁译译，商备印书馆1 9 8 7 年舨- 第1 3 7 页。 7 之所以不受处罚，主要在于攻击之恶与反击之恶相当，二者互相抵消。“。 我们认为，要从根本上解决这一问题，必须首先明确权利的内涵，在 此基础上方能确立权利和防卫的关系。对此，英国学者米尔恩在其人的 权利与人的多样性人权哲学一书中认为，权利概念之要义是资格； 霍菲尔德在其基本法律概念一书中宣称权利一词包含要求、特权或自 由、权力以及豁达这四种情形。从他们的论述中可以得出一个具有共性的 结论即权利就是一种资格，是法律授予这些权利的享有者所拥有的优势。 我国学者一般认为，权利就是国家通过法律规定，对人们可以作出某一种 行为的许可和保障。而启蒙思想家以自然法为其思想武器，倡导天赋人权， 鼓吹正义、自由和平等，其核心和实质就是权利与资格。洛克指出：“当为 了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生 命经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死 侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法 律的判决来救助一个无可补偿的损害。”1 2 。洛克把自己防卫解释为一种正当 的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死 侵犯者。只有这样，才合乎正义。孟德斯鸠【 王指出：“在公民与公民之间， 自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在 紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这 种带有攻击性的自卫权利”。”孟德斯鸠把保障公民人身和财产安全的救济 形式分为两种：第一种是诉诸法律，即采用所谓的公力权利予以救助：第 二种是直接诉诸暴力，即采用所谓的自力方式予以救助。公力救助是保障 公民人身和财产安全的一般形式，是国家刑罚权的具体运用：丽自力救助 则是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产而采取的 暴力手段，是保障公民人身或财产安全的特殊形式。以上启蒙思想家所表 述的这些思想，具有两个共同特点：一是把防卫视为紧急情况下的自力救 助，其目的在于保障本人的生命和财产安全。二是把这种行为视为是上天 甘雨沛主编；刑法学专论，北豪大学出敝社1 9 8 9 年敝第1 2 9 贾。 。l 英l 洛克： 政跪论，下篇，商务印拳馆1 9 6 4 年版，第1 4 页。 ”l 法】盂德斯鸠：论法的精神( 上册) 张雁泽潭，商务印书馆1 9 6 1 年| ；叵第1 3 7 页 赋予的一种权利。与启蒙思想家的观点相比，社会防卫理论虽然也认为防 卫是一种权利、一种法定的权利，是在紧急情况下的自力救助权利。但这 种防卫权不是天赋的，而是国家根据社会需要通过法律的形式加以确认的 其根本目的就是为了更好地保护社会根本利益。 尽管在防卫权的起源问题上存在着诸如天赋人权与社会契约论之争， 但从前述防卫权的演变历史及世界各国刑事立法对防卫制度的普遍规定来 看，现代意义上的防卫已经超出本能防卫的阶段，成为法律授予某些社会 成员所拥有的优势，成为确认和保护某些社会成员的一种特别方式，谁拥 有这种资格，谁就可以享有这种权利。基于此，我们认为，国家行使刑罚 权就在法律上排除了个人对犯罪行为的私人惩罚权，但由于国家权力行 使时的局限性，为真正实现刑法的根本目的，在特别情形下，国家把某些 涉及公民根本利益的权利防卫权授予了公民。防卫权也就成为源于刑 罚权的一种特别权利，具有了权利的特征。 综上所述，我们认为，防卫权实际上就是一种权利、一种法定权利， 而不仅仅是一种不受法律处罚的道德行为。防卫权的实质就是法律赋予公民 面对紧迫的不法侵害而实施的一项法定的特别权利。防卫者击退不法侵害的 行为是在为法律而战，并以此为社会防卫做出了自己的努力与贡献。因此， 黑格尔指出：“侵害( 攻击) 是对法的否定，而防卫是否定之否定”。