市民刑法的理论困境与出路.doc

市民刑法的理论困境与出路 姜涛 内容摘要：市民刑法作为社会契约论的产物，存在着明显的理论困境：若固守强势平等的立场，市民刑法在面对强者与弱者这一社会分层时，无法对强者与弱者之间的对象性犯罪作出合理解释，从而带来刑法正义危机。刑法平等不再是凡具有脸孔者一律平等，突破这一困境的出路在于差异原则。差异原则以其特有的“轻弱、重强”的罪刑结构，给弱者犯罪和强者犯罪提供了规范依据，因而是克服市民刑法的理论困境的必然选择。中国刑法应该重视这种规范建构。 关键词：市民刑法差异原则强势平等弱势平等社会契约 如何规划中国刑法发展的未来图景？这仍是刑法学理论必须直面回答的重大命题。目前，“迈向市民刑法”已成为国内理论界的时代最强音之一，学界对此赞赏有加，1却没有学者对此提出质疑。问题只在于：若把市民刑法作为中国刑法未来发展的理想图景，会不会在弱势群体（以下简称弱者）与强势群体（以下简称强者）这一基本社会分层到来之后，存在一些解释困境？比如，能否合理解释我国近年来基于民生保护新增设的雇佣童工从事危重劳动罪、恶意欠薪罪等限制强者自由的犯罪，以及可否包含司法实践对诸如邓玉娇案、因反抗家庭暴力杀人案等从宽处罚的内容。如果认可这些困境的存在，那么中国作为一个法治建设的后发国家，在确立“迈向市民刑法”这一理想图景时，是不是应该正视这些问题，并从立法上予以矫正，以达到刑法发展中的最优状态。这都是我们在“迈向市民刑法”的过程中，必须正视且应该有效解决的重大问题。笔者认为，市民刑法在社会分层明显的当下中国，已经呈现出体系性的滞后无法给弱者为维护自身利益而针对强者实施的犯罪（以下简称弱者犯罪）和强者为谋取利益而针对弱者实施的犯罪（以下简称强者犯罪）提供合理的罪刑规范。2而以差异原则的规范建构为基础，对弱者犯罪和强者犯罪分别强化一种“轻弱、重强”的罪刑规范，3就是化解市民刑法之理论困境的有效路径，应引起我们的重视。 一、作为契约产物的市民刑法 站在理论的起点，可能难以管窥问题之根本。为了说明市民刑法的理论困境，尚须对市民刑法本身有一个清楚的认识。什么是市民刑法？国内市民刑法的首倡者陈兴良教授指出：“政治刑法与市民刑法在一定程度上可以和国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法，从本质上来说，就是法治国的刑法，由此区别于人治国或者专制国的刑法。”4应该说，这一定位明确指出了市民刑法的功能限制强大的国家权力。然而深层次追问：市民刑法何以具有限制国家权力的功能？笔者认为，尽管功能分析的首要地位不能丢弃，但功能分析的“单打一”乃至静态线性的功能分析，难免遮蔽了市民刑法的“真义”。而能够恢复市民刑法本来面目的理论工具，乃是“社会契约论”在市民刑法定义中的导入，即认知市民刑法。我们应将其置放于历史话语与规范语境中进行诠释，并借助“契约引发的刑法革命”与“市民刑法的契约情结”两个维度逻辑展开。 （一）契约引发的刑法革命 本来，契约与法律之间完全是两个“风马牛不相及”的事物，两者之间存在着巨大的知识鸿沟。然而，契约具有世俗特性，它隐含了自由、平等、功利和理性等基本的伦理诉求，满足了法律对自由、平等、功利和理性等的召唤。所以，在经过诸多思想家的智性努力之后，契约成为了一种为知识阶层熟知的话语资源，社会契约论也被作为一种新的法学理论，被用来构建人类社会未来法律发展的理想图景。 在这一发展过程中，霍布斯、洛克、贝卡利亚等就为把社会契约运用于论证法律的应然图景作出了重大贡献。霍布斯在利维坦中明确指出，“如果人生而不平等，那也由于人们认为自己平等，除了在平等的条件下不愿意进入和平状态，因而同样必需承认这种平等。”5可见，霍布斯是将这种平等作为社会契约的先决条件而构造出来的。作为社会契约论的“始作俑者”，霍布斯理论的最大缺陷是缺乏对国家权力的有效制约，而此又被另一位伟大的思想家洛克发现并补充。洛克在政府论中强调，政府是人们自由契约的产物，6制定刑法的国家也是契约的一方，必须以契约划定的权力边界为限度。贝卡利亚则把刑法与社会契约之间的关联发挥到了极致。