（刑法学专业论文）论自首中的“如实供述”.pdf

摘要 摘要 “如实供述”，是自首的本质特征，也是自首的实质要件。无论是从理论层 面而言还是在司法实践中，“如实供述 要件都是一个值得深入探讨的问题。 本文拟从对“如实供述 的基本理论进行研究入手，对“如实供述 要件 进行全方位的深入分析。针对一般自首制度和准自首制度下，“如实供述 要件 的不同内容，结合司法实践中出现的疑难问题，分别进行了庖丁解牛式的分析 和阐释。文章主要内容如下： 第一部分，“如实供述 的基本理论。笔者归纳总结认为自首制度的价值取 向是功利优先、兼顾公正，设立目的包括鼓励行为人主动归案、有效实现刑罚 目的、节约司法成本三个方面。同时还对自首制度中的“如实供述 要件在我 国的刑事立法轨迹以及与自首制度的关系进行了相关理论扫描和梳理。本部分 内容为下文对于“如实供述 要件展开具体研究奠定了理论基础。 第二部分，一般自首制度中的“如实供述”。本部分将一般自首制度中的“如 实供述”细分为“如实供述”的时间、主观态度、内容三个问题进行阐述。“如 实供述 的时间最迟只能在一审判决前，同时参考供述时司法机关对犯罪事实 掌握的程度做出认定。“如实供述的成立对于行为人的主观态度没有要求，拒 不认罪不影响自首成立。“如实供述 的内容又细分为“如实 、“自己的 、“罪 行三个方面进行考察，“如实”的判断依据是以客观说为核心的折衷说：共同 犯罪中，不同种类行为人“自己的 的内涵和外延不同，应具体情况具体认定； “主要犯罪事实 就是可以证明行为人行为构成犯罪的基本事实。 第三部分，准自首制度中的“如实供述 。本部分将准自首制度中的“如实 供述 认定问题划分为“尚未掌握 的界定、“其他罪行”的范围两个问题进行 阐述。“尚未掌握”的主体一般是指是指直接办案的司法机关，但是在罪行被通 缉和录入全国公安信息网络在逃人员数据库两种情况下需要做扩大解释，前者 扩大为通缉令发布范围内的司法机关，后者扩大为全国的司法机关。“尚未掌握 的判断标准包含主客观两个方面，客观上侦查机关是否已经掌握了一定量的余 罪的线索证据，主观上是否已经有意识地开始着手调查，而且有了大致的调查 方向。解释和意见关于“其他罪行”的规定存在不严谨之处，在具体案 件应用时，应尽可能通过解释将行为人如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行 摘要 的行为纳入“如实供述的范畴，以弱化解释和意见的负面效应。 关键词：如实供述一般自首准自首 u a b s t r a c t a b s t r a c t f a i t h f u l c o n f e s s i o n , s u b s t a n t i a le l e m e n t s o fs u r r e n d e r e d ，a l s oe s s e n t i a l c h a r a c t e r i s t i c so fs u r r e n d e r e d ，h o wt od e t e r m i n ei tn o to n l yi m p a c t st h ee s t a b l i s h m e n t o fs u r r e n d e r e d ，b u ta l s oi m p a c t sw h e t h e rt h el e g i s l a t i v ep u r p o s eo fs u r r e n d e rc a l lb e a c h i e v e d s u r r e n d e r e dt ot h es y s t e mi sa p r o b l e mw o r t h yf u r t h e ri n v e s t i g a t i o nb o t hi n t h e o r yo rp r a c t i c ei nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e t h i sp a p e rs t a r t sf r o ma n a l y z i n gt h ev a l u e sa n dt h e l e g i s l a t i v ep u r p o s eo f s u r r e n d e r , a n dt h e ng i v e st h ee l e m e n to ff a i t h f u lc o n f e s s i o nac o m p r e h e n s i v e d i s c u s s i o na n da n a l y s i s f o rg e n e r a ls u r r e n d e r e da n dt h eq u a s i s u r r e n d e r , t h ee l e m e n t o ff a i t h f u lc o n f e s s i o nh a sd i f f e r e n tc o n t e n t s ，c o m b i n e dw i t ht h ep r o b l e m so fj u d i c i a l p r a c t i c e ，r e s p e c t i v e l yg i v i n