“ ( 二) 防卫权是公民合法权利得以及时救济的一种特别方式 作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征， 即：防卫权是来自于法律的特别授权；防卫权是自主性的而非强制性的权 利。权利主体可以根据自己的意愿选择是否行使这项权利；防卫权既然是 法定的就只能在法律允许的范围内行使，一旦超出法律允许的范围，即成 为非法而失去法律的保护。防卫权由其所具有的保护社会合法权益免遭急 迫的不法侵害的使命所决定，只能是公民合法权利得以及时救济的一种特 别方式。 首先，法律在赋予公民某项权利的同时，也就肩负起了保护权利正常 。【法l 卡斯东斯特法尼等著：法国刑法总论精义t 罗结珍译- 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第3 5 4 页。 9 行使的义务。一旦公民的合法权利受到侵犯，为了捍卫法律的尊严，国家 理应挺身而出，依靠其自身的强制力制止侵害，及时恢复受到侵犯的权利t 确保其能正常地行使。这种公力救助的形式虽然是相当有效的，但由于其 救济的过程较为刻板和缓慢一旦面对急迫的侵害时，刹那问它便束手无 策，从而也难以有效、及时地保护相关的合法权益。即使事后违法犯罪人 受到了应有的制裁，但毕竟为时己晚，合法权益受到的侵害有时是无法弥 补的，如生命权一旦丧失是永远也无法补救的。因而法律赋予公民特定条 件下的防卫权也就成为一种必要，并具有了一种道义上的合理性，扩大了 权利救助的方式方法，从而也使公民权利的自我救助取得了法律的认可。 其次，防卫权的实施也是对国家权利救助的一种补充。制止不法侵害， 保护合法权益，是国家权利的出发点也是落脚点，更是国家权利存在的意 义和价值之所在。防卫权这种私力救助性的权利，无疑与国家权利之间存 在着一定的矛盾和冲突。从表面上看，防卫权似乎是对国家权利的一种削 弱。但是，法律作为一种规范性的存在，决定了法律对违法犯罪的惩治和 预防永远都是有限的，而不是无所不能的。国家权利的这种有限性，使国 家法律的权威和神圣在某种程度上受到了极大的挑战。为此，国家通过法 律授权的方式承认一定意义上的防卫权的合法性，在一定程度上弥补了法 律的缺憾，维护了法律的尊严，从而实现了在违法犯罪惩治上国家权利和 公民权利的统一，这对于法律的保护力度和打击力度而言无疑是十分有益 的。这正是国家在国家权利之外，允许与国家权利相对应的这种私力救助 性的权利存在的根本原因之一； ( 三) 防卫权是一种排除社会危害性的行为 防卫是相对于侵害而言的，如果侵害是不法的，防卫人所实施的防卫 行为就是制止不法侵害、维护法律尊严的行为。但毕竟防卫人所实施的防 卫行为是一种私人行为为防止滥用私刑、充分体现国家刑罚权的权威， 不断提高国家的民主化、法制化进程，各国对于防卫权的界定都是在不断变 化的。对于哪些行为可以界定为是正当的，哪些行为是过当的或者是非法 的，皆因人们对于防卫权的认识的不同而有所区别。如果要使防卫成为法 律和社会都认可的一种权利，则其前提必须是这种权利的实施对社会是有 益的并且是具有排除社会危害性的。因而，侵害行为的社会危害性是防卫 起因的质的特征，没有侵害行为的存在就没有防卫的现实基础。 从防卫权的表现形式看，防卫权在客观上永远表现为一种损害。因为 防卫权的行使通常都是通过对不法侵害人实施一定的加害行为得以实现 的，因而，对于被防卫人而言，这种行为无疑也是种侵害行为，而且这 种侵害行为在侵害程度上往往也并不亚于被防卫人所实施的侵害行为，有 时电可能会出现重伤或者死亡的后果。因此，有人认为防卫权在客观上不 可否认地也表现为一种害恶，防卫权说白了实际上也是一种以恶对恶的报 复性或报应性行为。不过，由于这种害恶是对邪恶的一种抗衡，是稳定社 会秩序的一种需要，因而才得以有法律加以确认和保护，电因于此防卫权 具有了一种“正”的性质。“我们认为不仅如此。虽然防卫权在表现形式 上是一种损害行为，在客观上不可否认地也表现为种害恶但从防卫权 的主观要求来看，其主观上不仅不具有恶，相反，这种权利在主观上还是 特别要求善和正义的，这种善和正义不仅是对邪恶的一种抗衡，也是人类 社会道德和法律所倡导的，在某种意义上也是稳定社会秩序的一种需要。 