他在论犯罪与刑罚一书中认为：“国家应该在这种社会契约的范围内行使刑罚权，并且作为与犯罪抗衡的东西，只能由法律来规定刑罚权。”7社会契约论令人瞩目之处是把“契约”推广到法律建构上，成为法律建构的基本逻辑假设：“自然状态”下每个人无法孤立地实现自己所拥有的自然权利，只有通过人民合意性的约定进入“社会状态”，让渡自己的权利交给公共权威即国家，并通过国家制定的法规范，使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”，这就为法律制定及其限度提供了理论基础。社会契约论体现在刑法领域，刑罚权的行使应以契约为依据确立，这又体现了对国家权力的限制面向。 契约何以能限制国家权力，而不是其他？这是由契约的本质所决定的。从渊源上分析，契约精神于商品交换所派生的契约关系及其内在本质，是源于商品交换关系的理性而阐发出的一种平等、自由和人权的法治精神，它显示了法律的重要功能和社会效应，体现了人类追求理性、平等、自由和文明的美好愿望。契约的本质决定了契约与身份是对立的，契约打破身份，契约是社会发展进步的促进力量契约关系的发展，使人具有了独立性、自主性、平等性。这是现代法律体系存在和发展的根据所在。8 作为国家“存在原理”，社会契约主旨是解决个人、社会和国家之间的权利与义务问题，使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”，其终极关怀则是人民的福祉保障安全、自由、财富和尊严等。当人类开启并完成了从身份到契约的基本转变之后，当契约成为一种新的法律理念后，必然会影响到刑法模式的基本建构。此时，以契约精神与理念建构一国刑法，则又势之必然，合情合理。所以我们又看到：一方面，随着商品经济的发展，等级的身份被打破了，私权神圣深入人心，自由、民主、平等以一种“自然法”形态的政治信条和理念植根于近代社会，身份的意义在自由竞争的经济的硝烟中逐渐式微。契约作为自由和平等的表征构成了刑法规范的价值底蕴。另一方面，与公民人权保障意识的提高相对应，人们对平等、自由和法治精神的要求和期盼亦随之水涨船高。此时，建立一种法律的统治，而非人的统治的社会秩序，以限定政府权力和保障自由权，也就被学者们所提出，并首先被西方国家所实践。这就促成了以“社会契约论”为理论基础的市民刑法的诞生，并成为德、日等成文法系国家刑法的基本类型。 市民刑法作为契约革命的产物，它是以社会契约论为理论基础建构起来的一种刑法类型。它是以自由主义为导向，以平等主义为旗帜，强调罪刑法定与刑法平等的契约化刑法。从本质上分析，市民刑法是一种立于社会契约基础上的无身份刑法，作为纠正政治刑法之偏差的产物，它与政治刑法最明显的区别是打破了身份与刑法之间的制度性关联，实现了罪刑法定、刑法平等、罪刑均衡。其结果诚如梅因所说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动。”9市民刑法则是这种“进步社会的运动”的产物。 （二）市民刑法的契约情结 市民刑法作为典型的契约化刑法，在国家处置罪刑关系时，依据契约平等、自由和自治精神，强调罪刑法定和刑法平等。所以，在社会契约理论的建构之下，市民刑法具有明显的契约情结。 其主要体现有三：第一，必须以契约的自由属性为基础。“契约自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款。政府唯一的合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制履行。”10因此，它要求限制司法权，强调司法权不得僭越立法权，否则就违背了契约精神，这就延展出了罪刑法定思想。第二，必须以契约的平等属性为基础。社会契约传统有一个核心思想，即“社会契约”是与“人人平等”这个概念相联系而产生出来的。社会契约理论的哲学基础是人的自由意志及意思自治，而意志自由又以主体的平等为前提。诚如卢梭所说：“我们制度之下的根本大法应该是平等。”11任何人违背了刑法契约，都应当而且也必须受到制裁，并且不论高低贵贱，贫富悬殊，都应该受到平等制裁，任何人都不享有超越法律之上的特权。