gc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sa n de l a b o r a t i o n t h i sa r t i c l e r e a d sa sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r t ，b a s i ct h e o r yo fs u r r e n d e r i na c c o r d a n c ew i t ht h el e g i s l a t i v es p i r i t a n ds p e c i f i cc o n t e n to ft h es y s t e m ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h a tt h ev a l u eo r i e n t a t i o n o fs u r r e n d e ri s u t i l i t a r i a n 研o r i t y , t a k i n g i n t oa c c o u n tt h e f a i r m a k i n g a c o m p r e h e n s i v es u r v e yo fd i f f e r e n tv i e w so nl e g i s l a t i v ep u r p o s eo fs u r r e n d e r , t h e a u t h o rc o m e si n t oac o n c l u s i o nt h a tt h el e g i s l a t i v e p u r p o s eo fs u r r e n d e ri n c l u d e s e n c o u r a g i n gt h eo f f e n d e rt oj u s t i c eo nh i so w ni n i t i a t i v e ，a c h i e v i n gt h ep u r p o s eo f p u n i s h m e n te f f e c t i v e l y , s a v i n gt h ec o s to f j u s t i c et h r e ea s p e c t s a tt h es a m et i m e ，t h e a r t i c l em a k e sas u m m a r yo ft h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ff a i t h f u lc o n f e s s i o ne l e m e n t t h i sp a r th a sl a i dat h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rs p e c i f i cr e s e a r c ho nt h ee l e m e n to f f a i t h f u lc o n f e s s i o ni nt h ef o l l o w i n ga r t i c l e t h es e c o n dp a r t ，f a i t h f u lc o n f e s s i o nt ot h eg e n e r a ls u r r e n d e r e ds y s t e m t h i sp a r t w i l ld i v i d et h ee l e m e n to ff a i t h f u lc o n f e s s i o ni n t ot h r e ep r o b l e m st od e s c r i b e ：t i m e ， s u b j e c t i v ea t t i t u d e sa n dt h ec o n t e n t t h et i m eo ff a i t h f u lc o n f e s s i o ns h o u l db eb e f o r e t h ef i r s ti n s t a n c ej u d g m e n ta tt h el a t e s t ，a tt h es a m et i m er e f e r r i n gt ot h ee x t e n to ft h e f a c t so ft h ec r i m eg r a s p e db yj u d i c i a lo f f i c e t h ee s t a b l i s h m e n to ff a i t h f u lc o n f e s s i o n d o e sn o tr e q u i r et h eo f f e n d e rt oe x p r e s sr e m o r s e ，p l e a dn o tg u i l t yd o e sn o ta f f e c tt h e e s t a b l i s h m e n to fs u r r e n d e r t h ec o n t e n to ff a i