民营企业法律风险防范的若干问题.doc

_ 民营企业法律风险防范的若干问题 【杨佰林】 - 2013年 市场经济是法制经济，作为市场经济主体的企业必须依法管理、依法经营，这既是对企业最基本的要求，也是保证企业权益不受非法侵犯的法律保护罩。但是在市场经济环境下，企业仅仅注重自己法律风险意识的提高是不够的，还必须加强防止外来非法因素“侵略”时的反侵略能力。在经济全球化的背景下，企业可以在更大范围和更广领域内配置资源，市场竞争充分和激烈，实践表明，企业所面对的经济市场化规模越大，市场竞争越激烈，企业面临的法律风险就越大。企业首先要生存，其次才是发展，这两者都离不开法律。生存环境的适应，以及企业改制、并购重组、对外投资、契约合同、产销等企业行为是与不同程度的法律风险时刻相伴相随的，从经营风险到法律风险，风险一旦发生，会给企业带来重大的打击，有的直接带来毁灭性的打击。在一国的宪法也不能得到很好地遵照执行的环境下，民营企业在一定的程度上已经成了部分公权力及操纵公权力之下的“唐僧肉”，首当其冲便是企业老板的“原罪”框架下种种经济犯罪的刑事风险。 重视和加强法律风险防范，是企业适应市场竞争环境变化的客观需要，是企业生存和发展的一项基础性工作。建立现代企业制度、完善法人治理结构，要与健全法律风险防范机制有机结合起来，使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。 一、当前的政策与法制环境使我国民营企业面临着巨大的法律风险。 1、资本市场不自觉间已经成为猎杀民营企业的丛林。当前的欧债危机所导致的资金收缩已经导致我国大量中小企业的倒闭，与之相关的民间非法集资案件也进入高发期，吴英案和安徽兴邦吴尚澧集资诈骗案件虽然是个案，实际上体现了中国民间金融风险全面危机的爆发，温州老板的跑路，黑社会讨债的频频爆发，首犯死刑等等，使民营企业面临着巨大的生存危机。其次，政策的导向存在的误区，导致很多企业都投向了获利性、暴利性的产业，在银根收紧、政策调整的时候，这部分民企就面临政策风险，政策风险进而演化为法律风险，如房地产泡沫、房地产诉讼等等。 2、民营企业被作为不同于国有企业的另类对待的境遇一直没有改变，表现在融资政策、生存环境、诉讼三个方面。 融资政策：对国企不对民企，对国企的融资门槛低，对民企融资设置了很高的门槛，导致大量中小民营企业融资难，被迫向地下民间钱庄寻找高利借贷，是导致目前集资类犯罪多发的决定因素之一。 生存环境：民营企业虽然在解决就业、拉动内需、收税方面都起到了巨大作用，可并没有给予与国企同等的待遇。民营企业反映最强烈的问题是，在贷款、经营范围、市场准入、进出口权等方面与国有、三资企业没有同等的权利，甚至个别部门还存在对民营企业乱收费、乱摊派的问题，加重了民营企业的额外负担，极大地阻碍了民营经济的发展。诉讼：诉讼中，凡是涉及国有资产的，就能得到程序上的优先考虑，而不问案件事实如何，形成了一种在法院审判中约定俗成的定律，造成了民事诉讼中诉讼主体不对等、诉讼地位不平等。在刑事司法审判上也存在对国企企业家量刑轻、对民营企业家量刑重的倾向。近年来，由于侵财类经济犯罪涉案的国企老板被判处死刑几乎见不到，而由于集资诈骗这一个罪名，以浙江省为代表已经有六、七位老板命归黄泉了。并且，在诉讼中，未经法院有效判决就对民营企业的资产非法处置的行为屡见不鲜，依法处置成了借法院之手掠夺民企财产的借口。 3、发展前景好的民企有的直接成为掌握权力官员的猎取对象，这与腐败的社会环境直接相关。对企业家构陷入狱，对企业制造假债务，通过诉讼手段，甚至安排假借人，进行假调解，假结案，非法查封和拍卖，将民企资产掠夺一空。这样的案件，笔者正在办理的就有多起。诉讼结案后，申诉再审的启动在现有的司法环境下几乎难于上青天。 4、民营企业限于自身的身单力薄，在资金压力、市场环境、司法不公多重因素的夹击下，艰难生存，已经成为我国民营企业的一个普遍现象。 