这是平等原则的理论前提。第三，刑法必须以契约的自治性为基础。“我们决不会毫不经心地不理会到：在无数的事例中，旧的法律是在人生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法为其自己创设社会地位。”12正因如此，以契约为基础的刑法可以最大程度上实现人权保障机能。同时，既然刑法是人们订立的诸多契约的一种，那么任何人违背这一“契约”，都应当承担自己行为的后果，必须罪责自负。这就契合了个人责任论的基本立场。 从市民刑法的这种契约情结出发，我们还能大致归纳出市民刑法的基本特征：（1）以抽象人、抽象权利与义务的基本假定为前提，“法不是针对个别人而是针对一般人而设计”。即假设每个人在一个法治国度中所享有的权利和义务是同等的，至于现实中人们之间的权利能否切实地实现，法律在所不问。（2）认定犯罪是一种违反社会契约的行为，即违反了人类社会的共同秩序，犯罪既然违背了社会契约（具体到刑法领域，则为直观体现为一种刑法契约），侵犯了他者或共同体的利益，刑法就应该予以制裁，并应该予以平等对待。这种平等是一种典型的强势平等，强势平等与弱势平等不可等同，前者是规则面前的平等，而不问规则本身是否合理，如“穷人和富人都禁止在大桥下露宿”；后者则不仅讲求规则平等，还讲求规则本身是否合理，能否实现，并且在有利于社会最不利者时允许一定程度的形式不平等。（3）倚重西方自由主义的精神理念，借助其形式理性，将平等、自由、博爱、正义、谦抑等观念注入刑法的血脉之中。西方认为刑罚也是一种恶，应该限制国家权力发动，充分保障个人自由。其中，刑罚权就是公民以契约的形式让与国家行使的权力，刑法契约成为刑法建构、适用与发挥作用的逻辑前提。（4）实行刑法与政治的分离。即要求刑法与国家政权的统治实行分离，刑法不是政治的附庸，而是有其自身的存在价值，刑法甚至被抬高到政治之上，强调刑法不受政策的影响。（5）奉行法条主义。法律秩序采用规则模式，以规则为中心，一切罪与罚以立法机关事先开好的犯罪与刑罚“清单”为依据，强调罪刑法定和罪刑均衡，反对罪刑擅断。由于市民刑法的合法性被解释为司法机关依据刑法司法，民众自愿认同并遵守刑法，因此，又是一种严格的法条主义。（6）它在对待违反秩序的犯罪时，以社会契约论为基础，以刑法契约理念对人民以个体为单位进行水平划分，重视犯罪行为及行为的规范违反性，并把这种行为及其规范违反程度作为犯罪界分的标准，同样的规范违反性往往导致同样的或类似的犯罪后果。 简而言之，正确理清政治与法律的界限，并强化法律对权力的限制和对自由的保障，这是市民刑法区别于政治刑法的最明显标志。为了达到这种效果或目的，市民刑法是以一般性的、抽象性的强势平等去解决刑法的生命力问题。13一方面，不仅特别注重社会契约这一内在视角所演绎的理论体系，而且特别强调刑法规范体系中危害与罪过、不法与罪责等内在变量的探讨；另一方面，既严重忽视了社会面向中的社会分层、社会风险等对刑事立法与刑法理论的构造性影响，又忽视了风险与责任之间的内在关联，以及平等与正义之间的辩证关系。影响所致，强势平等成为市民刑法反对特权和限制国家权力的最佳武器，无论是中国刑法第4条明确规定的对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权，抑或德日国家把这种刑法平等规定在宪法之中，并借助违宪审查制度保障刑事立法的差别规定不违反这一原则，都体现了这种制度诉求。14 问题在于，市民刑法作为一种为学界津津乐道的理想图景，是否就是一幅完美的刑法图景？不难看出，市民刑法在契约理念的指引下，追寻的乃是一种形式主义、自由主义的刑法观。15它自觉和不自觉地拒斥着具有普遍价值的实质主义、秩序主义的刑法观，以及日趋严密的刑法平等保护与高超的犯罪治理技术对犯罪主体、犯罪原因从形式上的区辨，而不问社会现实尤其是社会分层之下强者与弱者之间的对象性犯罪对刑法正义提出的新要求，因而在现实层面总是顾此失彼。它会发生法治国与社会国的冲突矛盾，从而带来不可避免的理论困境。而这才是本文真正关注的问题。 