因为，防卫行为是针对违法犯罪行为而言的，而违法犯罪行为是对合法利 益的种侵害、是对社会秩序的一种破坏、是对社会道德和法制的一种践 踏。因而，针对违法犯罪行为而实行的防卫行为才能得到社会和法律的一 致认同。这种形式上、客观上的侵害性和实质上、目的上的正当性，构成 了防卫权得以区别于其他权利的最主要的特征。 二、防卫权的特征 特征是指可以作为某一事物特点的突出征象或标志。防卫权作为一项 特别法律权利的特征主要表现为：防卫权的取得必须具有合法性、即必须 具有法律依据；防卫权的实施必须具有目的的正当性；防卫权的实施必须 具有社会排害性；防卫权的实施必须具有限制性。 ( 一) 防卫权的取得必须具有法律依据 自由是人的潜在能力的外在化。人一旦存在就拥有发展的潜在能力。 o i 法i 卡斯东斯特法尼等著：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社19 9 8 年甑，第3 5 4 贾。 在社会中，人是以个体以及由个体集合而成的群体存在的。每个人都要谋 求自我生存和发展，都拥有生存和发展的自我意识。而个体与个体之间、 群体与群体之间、个体与群体之间，由于各自都有各自独立的利益和意志 它们根据各自的需要，都在谋求自己的利益和自身的自由，这种主体之间 的不同需求难免会发生冲突，乃至相互侵犯。这时，自由就存在着被侵犯 的可能，也存在着被滥用的可能，无论哪种情况，都会导致社会个体利益 或社会群体利益的受损，此时r 防卫往往被用来作为反击的第一手段。那 末，防卫人应如何才能使其防卫行为得到社会和法律的一致支持和赞同 昵? 首先需要考虑的就是这种防卫是否是一种法律认可的法定权利。因 为，只有法律才能保证自由不被滥用，也只有法律才能使侵权者得到最为 公正、最为合理、最为有效的制裁。所以，防卫要成为一种权利、成为一 种具有强制约束力的反击手段，就必须首先得到法律的认可和授权。这是 防卫行为受法律保护而不受法律制裁的前提。 对于法制社会的公民而言，法是一种特殊的社会规范，它为人们的行 为规范提供了一定的价值标准或行为模式，并以特定的强制手段保障其实 现。凡法律授权的行为都是受法律保护的合法行为，而无法律授权的行为 则有可能是不台法的行为，都是应当谨慎行枣的行为。防卫权要冲出私刑 的范畴、成为法制国家中公民的项权利，就必须将自己纳入法律的调整 范围，得到法律的认可，并由法律告知人们什么情况下可以实施防卫权、 如何实施防卫权，什么情况下不允许借防卫之名实施侵害行为，从而能更 有效地保证防卫权的行使更有利于社会和法律的需要。应当说，随着制定 法的逐步发达并成为法的主要渊源，防卫权实施的具体耍求也是越来越规 范、越来越严格。 从价值论的角度而言，现代法治国家的法律特别强调体现理智的价值 观。国家通过法律的制定、实施，为社会成员提供确定的和可预见的行为 尺度，以切实保障社会成员的权利和自由，排除各种任意性的干扰，保持 社会秩序的有序发展。为此防卫这种带有较大主观任意性的行为，耍实 现其防卫目的、成为社会所倡导的一种有益于社会的权利也必须纳入法律 的运行和操作之中，借助于国家的权威和法律的尊严而实现其自身在社会 生活领域的价值、反映社会生活中法的价值变化。这样。防卫自身所包含 的某种自由资格的正当性、合理性、可行性借助于国家法律的强制力的协 助才能对相对人的侵权行为产生震- 鼹的、约束性的作用：也只有纳入了 法律的范围，防卫者与侵权者之间的是与非、对与错、合法与非法、罪与 非罪的界限才能从根本上分清。在重视法制和人权的国家法定权利是权 利的主要存在形态。由此，将防卫权纳入法定权利之中，防卫权所具有的 指引功能、评价功能、预测功能、教育功能等功能的实现电就更有保证了。 ( 二) 防卫权的实施必须具有目的的正当性 防卫目的即防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护 国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正 在进行的不法侵害的心理状态。“防卫意图作为防卫构成的主观要件，对于 防卫能否得到社会和法律的认同具有十分重要的意义。在心理学上，认识 是意志的基础，离开了认识逻一前提，就不会有意志活动。