t h f i dc o n f e s s i o ns u b d i v i d e di n t ot h e i i i t h r e ea s p e c t s ：”t r u t h f u l l y ”，o w n ”a n d ”t h em a i nf a c t so ft h ec r i m e ”t oi n v e s t i g a t e ，t h e j u d g es t a n d a r do f ”t r u t h f u l l y ”i sac o m p r o m i s es a i dw i t ht h ec o r eo fo b j e c t i v et h e o r y ； i nt h ej o i n tc r i m e ，d i f f e r e n tk i n d so fa c t o r s 什o w n ”h a st h es p e c i f i ci n t e n s i o na n d e x t e n s i o n ，a c c o r d i n g l yp a r t i c u l a rc a s en e e d sp a r t i c u l a rd e c i s i o n ；”t h em a i nf a c t so f t h ec r i m e ”i st h eb a s i cf a c t so ft h ec r i m et op r o v et h a tt h eo f f e n d e rc o n s t i t u t eac r i m e o n l yr e f e r st ot h eo b j e c t i v ef a c t so f t h ec r i m e t h et h i r dp a r t ，f a i t h f u lc o n f e s s i o nt ot h eq u a s i - s u r r e n d e rs y s t e m t h i ss e c t i o n w i l ld i v i d et h ee l e m e n to ff a i t h f u lc o n f e s s i o ni n t ot h r e ep r o b l e m st od e s c r i b e ：t h e r a n g eo f j u d i c i a lo f f i c e ”，t h eu n d e r s t a n d i n go f ”n o ty e tm a s t e r e d ”，t h ej u d g m e n to f 。o t h e rc r i m e s ”j u d i c i a lo f f i c e ”g e n e r a l l yr e f e r st ot h ea u t h o r i t i e sd i r e c t l yh a n d l i n g t h ec a s e ，b u ts h o u l de x p a n de x p l a n a t i o nw h e nt h ec r i m ee n t e r e dt h en a t i o n a lp u b l i c s e c u r i t yi n f o r m a t i o nn e t w o r ko rw a n t e db yt h el a w t h ej u d g m e n to f 。n o ty e t m a s t e r e d ”i n c l u d e sb o t hs u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ea s p e c t s ，o no b j e c t i v ei n v e s t i g a t i o n o r g a n sh a v em a s t e r e dac e r t a i na m o u n to fe v i d e n c ef o rc r i m eu n d i s c o v e r e d ，o n s u b j e c t i v ei n v e s t i g a t i o no r g a n sh a v ec o n s c i o u s l ys t a r t e di n v e s t i g a t i o n sa n dh a dr o u g h d i r e c t i o no ft h e i n v e g i g a t i o n t h e r ea r e l e a k si nt h e i n t e r p r e t a t i o na p p l i e so f ”i n t e r p r e t a t i o n ”a n d o p i n i o n s ”a b o u tt h e ”o t h e rc r i m e s ”，s ow h e ne x p l a i n i n g o t h e r c r i m e s ”，w es h o u l di d e n t i f yt h eb e h a v i o ro fo f f e n d e ra ss u r r e n d e ra sf a ra sp o s s i b l et o w e a k e nt h en e g a t i v ee f f e c t so f e x p l a i n ”a n d ”o p i n i o n s ” k e y w o r d s ：f a i t h f u lc o n f e s s i o ng e n e r a ls u r r e n d e r e dq u a s i - s u r r e n d e r i v 1 引言 1 引言 1 1 研究意义 自首制度是一项世界性的量刑制度，是刑法的两个基本构成要素之一的刑 罚制度的重要内容。