二、市民刑法的理论困境 随着社会分层的加剧，强者与弱者之间的对象性犯罪已经成为刑法学关注的热点，司法实践中诸如女性反抗家庭暴力杀人案、邓玉娇杀人案等弱者犯罪，山西黑煤窑事件、矿难事件、曾令全组织残障劳工案等强者犯罪以及发生讨薪链条中的劳动者与雇佣者之间暴力相向的王斌余故意杀人案件等，总能引起刑法学者的无限热情。那么，市民刑法能够合理解释这些案件吗？正如硬币都有两面，有光的地方就有影。市民刑法坚守抽象意义上的强势平等与契约自由，虽然打破了以往那种刑法对“身份”的依附，并实现了法律宣示意义上的人人平等。可是，同样是在市民刑法的视野里，社会成为“逻各斯”的产物，强者与弱者之间的主体差异被“理性”这个黑色的帷幕所遮蔽。在强者与弱者这一社会分层到来之时，固守市民刑法那种强势平等的基本立场，就无法合理解释强者与弱者之间的对象性犯罪，从而带来了刑法正义困境。 （一）市民刑法面临的解释困境 作为当代各国刑法类型之正统，市民刑法至少在强者与弱者之间的对象性犯罪问题上存在着解释困境，即它会把强者犯罪与弱者犯罪都纳入到社会契约的范畴，以强弱平等为基础对之“一刀切”，从而使司法屡屡“背叛”刑法第4条规定的刑法面前人人平等原则（以下简称平等原则），去“冒险”寻求刑法正义，从而留下司法权僭越立法权的风险。 1.无法合理解释弱者犯罪 就概念而言，弱者主要是一个用来分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平、社会结构不协调、不合理的概念，一般是指在经济、文化、体能、智能、社会处境等方面处于相对不利的地位，资源获取能力匮乏，经济贫困和生活质量低下以及承受能力脆弱的那部分群体或阶层。当然，弱者是一个相对概念，并非绝对范畴，与之对应的是强者。比如，与男子相比的妇女，与青壮年相比的未成年人和老年人，与健康人相比的残疾人，与雇佣者相比的劳动者，与政府官员对应的一般民众，等等。与之对应，弱者犯罪也十分普遍。比如，受家庭暴力侵害的女性为反抗家庭暴力而杀害自己的丈夫；劳动者为讨要工资而杀害、伤害、非法拘禁雇佣者；邓玉娇为反抗官员的性骚扰实施防卫而杀死该官员；东航公司飞行员为维权而罢飞等。这都是因强者对弱者的利益漠视或利益侵害所导致的治安犯罪。 与弱者概念密切相关的，则是弱者的成因问题。在世界范围内，当代社会正在经历一场根本性的变化：过去的社会结构是金字塔式的，而今天却是马拉松式的。人们是在跑马拉松比赛，每跑一段就会有人掉队，被甩到了新的社会秩序之外。16因为市场经济的竞争遵循的是一种“优胜劣汰”的自然生存法则“丛林法则”，它必然造成强弱之分、贫富之分、高低之分，并造成农民、下岗工人、残疾人等“弱者”社会地位的相对下降，产生了贫困、失业等严重的社会风险，进而引发弱者为维护自己权益而实施的治安犯罪。对此，我们不妨以因劳资纠纷引发的治安犯罪为例加以分析。最近十几年来，我们在媒体上不断看到劳动者为讨要工资而杀害、伤害、非法拘禁雇佣者等治安案件，比如轰动一时的王斌余故意杀人案。知法守法老实善良的农民工王斌余，因为急等钱给父亲治病而从雇主那里拿不到用血汗换来的5000元工钱，曾奔波于当地法院和劳动局讨公道，却被公仆们当皮球踢来踢去，最终在雇主及其下属的辱骂和群殴下失去理智，拔出刀子刺死4人、刺伤1人。更为重要的是，劳动者为维护自身合法权益，很有可能导致罢工等群体性事件。刑法如果不能对此作出合理反应的话，刑法所建构的秩序就不可能是一个良序社会。 面对弱者犯罪，刑法如何解释呢？不妨举例说明，在王某某非法拘禁一案中，王某某在赵某的工厂上班3年，每月只领取基本的生活费，赵某承诺剩余工资在王某某离开工厂时一次性结清，可后来王某某要离开时，赵某却借口工厂效益不好等理由拒付。无奈之下，王某某把赵某的女儿（3岁）骗走，藏在一个民宅里，后打电话给赵某，要求其支付工资5.2万元，否则的话就掐死赵某的女儿。在这一案件中，王某某的非法拘禁行为就是一个弱者对强者进行的犯罪性对抗。这里要追问的是，我们可否以市民刑法原理来处理？显然不能，因为依据市民刑法的基本原理，即使劳动者的合法利益受到强者的侵害，劳动者也不应该以犯罪的形式来实现自己的合法权益。否则，就是一种违反契约的行为，应该受到刑法的严厉制裁。