民营企业的法律风险从承担法律责任的形式看，可以分为民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险。在刑事法律风险方面主要体现为民营企业家的刑事犯罪。从企业的业务领域分，可以分为税务法律风险、出资设立法律风险、经营法律风险、治理结构(股权)法律风险、融资法律风险、合同法律风险、知识产权法律风险、人力资源法律风险等等，不一而足。以上法律风险可以概括为经营类风险和法律类风险，经营风险通常存在于企业经营管理的某一阶段，在一定程度上是民营企业家能够初步判断和识别的。而法律风险却贯穿于企业经营的始终，表现在生产、经营的各个领域和各个阶段，且由于隐秘性强，而不易被及时识破。无论经营风险还是法律风险，都有致民营企业于死地的可能。在各类法律风险中，以民营企业家的刑事犯罪法律风险最高，发生刑事犯罪时，不仅企业家会锒铛入狱，企业也会在一夜之间土崩瓦解。 二、民营企业所面临刑事法律风险主要领域和特点 1、六个领域和三个主要方面经不完全统计我们发现，民营企业家刑事法律风险集中在以下六大方面：职务类犯罪，占38%（未统计国企贪污、挪用公款罪比例），集中在职务侵占罪、挪用资金罪等四个罪名；融资资金类犯罪，占30%，集中在合同诈骗、贷款诈骗罪等八个罪名；经营类犯罪，占22%，集中在非法经营罪、走私类犯罪等七个罪名；涉税类犯罪，占5.2%，集中在逃税罪、虚开增值税专用发票罪等五个罪名；注册资金类犯罪，占2.4%，集中在虚报注册资本罪、抽挑出资罪等三个罪名；知识产权类犯罪，占1%，集中在销售假冒注册商标商品罪、侵犯商业秘密罪两个罪名。 2、集中发案的主要三个方面。民营企业刑事法律风险表面在主要的三个方面：职务、资金、经营，这三者的总和占了民营企业家刑事法律风险总数的90%。这三类法律风险暴发时以企业老板构成刑事犯罪为特征。 3、特点：（1）被动性法律风险占有主要位置。被动性法律风险是指由于不懂法律规则、疏于法律审查等原因，而没有采取有效的法律手段维护自己权益、进行法律救济所带来的风险。其中无意识的犯罪，法律不清晰导致的法律风险，应重视法律专业人员的专业服务予以解决；，经营中左右为难的重大决策需要法律专业人士予以把关。（2）法律风险具有相对的确定性。主要表现上述职务、资金、经营三个领域。企业在涉及这三类业务操作时，应当有充分的法律风险意识，善于保护自己。(3)与经营行为相伴。相应经营行为所可能发生的刑事法律风险是有范围可循的，因而具有一定的可预见性，这为法律专业因素介入提供专业服务提供了可能。（4）由于法律风险具有内部人为因素，决定了法律风险具有可控和可化解性，这正是法律为企业保驾护航的意义所在。 三、风险成因内在因素分析，经营风险向法律风险的转化。 民营企业所面临的商业经营风险，主要包括资金短缺、资金链断裂、决策失误、管理不当、市场变化、用人不当风险等；民营企业所面临的法律风险，包括如破产、债务、担保、诉讼、商业秘密、知识产权、环境、劳资纠纷等。但事实上，法律风险是企业面临的最大风险，因为企业所面临的经营或商业风险，在发生、解决、演变过程中，都会以法律风险的形式得到体现，最后的解决或结局也无不是以法律手段作为最后的解决手段，就是完成从经营风险向法律风险的转化。 1、法律风险意识不够，主要是事后防范，而不是事前防范。 在中国企业界中，重视经营风险，无视或漠视法律风险的现象，是十分普遍的。这首先与我们这个民族的法律观念不强有着直接的原因联系；其次是与法治环境有着一定的联系，企业出问题后，只要不是单一的法律问题，企业家首先想到的可能不是法律手段，而是找关系，找人脉。事实上，大部分企业家只在“打官司”时才想到法律和律师。终年不发生问题也就想不到法律的企业仍然占中国企业的大多数，特别是中小企业。这种现象虽然在当下中国仍然具有一定的空间，但毕竟与市场经济的发展方向相悖，与文明社会前进的步伐不一致。 2、法律投资过低，法律机构不健全。 在轻视法律风险的思维主导下，中国企业的法律支出远远低于西方国家企业的法律支出。