在司法实践中，由于作为法定从宽处罚情节的自首对于行 为人而言具有极大的激励效应，有助于矫正罪犯与控制犯罪，从而其适用较为 广泛。也由此，如何正确、客观地认定自首成为实践中相当重要的问题，理论 上对此进行厘清并提供指导实践的认定标准具有必要性。按照我国刑法的规定， 一般自首的成立有“自动投案 与“如实供述自己的罪行 ( 以下简称“如实供 述”) 两个基本要件，要在实践中正确认定自首，必须要对二者都进行理论上的 深入探讨与解释。不过，由于自首的情况较为复杂，对二者均进行阐析并非一 篇硕士学位论文所能企及，因此，我选取了“如实供述罪行 这一要件，对其 展开理论上的研究。 “如实供述”，是自首的本质特征，也是自首的实质要件。尽管我国司法解 释关于自首成立条件做出了一系列的说明和注解，但在面对错综复杂、日益变 迁的现实情境时，认定“如实供述 存在仍然很多疑难，理论上的激烈纷争从 未得以平息，实践中不同的司法人员因持有不同的观点而产生不同的司法适用， 以至于量刑失衡，损害法律的公正与公平。因此，理论上对“如实供述 进行 厘清、提供统一的认定标准并对其中的疑难问题进行解释具有重要意义。 世界上没有两片相同的树叶，同样，司法实践中也不存在两个一模一样的 犯罪案件。犯罪案件的纷繁复杂性决定了刑罚裁量制度的精准设置与合理运用 举足轻重。在法学界与实务部门极力推崇、大力推进我国刑罚裁量程序改革的 宏观背景下，笔者对我国刑法自首制度中的“如实供述 要件进行一番思考与 探索，期待对于刑罚适用的规范化、准确化、合理化与人性化能够有所裨益。 1 2 研究现状 自首制度一直为我国刑法学界所重视，相关著述颇为丰厚，但是笔者通过 对郑州大学图书馆、郑州大学法学院图书馆以及中国学术期刊网( c n k i ) 1 9 9 7 至2 0 1 0 年国内相关方面文献资料的阅读，发现专门研究自首制度中“如实供述 l 引言 罪行 要件的文献资料并不多。最近几年的文章主要有2 0 0 8 年陈亚飞不如实 供述主观心态能否构成自首，2 0 0 8 年沙云飞自首认定中“如实供述 要件的 理解和适用，2 0 0 8 年王伟华如实供述同种余罪应认定为自首，2 0 0 9 年张阳 关于自首中“如实供述罪行 的几点思考，2 0 0 9 年王飞跃自首制度中“如 实供述”的理解与认定，2 0 1 0 年周少鹏、张敏自动投案并如实供述基本犯罪 事实但否认从重处罚情节可否认定为自首，2 0 1 0 年李伟迪如实供述同种罪不 以自首论司法解释的无效性。在研究生学位论文方面没有专门论述自首制度中 “如实供述罪行 要件的论文，多数是在研究自首制度的论文章节中进行了提 及，比较有代表性有张帆2 0 0 5 年自首的认定与处罚、简国杰2 0 0 7 年自首 若干问题的研究、郭宏伟2 0 0 9 年自首制度研究、王欣恺2 0 1 0 年论我国 自首的认定与完善，何骏烽2 0 0 9 年自首制度及其司法认定中的疑难问题研 究。专著方面，也没有专门论述自首认定中“如实供述罪行 要件的著作，专 门研究自首制度的著作也比较少，典型的如周加海自首制度研究，这也是其 博士论文。 毋庸置疑，这些既有的研究成果在很大程度上丰富和发展了自首制度的理 论研究，在不同时期裨益了自首制度的立法与司法实践，为后人展开相关研究 积累了宝贵资料，具有重要的价值和积极意义。但是，随着自首制度立法与司 法实践的发展，上述研究成果中的部分似以稍显陈1 日。尤其是关于“如实供述” 要件的研究，多数论文在论及时缺乏问题意识和深入挖掘，理论性和针对性不 足；同时，鉴于司法实践中关于“如实供述”要件也尚无明确的认定标准、正 确理解与适用困难的现状，相关研究急需充实。 1 3 研究方法和思路 本论文集规范刑法学研究和刑法解释学研究于一体，二者相得益彰，有效 克服了单纯立足于规范刑法学研究和刑法解释学研究对“如实供述 要件进行 研究的缺陷，对“如实供述”要件就行全方位整体剖析。本课题力求综合运用 实证研究、理论剖析、比较分析、案例分析、文献资料的索引等多种研究方法， 以增强论证的科学性和合理性。论文还将选用一些真实、客观具有典型性和代 表性的实例进行剖析，增强论文的可读性和理论实用性。通过对中外各种关于 “如实供述 要件的理论观点和学说的比较、分析，力求全方位地反映“如实 2 l 引言 供述 要件研究的最新成果，做到博采众家之长，使本论文的论证更严密，更 有力。 笔者认为，要准确“如实供述要件，必须对其进行理论溯源性考察，明 确其理论根基，只有充分做好相关理论积淀，对于具体司法适用问题的认定才 不致出现偏颇。