防卫权的实施， 如果离开了防卫人对正在进行的不法侵害行为的正确认识，就不会产生正 确的意志活动，防卫行为也就成为一种无意识的随意性的行为，而这种行为 的合法性也就无法通过法律加以确认。因此，没有对防卫目的的正确认识， 就不可能使防卫权得到社会和法律的确认。而要全面把握防卫意图，必须 全面了解和掌握以下两方面的内容：一是必须有明确的防卫认识因素，即 必须有对正在进行的不法侵害的意识；二是必须有防卫的意志因素，即必 须有对正在进行的不法侵害行为进行防卫的决意。防卫的目的( 意图) 是 防卫的认识因素和意志因索的统一。对正在进行的不法侵害的意识是防卫 主观认识的重要内容之一。如果没有防卫的认识，就不会有明确地意志活 动。具体而言我们认为，防卫的目的( 意图) 中的认识因素，主要应包 括以下内容： ( 1 ) 防卫人必须正确、清楚地认识到客观存在的不法侵害。这种认识 包括主观和客观两方面的内容。 ( 2 ) 防卫人必须认准不法侵害人。这是确定正当防卫对象的前提和基 础。 。陈兴良：刑法适用总论，( 上册】，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 2 4 页。 1 3 ( 3 ) 防卫人必须认识到不法侵害的行为正在进行且具有防卫的紧迫 性，如果不果断地采取防卫行为，必然造成国家、公共利益、本人或他人 的人身、财产和其他权利的重大损害。即防卫人应对防卫的时间性和紧迫 性有清楚地认识。 总之，防卫的认识因素是防卫人产生防卫意图的主观基础是对客观 存在的不法侵害的正确反映。没有防卫的认识因素。就不可能产生防卫的 意志，也就没有防卫的目的( 意图) 可言。从而也就不会产生正当防卫 的法律后果。 在司法实践中，某些行为，从形式上看似乎符合防卫的客观条件，但 由于其主观上不具备防卫意图，因而其行为不得视为防卫。这样的情况主 要包括以下两种：一是防卫挑拨，二是互相斗殴。 所谓防卫挑拨，是指故意地挑逗对方进行不法侵害，继而借机加害于 不法侵害人的行为。在防卫挑拨的情况下，虽然存在一定的不法侵害，行 为人【! 三实行了所谓的防卫，形式上看似符合防卫的客观条件，但由于该不 法侵害是行为人通过挑拨故意诱发的，行为人主观上具有犯罪意图而没有 防卫意图，因而其行为不得视为防卫。 所谓互相斗殴，是指参与者主观上具有伤害故意，客观上具有连续的 互相侵害的行为。互相斗殴按其性质的严重程度可分为违法和犯罪行为两 种：违法行为属于情节轻微的扰乱公共秩序的违反治安管理的行为；犯罪 行为属于我国刑法所规定的情节严重的聚众斗殴或者侵害人身权利的行 为。在互相斗殴的情况下，如果把每个人的行为分割开来看，似乎符合防 卫的客观条件，但是，由于双方行为入主观上都具有犯罪意图而没有防卫 意图，因而其行为不得视为防卫。 但是，现实生活是复杂多样的，如果行为人发生了刑法上的认识错误， 其主观上是否具备防卫意图呢? 在这种情况下，又如何对其行为进行正确 地界定呢? 我们认为，所谓刑法上的认识错误，可分为对事实的认识错误 和对法律的认识错误两类。对事实的认识错误，是指行为人对不法侵害以及 不法侵害人的错误认识。其表现形式可分为两种：一是对行为性质的错误 认识。例如，实际上不存在不法侵害但行为人却认为存在不法侵害，因而 4 对臆想中的不法侵害实行了所谓的防卫；二是对象选择的错误认识，即行 为人对不法侵害人发生了错误认识，将没有进行不法侵害的第三者作为不 法侵害人，对其实行了所谓的防卫。以上两种对事实的认识错误而导致行 为人实行了所谓的防卫的情形，不得视为正当防卫。所谓对法律的认识错 误是指行为人对于防卫和防卫过当是否承担刑事责任等防卫行为在法律 上的性质的认识错误。因此，其表现形式也可分为两种：一是假想的犯罪， 即防卫人不知道法律关于正当防卫不负刑事责任附规定，而将本人的正当 防卫行为误认为是犯罪。例如，某甲路遇抢劫犯，一棍将抢劫犯打成重伤， 然后向司法机关投案自首。后经查实，某甲的行为属于正当防卫。二是假 想的非罪。即防卫人不知道法律关于防卫过当应当负刑事责任的规定，误 认为其防卫过当行为不构成犯罪。在以上两种对法律的认识错误情形中， 行为人对于不法侵害都具有正确地认识，并且都实施了防卫行为。