据统计，美国企业支出的平均法律风险防范费用占整个企业总收入的1%，而中国企业的平均法律风险防范费用占整个企业总收入的0.02%，美国企业投入的法律支出是中国企业的50倍。如果说，中国企业每年花在法律服务上的钱是一千块，美国企业就是5万，可见，“物有所值”这四个字还是有生命力的，美国企业的钱不是白花的。因此说，人们都认可西方企业的产品质量好、生命力强、企业稳定、发展速度快、竞争力强等等，决非浪得虚名，决非空穴来风。 从我们与西方国家企业的法律支出还能折射到另外一个残酷的现实：据统计，欧美企业的平均寿命是40年，而我们中国企业的平均寿命只有7.3年，中国民营企业的平均寿命只有2 .9年，这不仅造成了社会资源的巨大浪费，也是中国无法造就出世界级大企业的一个重要因素，是中国企业产品质量不高、生命力不强、发展速度慢、竞争力弱的重要因素。中国企业较多的是在走过场，西方企业是在扎扎实实地做企业，因此，我国企业有理由向人家学习。 3、低成本、超常规、不规范发展导致民营企业信誉度差。 在改革开放“摸着石头过河”的形势下，市场和竞争秩序法规不成熟、不完善，民营企业的不正当竞争问题比较突出。一些民营企业生产和销售假冒伪劣商品牟取不道德暴利，有的进行商业贿赂、商业欺诈为追逐短期利益开道，民营企业的这种作法本身是违法的，不仅造成严重不良的法律后果，更极大地毁坏了自身信誉和进一步发展的能力。民营企业所遇到的各种歧视和“非国民待遇”同其较差的声誉有一定关系。公众对民营企业的低信誉评价也是导致民营企业法律风险产生的因素之一。 4、治理结构不合理，难脱家族藩篱 由于历史原因，长期以来，大部分民营企业的管理体制主要表现在“家庭”和“亲缘性”特征。一些企业即使采用了分立制衡的现代企业模式，在实质上却仍是家族式的。在家族式企业经济管理中，重要职务由家庭成员担任，实行集权化领导、专制式决策，通常以伦理规范代替行为规范。 虽然家族企业在完成原始积累过程中表现出了巨大优势，但从企业的长远发展，其劣势日益明显。突出表现在人才资源利用方面的局限性，不利于专业人才的引进，不利于决策信息的正常传递，不利于先进管理模式的引进，难于适应管理创新和技术创新的需要，从而难以持续稳定的发展。与国外公司竞争时，民营企业制度的劣势更使其被淘汰出局的危险性大增。 5、个人素质不高，风险意识淡薄 虽然我国不乏优秀的民营企业家，但是从总体上看，民营企业家的个人素质仍然有待提高，不仅从经济知识和社会知识上需要加强，提高个人的素养，更重要的是，应当培养高度的风险意识和依法经营的现代企业家意识，在进行投资、扩张、借款等决策之前，充分认识到相应的社会责任和法律风险，这一点在很大程度上是十分缺乏的。 四、法律风险防范 法律风险是由法律规定的原因产生的法律后果，任何经营行为只要将可能的法律风险因素一并考量进去，法律风险事前通常是可以预见的，因此可以通过有效手段加以防范和控制。通过建立企业法律风险评估机制，认知法律风险点、风险源，依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等，制定企业法律风险防范战略。 (一)制度建设 1、民营企业首先要有强烈的法律风险意识。 美国通用电气公司原总裁杰克.韦尔奇在回答别人问他最担心什么时说：“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦”。无论是来自于外部生存环境还是来自于企业经营的风险，都要借助于企业自身、企业家自身的法律意识因素才能渗透到企业的机体中来，打铁须要自身硬就是这个道理。强化法律风险意识是识别风险、化解风险的前提。其中，强化企业管理者的法律风险意识是关键。如果企业管理者的法律风险意识淡薄，那么在决策时往往忽视或者轻视法律风险的存在，更注重于效率和收益，结果往往是欲速则不达，还造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害。企业员工作为决策的执行者，其行为直接影响企业的生产经营。