本文将以位于“刑法之上 的哲学思想指导理论研究，以“刑 法之下 的司法实践( 刑事判例、法官释法) 支撑这一研究，对自首认定中“如 实供述罪行 的问题进行探讨。因此，以既往的理论研究为基础，以现行立法 和司法解释中有关“如实供述 要件的规定为依托，充分考虑司法实践中有关 “如实供述 要件理解与适用的种种疑难问题，对“如实供述 要件展开全新 的、更为系统、全面、深入的研究。 2 “如实供述”的基本理论 2 “如实供述”的基本理论 2 1 自首制度的价值取向和设立目的 自首既是行为人犯罪后的一种悔罪表现，又是我国刑法中一项重要的量刑 制度。作为自首整体的组成部分，对于“如实供述 内涵和外延的准确界定离 不开对于自首制度的价值取向和设立目的正确认识。 2 1 1 自首制度的价值取向 自首制度本身是依据“惩办与宽大相结合 的刑事政策设立的，该刑事政策 本身的设立目的就在于分化瓦解犯罪人、提高案件侦破效率、更好地预防和打 击犯罪，毫无疑问是一项充满功利性的政策。所以，依据该项政策设立的自首 制度的功利性也是不言而喻的。通过法律的规定，使行为人1 放下思想负担，通 过自首争取宽大处理的机会，从此不再具有危害社会性，实现刑罚特殊预防的 目的。国家因为行为人的自首得以及时终结案件，尽快地恢复被犯罪行为破坏 的社会秩序，节约了司法资源。受到犯罪行为侵害后，被害人往往有持续的痛 苦和不安，尽快将犯罪嫌疑人抓获归案，有助于减轻被害人的痛苦，最终使国 家、行为人、被害人三方的利益关系得以平衡。因此，从立法精神的角度可以 看出自首制度功利性的一面。 从自首的成立要件和处罚原则，也可以看出自首功利性的一面。具体包括 以下四个方面：无论是刑事立法上还是刑法学理论上，自首都没有要求行为 人内心的真诚悔悟。任何自首行为都必然出于一定的原因，但是无论是什么原 因，都不能作为否认行为人自首成立的根据。在投案时间上，立法本身没有 规定，立法之外的司法解释的规定也比较宽松，只要是在行为人尚未归案之前， 都具有成立自动投案的可能性。在被采取行政、司法强制措施期间，被通缉、 我国刑法 第六十七条对于自首主体的表述为。犯罪分子”、“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告 人和正在服刑的罪犯”，解释的表述为“犯罪嫌疑人”、“犯罪分子”。意见 的表述为。犯罪嫌疑人、 被告人”、。犯罪分子”立法与司法解释的表述不同但含义一致，为了行文的统一和阅读的便利，除了引 用、法律条文、司法解释部分，本文将自苜主体的表述统一为“行为人” 4 2 “如实供述”的基本理论 追捕过程中，在经查实行为人确已准备投案的情况下，在投案途中，都是可以 实施自动投案行为的时间。在投案的方式上，行为人向所在单位等办案机关 以外的单位、组织或者有关负责人投案的，行为人的亲人规劝、陪同其投案的， 都视为行为人自动投案，只要最终将自己置于或者最终置于司法机关的合法控 制之下，并如实供述犯罪事实的，都可以认定为成立自首。从以上三个方面可 以看出，出于预防犯罪的刑罚目的，国家对自首制度的规定是灵活且宽松的。 我国刑法第6 7 条规定：“对于自首的犯罪人，可以从轻或者减轻处罚， 其中，犯罪较轻的，可以免除处罚 。这就意味着，对于行为人判处刑罚，不仅 以犯罪过程中的行为事实为依据，而且要从预防犯罪的角度出发，考虑行为人 犯罪之后的表现，可以进行从轻或者减轻处罚。 自首制度的立法精神和具体内容虽然具有鲜明的功利性，但是同时也要受 到公正性的制约。这在刑事立法中主要表现在以下两个方面：自首的处罚原 则上也体现了报应刑论的观点，对于自首的行为人，只是“可以 从宽处罚， 不是“应当 从宽处罚。“可以 一词的使用赋予了法官在自首行为人的刑罚裁 量方面一定的自由裁量权，意味着对于自首的行为人既可以从宽处罚，也可以 不从宽处罚。应否给予行为人从宽处罚，需要由法官根据具体情况来判断。由 此，让我们看到了报应刑论的影子，看到了建立在公正基础上的功利的影子。 根据罪行轻重，选择能否从宽处罚，在多大程度上从宽处罚，自首情节只是 起着从属、辅助性的效果。相同的自首情节，因为行为人犯罪情节不同，会有 不同的刑罚后果，这就体现了刑罚公正原则的要求。 综上，自首制度的价值取向是功利优先，兼顾公正，是在报应的基础上追 求功利。 2 1 2 自首制度的设立目的 任何法律的制定都有其目的，自首制度也不例外，作为一种刑罚裁量制度， 其设置必然要符合我国刑法的目的并有利于刑罚功能的发挥。围绕自首制度的 目的，理论界有不少见解，形成了名目繁多的学说。笔者认为自首制度的设立 目的可以概括为以下三点。鼓励犯罪人主动归案。实施犯罪行为之后，一般 人往往存有侥幸心理试图选择逃避刑罚处罚。自首从宽制度的设置，给担惊受 怕逃避刑罚处罚的行为人提供了另外一种选择，让其在主动自首从宽与被动抓 获之间做出抉择，自首制度给予了行为人最现实的承诺可以减轻处罚，行 2 “如实供述”的基本理论 为人通过自首行为可以以牺牲较小的价值来换取较大的价值。由于人趋利避害 的基本品性，毫无疑问自首从宽是有利于鼓励行为人主动归案的。有效实现 刑罚目的通行的刑法理论认为，刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪更在于预防犯罪。 行为人投案自首，帮助行为人提前开始接受改造，无法再次实施犯罪，可以使 刑罚惩罚犯罪和特殊预防的目的的实现提前到定罪量刑之前。