前者， 防卫没有超过必要限度，尽管防卫人误认为其防卫行为是犯罪，但其行为 的正当防卫性质并不因此而改变。后者防卫超过了必要限度，尽管舫卫 人误认为其防卫过当不负刑事责任，但其行为的防卫过当性质也不因此而 改变，他仍应对自己的过当行为承担相应的法律责任。也就是说，行为人 对事实的认识错误可以否定其主观上具有防卫意图而对法律的认识错误 则不排斥其主观上具有防卫意图。 ( 三) 防卫权的实施必须具有捧害性 从防卫权的起源及发展历史看，防卫权始终都是为不同社会的法律所 提倡的一种有益于社会进步的权利。防卫行为之所以能够得到世界各国的 普遍认同其根本原因就在于它具有明显的排除社会危害性的特点。防卫 权的实施不仅有助于社会秩序的稳定，也有助于社会正义之风的传播和发 扬，从而电有助于社会公共利益、国家利益及公民个人利益能得到更全面、 更好的保护。 我国刑法对某一行为是否具有社会危害的法律评价是不法侵害。根据 这一特征，即可排除合法行为成为防卫起因的可能性，对于公民根据刑事 诉讼法的规定扭送犯罪嫌疑人的行为，公安、司法机关依法执行拘留、逮 捕的犯罪嫌疑人的行为，他们均不得以侵害人身自由为由进行所谓的防卫， 否则就是抗拒法律的违法行为。正当防卫和紧急避险都是合法行为，因而 对正当防卫和紧急避险也不能实行反防卫。如果行为人明知对方是正当防 卫或紧急避险，而对其实施了所谓的正当防卫，则应对其所造成的损害承 担相应的法律责任：如果行为人不知对方是正当防卫或紧急避险，而对其 实施了所谓的防卫，则其行为应视为假想防卫，应按照相关法律规定处理。 即使对方可能是防卫过当或避险过当，由于是在紧急情况下所为，行为人 对此也不可能作出准确及时的判断。因此，对于防卫过当或避险过当也不 宜进行防卫。 至于这里所讲的不法侵害究竟仅仅是指犯罪行为还是包括着违法行 为，我国刑法学界一直存在狭义说和广义说之争。狭义说主张不法侵害应 该是指犯罪行为，即要求只有当某一行为的社会危害性达到犯罪程度时， 才能成为正当防卫的起因；广义说则认为不法侵害除了指犯罪行为外还应 包括违法行为。“我们认为，无论是从理论角度还是从司法实践角度，广义 说应该更符合立法的精神。因为违法行为和犯罪行为在紧迫情况下是不易 区分的。如果对不法侵害要求过严的话，不仅不利于公民奋起保护公共利 益、本人或者他人的人身和其他权利同时也会使立法的精神大打折扣。 因为某一不法侵害在危害结果尚未发生之前，其性质和程度是难以确定的。 例如，某甲抡棍向某乙打去，在将打而未打之际，是很难断定是违法行为 还是犯罪行为的，但不法侵害则是客观存在的。如果此时已经形成侵害的 紧迫性，我们就不能苛求某甲在确定不法侵害己构成犯罪以后才能对乙实 行防卫。可见在不法侵害正在进行的过程中，违法行为和犯罪行为之间没 有不可逾越的界限，违法行为在量上超过一定的限度就会转化为犯罪行为。 因此，我们认为，无论是违法行为还是犯罪行为，只要形成了侵害的紧迫 性，就可以成为防卫的起因。 防卫行为根据法律的要求必须针对紧迫的侵害。据此，我们可以正确 解决对不作为犯罪能否实行防卫的问题。由于不作为的行为人通常是能够 通过其他方法有效防止危害结果发生的，但他没有积极有效地去加以有效 防止，才致使危害结果发生的，因而，不作为犯罪不能形成侵害的紧迫性， ”陈兴良：刑法适用总论( 上册) 法律出版社1 9 9 9 年版，第3 2 9 页。 1 6 对不作为犯罪不能实行正当防卫。毕竟，对不作为犯实行所谓正当防卫， 造成其人身伤亡并不能免除正在进行的不法侵害。至于采用威胁、强制 的方法迫使不作为犯实施其所应当实施的行为，并不能认为是正当防卫， 因为威胁和强制不是我国刑法上所规定的犯罪。至于行为人威胁或强制不 作为犯实施其所应当实施的行为，不作为犯对此反抗而对行为人造成一定 的人身伤害，在这种人身受到不法侵害的紧急情况下，自然可以对其进行 正当防卫。 综上所述，防卫权是一种针对紧迫性不法侵害而实施的特别权利。从 司法实践看，它不但没有违法性，相反其排除社会危害性的特点尤为明显， 因而，一般意义上人们都把它视为是对维护全社会合法利益有利的一种合 法行为。 ( 四) 防卫权的实施必须具有限制性 作为一种法律上的权利，防卫权是自主性的而非强制性的权利，权利 主体可以根据自己的意愿