提高员工的法律意识，可以保证员工能很好的贯彻管理者的意图，在实际工作中，就能尽可能地防患于未然。强化法律意识的途径是做好各种法律知识宣讲与培训，培训要聘请有一定理论水平和实际工作经验的法律工作者，从民法、刑法、合同法、劳动合同法、公司法等必要的基础法律理论讲起，配合以典型案例，以通俗易懂的方式进行宣讲，使员工在短期内对法律风险知其然，更知其所以然，提高员工的法律意识和学习兴趣。2、其次要建立和完善法律事务工作机构。大的企业可以设立法律部门，小的企业可以配置专门负责法律事务人员。这些法律部门或人员要跳出日常事务性、程序性的工作，把认识、发现风险，控制、化解风险作为自己的主要职责。在企业内部配置法律人员的同时，还要聘请外部专业法律顾问提供法律服务，这可以避免内部法律人员对本企业法律事务认识有深度无广度，法律知识不足的缺陷。3、完善各种规章制度。建立和完善企业制度规范，是有效防范企业法律风险的重要基础。建立法律事务工作制度。明确法律事务工作的职责和任务，简化法律事务工作流程，强化法律事务工作失职责任追究制，确保法律事务工作能够真正起到为企业发展保驾护航的作用。建立合同管理制度。企业应该建立合同管理制度，规范合同管理的控制流程，强化合同签订和履行结算的审核与审批；针对本单位主营业务，编辑常用合同示范文本，建立合同范本库；对重要合同建立法律审核制。建立重大事项的法律咨询制度。企业在并购、投融资、对外担保、重要经营业务确定等重大决策中，由法律工作人员依法界定和妥善处理各种利益关系，提供相对准确的法律意见；在出现法律纠纷时，调动各种资源，提供及时有力的法律援助，积极应对各种法律纠纷或诉讼。建立完善劳动人事管理制度。做到招人、用人、处理人要依法有据，降低纠纷的发生。最后要定期评估法律风险，检测企业存在和面临的重大法律风险及形成的原因，提出化解法律风险工作方案，及时化解面临的法律风险。 民营企业法律风险防范机制的建立，必须突出工作重点。在投融资决策、对外收购股权，及其他高风险业务领域，要依照法律规定，严格授权程序。 (二)在主要多发领域 高管职务、企业融资、企业经营三个方面的法律风险防范。 1、对于利用职务贪利型犯罪，加强企业内部的监管机制，加强风险揭示，增强企业家法律意识。无限制的权力即意味着腐败，对民营企业同样适用，对于企业管理层的权力要有所限制。 2、在融资环节，企业对资金的需求旺盛，而供应与需求失衡，导致不惜以犯罪手段进行融资的现象。目前国家正在进行温州民意融资金融改革试验，其次，要十分注意不去碰法律明文规定的红线，并需要十分注意操作方式和法律文书的完善。 3、经营方式不踩“雷”，这其中除了一些急功近利铤而走险的企业外，有相当一部分企业实际败在了“创新”上，这些“创新”经营方式往往伴随着极高的经济风险，成则被视为改革家、弄潮儿，败则带来刑事风险，成为阶下囚。这种创新经营，所面临的法律风险远远大于企业通常所熟悉的行业。 (三)加强经营领域的风险防控，减少向法律风险的转化。在民营企业经营过程中发生频率最高的经营领域风险主要在劳动人事、商务合同、公司治理结构三个领域。 1、劳动人事法律风险，这是企业最为常见的法律风险。劳动合同法实施后，我国的劳动人事纠纷案件井喷式增长，劳动人事诉讼案件中，90%以上败诉的是单位。到目前为止，虽然劳动人事法律风险还没有到了关乎企业生死的地步，但不间断的劳动人事纠纷已经大大牵扯了企业的精力。而且，随着人力价值的大幅度提升，劳动人事法律风险必将成为影响企业生存与发展的一项重大法律风险。 劳动人事法律风险，除了常见的事实劳动关系、工伤事故赔偿、解除终止劳动关系、经济补偿与赔偿、加班薪酬、侵犯商业秘密等风险外，还有劳动关系的定性、员工录用、劳动合同的签订、履行与变更、竞业限制、社会保险、住房公积金、内部承包与责任制等一系列的法律风险。企业如果不能很好依法办事，或者疏于利用法律维护自己权益，都可能会给企业带来不利的法律后果。 2、商务合同风险。 合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基