同时，自首制度 影响量刑的功能可以保证刑罚的公正性，减少犯罪人对抗社会的心理，以降低 犯罪人本身的人身危险性，达到刑罚特殊预防的目的。越早发现、惩罚犯罪， 越有利于刑罚一般预防目的的实现。自首制度的设立可以帮助司法机关及时发 觉和查处犯罪，进而产生警告、威慑社会上的潜在犯罪人的效果，使他们不致 走上犯罪的歧途。相反，若不能将犯罪人早日绳之于法，必将会使一部分有犯 罪欲念的不稳定分子在“犯了罪也没事的心理支配下，走上犯罪道路，有损 于刑罚一般预防的目的的实现。节约司法成本。对国家而言，自首制度有利 于促进行为人投案自首。分化瓦解犯罪以及深挖余罪，省去了抓捕以及侦查的 过程，节约了大量的司法资源。在口供中心主义的理念与体制中，行为人的供 述作为基本的甚至是最关键的组成部分贯穿于刑事司法始终，因此，从诉讼经 济的角度看，行为人向司法机关自动投案，既可以提高司法机关的破案率，也 节约了司法机关的司法成本支出，使国家能够把有限的司法资源运用到其他方 面，在最大限度内实现对犯罪的惩治和预防。刑法设立自首制度，不仅在于行 为人人身危险性的减小，更在于“出于为使犯罪侦查和处罚容易进行的策略上 的考虑 。n 1 2 3 自首中的“如实供述 2 3 1 我国有关如实供述的刑事立法轨迹 新中国成立之后，我国在相当长一段时间内并没有自己的刑法典，只是颁 布实施了一些刑事法律文件，这些文件中零散地散布着一些关于自首制度的规 定，但是都是针对某些特殊罪名的，只能称之为特殊自首制度。刑法典的缺失 导致我国并没有关于自首的一般性规定。 1 9 7 9 年我国颁布了新中国第一部刑法典，并在第四章刑罚的具体应用的第 三节规定了自首制度。但是仅使用了一个法条，寥寥数语对自首从宽原则就行 了规定，对于什么是自首，自首的成立条件并未进行涉及。 6 2 “如实供述”的基本理论 在1 9 8 4 年，为了解决司法实践中层出不穷的关于自首的认定问题，最高人 民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了关于当前处理自首和有关问题 具体应用法律的解答( 以下简称解答) 。解答对于自首成立的条件、如 实供述的内容、自动投案的理解作出了进一步的详细规定，便利了自首制度的 理解和适用。 1 9 9 7 年，修订后的刑法典对于自首的定义、自首从宽处罚的原则、准自首 制度作出了规定，扩大了自首认定的范围，拓展了自首制度的理论视野。但是 立法本身总是有局限性的，面对着司法实践中层出不穷的新问题，条文本身又 开始显得捉襟见肘。因此，在对实践中具体问题进行归纳总结的基础上，1 9 9 8 年最高人民法院发布了关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释 ( 以下简称解释) ，2 0 1 0 年最高人民法院发布了关于处理自首和立功若干 具体问题的意见( 以下简称意见) 。这两个司法解释秉承1 9 9 7 年刑法典的 精神，在继承和吸收之前先关司法解释内容，借鉴理论界争议结果的基础上形 成，对于统一司法实践中关于相关问题的争议发挥了重要作用。 2 3 2 如实供述与自首制度的关系 作为自首的制度的本质特征和实质要件，“如实供述”要件一方面体现了行 为人主动把自己交给国家追诉、承担刑事责任的心理态度，另一方面起到了帮 助司法机关侦破案件、提高司法效率的作用，体现了刑法的设立目的。在一般 自首中，相较于“自动投案”，如实供述是一个制约性的结果，如果行为人自动 投案之后没有如实供述自己的罪行，那么自动投案行为本身就失去了应有意义。 “如实供述要件既适用于一般自首制度，也适用于准自首制度，普遍适 用于自首的各种情形。我国立法关于自首制度的规定是一个循序渐进，逐渐变 化的过程，自首的范围和成立条件都曾经发生过一定的变化，但无论在哪个历 史时期，关于自首制度的规定都离不开“如实供述 要件，“如实供述 要件贯 穿于自首制度立法的始终。 7 3 般自首制度中的“如实供述” 3 一般自首制度中的“如实供述 根据我国刑法的规定，自首有三种情况，第一种是自动投案，如实供 述自己罪行的一般自首：另一种是被采取强制措施或服刑后，如实供述司法机 关尚未掌握的自己罪行的准自首；第三种是规定在刑法分则部分，适用于三种 特定罪行的特别自首。在一般自首制度和准自首制度中，“如实供述要件 有着 各自不同的成立条件。特别自首适用范围和适用时间具有明确限制，即适用范 围仅局限于对非国家工作人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪，适用的时间仅局 限于罪行被追诉以前，除了上述两点之外，在“如实供述 要件的构成方面与 一般自首没有任何差别，因此本文不再单独对其进行分析阐述。下文依次针对 一般自首制度和准自首制度中的“如实供述 的不同成立条件展开分析论述。 3 1 “如实供述 的时间 3 1 1 “如实供述 时间的理解 关于“如实供述”的时间，理论界大致有两种观点，“当即说 认为行为人 应当在第一次接受讯问时就将其所知道的全部事实向司法机关交代幢1 。“判决生 效说 认为，只要在判决未生效前如实供述哪怕是在二审阶段，也应当认定为 如实供述瞪1 。 笔者认为“当即说的观点与自首制度的设立目的相违背，背离了人类“趋 利避害”的本性，不可取。即使供述时间不是在第一次接受讯问时，行为人的 供述也为司法机关侦破案件提供了便利条件，帮助司法机关节约了司法成本， 也是符合自首制度设立目的的供述行为。由于人类“趋利避害”的本性，行为 人实施犯罪行为之后，逃避刑事处罚可以说是一种本能反应，自首从宽制度本 身体现的就是对于人性的尊重，对于行为人超越人类本性行为的褒奖。行为人 自动投案以后，可能出于畏惧、紧张等多种心理因素，无法做到在第一次接受 讯问时就如实供述自己的罪行，这完全是可以理解可以接受的。如果苛求行为 人在第一次接受讯问时就必须如实供述，否则不能成立自首，显然不符合人性 的基本要求。相关司法精神在意见中也有所体现：“犯罪嫌疑人自动投案时 8 3 一般自首制度中的“如实供述” 虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主 动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。 因此，“当即说 的观点不可取。 “判决生效说 认为我国刑事审判采取二审终审制，在二审裁判生效之前， 对犯罪嫌疑人、被告人的责任科处，仍处于未确定状态。犯罪嫌疑人、被告人 尽管有反复，但只要在判决确定之前转而如实供述罪行的，完全符合自首的条 件。“1 笔者认为这种观点亦不可取，二审期间如实供述自己罪行的情况不能认定 为自首，理由如下：第一，如果将自首界定到整个诉讼活动的结束，显然超出 了立法本意和宗旨。因为自首作为量刑的法定从轻情节，通常应在侦查、起诉 阶段得以认定，并在庭审过程中得到核实，即通过接受审查和裁判体现自首的 意义。啼第二，刑事审判二审程序的审查范围应当是一审判决文书所记载的内容 为限，对行为人是否成立自首的审查，即是要对一审裁判认定的自首事实是否 清楚，证据是否确实、充分、合法进行审查。第三，如果将“如实供述 的时 间段延展至二审期间，司法实践中肯定会出现这样一种情况。因为无论是在一 审期间还是在二审期间如实供述都可以成立自首，行为人在一审期间就会抱着 能推则推的心态，不如实供述自己的罪行，直n - 审期间发现自己推脱不掉的 时候，才选择如实供述，这样同样不利于司法机关追诉犯罪，影响司法机关处 理案件的效率。第四，相关司法精神也否定了“判决生效说 的观点，解释 第1 条第2 款规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的， 不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 当然， 立法上的确认尽管不是理论逻辑的来源，也并非评判理论正确与否的标准，但 至少可成为一项经验依据旧1 ，可以表明此种做法更接近于立法与司法中的实践。 笔者认为，根据解释第1 条第2 款的体现的司法精神，如实供述最迟 只能在一审判决前。如果司法实践中对于“如实供述 的时间采用一刀切的做 法，只采用一审判决前这么一个标准的话，就会出现这么一种情况。无论行为 人自动投案之后立即对自己的罪行进行如实供述，还是一开始选择拒不供述， 而后面对司法机关经过多方侦查搜集到的各种有力证据时方选择如实供述，两 种情况的结果都是一致的，行为人都可以被认定为自首，毫无疑问这对于前者 是不公平的。笔者认为，“如实供述 的时间标准同时应参照意见的相关规 定，在行为人后来做如实供述的情况下，应根据其供述时司法机关对其犯罪事 实的掌握程度，分为以下两种情况分别做出不同认定。如果行为人做出如实 供述的时候，司法机关已经掌握了其犯罪行为的一些证据，但是根据已经掌握 9 3 一般自首制度中的“如实供述” 的证据难以认定该犯罪行为就是行为人实施的，对于此种情况可以按照“仅因 形迹可疑被有关组织查询而做出供述 对待，对于行为人的如实供述行为认定 为自首。如果行为人做出如实供述的时候，司法机关已经掌握了其犯罪行为 的关键证据，并且根据已经掌握的证据足以认定该犯罪行为就是行为人实施的， 对于此种情况，可以将行为人的如实供述行为认定为坦白，酌情从轻处罚。 3 1 2 “如实供述”时间的认定 行为人一审期间先是自动投案并如实供述自己的罪行，后又翻供，直n - 审期间又重新如实供述罪行，能否认定为自首? 对此问题，存在两种相反的观 点，一种观点认为不应当认定为自首，另一种观点认为应当认定为自首。笔者 赞同第一种观点，即对此情形不应当认定为自首。理由如下：第一，从法律依 据上来看，根据解释第l 条第2 款的规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供 述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的， 应当认定为自首 可以合理地通过逻辑推理得出结论，认为这种情况是不能认 定为自首的。第二，法律之所以允许行为人在一审判决前仍有选择如实供述自 己罪行的可能，就是因为自首只能在法官裁量刑罚时才能予以最终确定，自首 的认定机关应当是一审法院。将最后期限界定在一审判决前也是给行为人一个 思想斗争的过程和最后选择的机会，这是对行为人负责，但绝对不是无期限的。 如果行为人一审期间仍不如实供述自己的罪行，自动投案行为便失去了法律赋 予的意义。第三，假如没有这样的时间限定，根据行为人在二审期间的变化来 否定一审判决的正确性，有损于于法律文书的权威性和严肃性，也容易客观上 助长行为人那种一审期间能推则推，推不掉二审期间再做供述的规避法律的行 为，不利于鼓励、敦促行为人尽早悔罪，有悖于刑罚目的的实现，不符合自首 制度的设立目的。第四，从刑事诉讼法改判的角度来看，行为人如实供述行为 的变化，只是行为人二审期间行为、态度发生了变化，并非一审判决认定的事 实、证据发生了改变。在一审判决既不存在认定事实的错误，也不存在适用法 律不当的问题，仅有行为人二审期间行为、态度发生了改变的情况下，二审本 身也缺少变更一审正确判决的理由。第五，刑事侦查的目的最终是为了定罪， 如果行为人自动投案并如实供述自己的罪行，但一审期间翻供的话，就意味着 行为人对之前的供述的否认，那么侦查机关围绕行为人供述展开的很多侦查行 为可能就是无效的，对行为人定罪的目的就更难实现，甚至有可能导致行为人 1 0 3 一般自首制度中的“如实供述” 被判无罪，造成司法资源的极大浪费，不符合自首制度的设立目的。 行为人在一审期间自动投案并如实供述罪行，一审判决前未翻供，或者一 审期间虽有翻供，但在一审判决前又能如实供述罪行，被一审法院认定为自首。 进入二审程序或者再审程序之后翻供，能否认定为自首? 对于这种情形，司法 实践中，多坚持维持一审判决，仍认定行为人成立自首。h 1 但也有一些学者认为， 对上述情形不应当认定自首。理由是，行为人原来的如实供述，己经作为直接 证据用来定罪量刑了，其在二审期间翻供，企图使己定案的证据体系遭到破坏， 从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨， 因此，对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。呻1 笔者认为，这种情形应当认定行为人成立自首，理由有以下三点：第一， 认定行为人成立自首并不违背解释的规定，是有法律根据的。因为解释 第l 条第2 款明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人自动投案并如实供述自己的罪行 后又翻供的，不能认定为自首：但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为 自首。”由此规定可以看出，只要行为人能够在一审判决前如实供述自己的罪行， 就符合自首的成立要件，应当认定为自首。如果行为入经过一审法院判决已经 成立自首，那么二审或者再审期间的翻供行为，无法成立自首的事实造成影响， 二审或者再审法院也不能改变一审法院对于自首的认定。第二，根据上诉不加 刑原则，二审法院不得以任何理由加重被告人的刑罚，在这种情况下，取消自 首已无任何实际意义。第三，此种情形下，可以认为行为人以前的如实供述， 已表明了其主观恶性已经减小，愿意主动接受刑罚承担刑事责任，也已为司法 机关查证犯罪提供了便利，而且其在二审或者再审期间的翻供行为，并没有影 响一审判决的严肃性和稳定性。因此，认定其成立自首，从法理上看，也是有 其道理的。 3 2 “如实供述 的主观态度 3 2 1 “如实供述 主观态度的理解 “如实供述的成立对于行为人的主观态度是否有要求，无悔罪心态的“如 实供述 行为能否成立自首，是目前司法实践中一个值得研究的问题。司法实 践中经常出现行为人并无悔罪或悔改之心，只是出于想要得到宽大处理的动机， 或者长期逃避司法机关追捕，惶惶不可终日，生活难以维系的情况下投案自首 3 一般自首制度中的“如实供述” 的情况。对此问题，不仅司法实践中做法不一致，理论界观点也存在较大的分 歧。一种观点认为，缺乏悔罪性的“如实供述 行为不能被认定为自首制度中 的“如实供述 。另一种观点则认为前一种观点在理解上具有一定的片面性，自 首制度的设立目的主要是为了瓦解犯罪行为人，提高刑事案件办案效率，节约 司法成本。客观上主动交代了自己的犯罪事实的行为，使案件得以顺利侦破， 极大地有利于司法机关查清事实，就应认定其自首。 笔者认为，“如实供述”要件不应该要求行为人认真悔罪，原因有以下四点。 第一，我国刑法第六十七条并未将悔罪规定为自首成立的一个条件。第二， 解释第2 条对于如实供述的主观态度也没有要求，并不要求行为人如实供 述的同时一定要认真悔罪，只要行为人有如实供述的行为即可。行为人只要客 观上有如实供述的行为，主观上即使有不情愿的成分，也应当视为满足“如实 供述 的要件。第三，从理论层面来看，无论行为人出于何种动机投案自首， 即使其无悔罪之意，但是至少表明行为人具有承担刑事责任的思想准备，不再 逃避或者抗拒承担相应的刑事责任。第四， “把悔罪动机作为成立自首的条件， 容易使人离开自首成立的客观标准，片面强调犯罪人的动机，从而增加认定自 首的随意性，影响自首的正确认定。 睁1 所以不应将“悔罪心态规定为“如实 供述”的主观态度要件。否则“将严重有损自首制度设立之鼓励犯罪人悔过自 新，节约国家司法资源的积极功效，并有可能因此导致自首制度之运用过程中 出现新的认识偏差。州1 们因此，笔者主张将主动投案，如实供述自己的罪行但无 悔罪之意的行为认定为自首。 既然法律和司法解释本身都没有将悔罪心态作为自首成立的一个条件，那 么理论上和实践中要成立如实供述行为必须具备悔罪心态的观点和做法是为什 么会产生呢? 这是因为有学者认为，“悔罪贯穿于自首的全过程。自首成立的每 一要件都是悔罪的表现。不悔罪就无所谓自首。n 1 如果自首的本质不是悔罪， 如果犯罪人不悔改，又怎么能反映其人身危险性减小又怎能适用从宽处罚的 规定呢? n 幻”对此，笔者不敢苟同，理由如下：第一，根据现代汉语词典的 解释，“本质，是指事