所以，面对弱者犯罪，我们必须突破市民刑法的框架，追寻新的问题破解之道。其实，中国目前司法已经突破了市民刑法的框架。比如，在邓玉娇杀死骚扰官员案中，法院最终以故意伤害致人死亡罪而对其免除处罚。在诸多的受虐女性反抗家庭暴力杀人案件中，法院基本上都从轻处罚，判处12年以上有期徒刑，到无期徒刑不等的刑罚。毕竟，身处一个利益分配边陲地位且又经常遭遇强者欺凌的弱者，犯罪也许就是他们的理性。这才是刑事政策与刑法考量的核心。 在弱者犯罪之外，还存在原子化的弱者联合起来以罢工等集体争议或群体性事件维护自身权益的情况，这已经成为和谐社会建构中最不和谐的因素。据深圳市公安局介绍，在全市群体性事件及不安定因素苗头中，以劳资纠纷类增长最快。xx年为637起，同比上升119.7%；xx年1月达到97起，同比上升61.7%。17毕竟，对于劳动者来说，当他们的合法权益受到侵害时，罢工是深植于其人性尊严中的根本自由。当刑法在面对劳动者的罢工等集体争议或群体性事件时，能否以劳动者等违反契约自由为理由，对参与罢工的劳动者等以扰乱社会秩序罪、故意毁坏财物罪等追究刑事责任？显然不能。历史地看，美国、英国早期曾把劳动者的罢工等集体争议以劳动者违反契约自由为由，按照刑事共谋罪进行定罪处罚，日本也曾以此为由运用刑法、行政执行法等追究罢工者的刑事责任。但20世纪30年代以后，上述国家均打破契约自由设定的框架，承认正当的集体争议行为不负担刑事责任。比如，1921年Commonweath诉Carlislie一案中，Gibson法官即认为对于劳动者以罢工为手段来争取自己的合法权益并不具有违法性，非但不应给予刑事处罚，其目的还是值得称赞的。而日本劳动组合法第1条第2款就明确规定，正当的集体争议行为属于刑法第35条规定的正当事由，这都打破了市民刑法那种以契约为根基的罪刑规范建构。 问题的关键是，如果我们把司法的这种处理结果与我国刑法第4条规定的平等原则联系起来，则会发现问题之所在。中国刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”不难看出，中国刑法第4条对“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”及“反对特权”的规定，应属于法理意义的强势平等，它是以市民法中的契约自由、合同自治为基础，并是单纯的抽象人为“单位”，强调任何人不论强弱都同等对待，适用同样的规则。在这种限定之下，司法机关对邓玉娇案和家庭暴力案等的判决，都会面临着因严重僭越立法权而“于法无据”的风险。而现实中发生诸多类似案件以及司法机关的“冒险作业”，恰恰说明市民刑法的理论体系本身存在着理论盲区。 2.无法合理解释强者犯罪 就强者犯罪而言，往往是一种动物本能，还是出于人的动物本性所呈现出来的恃强凌弱。以劳动犯罪为例，无论是刘洪江讨薪被雇佣者挑断脚筋，抑或李才富、段天长等讨薪反被杀害，这些案件的确令人触目惊心。这只是冰山一角。近年来，我们还从媒体上感受到了“山西黑煤窑事件”、“东莞雇佣童工事件”、“东航集体返航事件”、“雇佣残障工人”等案件的社会影响，以及各地频发的矿难事故给民众情感上带来的冲击。这都说明强者犯罪较为普遍，应引起刑法学的关注。 关于强者犯罪，主要发生在三组社会关系中：（1）家庭内部的婚姻关系之中，它主要指丈夫长期以侮辱、伤害等，对妻子实施的家庭暴力犯罪。在这一类犯罪中，女性的懦弱和忍让是丈夫暴力生成和加剧的温床。（2）劳资关系领域之中。现代社会是一个典型的雇佣社会，雇佣者在劳资关系中占有先天优势，并掌握着劳动力的“定价权”，因而会对劳动者实施的各种各样的强迫劳动、奴役劳工、非法侵占劳动报酬等犯罪。（3）政府官员和一般民众之间。政府官员享有法律赋予的国家权力，会针对一般民众实施诸如非法拘禁、滥用职权或虐待被监管人员等犯罪行为。这都对以社会契约论为基础的市民刑法提出了挑战，并开辟了一个领域。从现代各国刑法发展的趋势而言，一般都严密了强者犯罪的法网，规定各种公权力犯罪，强化刑法对劳动权的保护等。比如，中国刑法专门规定渎职和滥用公权力犯罪，西班牙刑法专门规定“侵犯劳动者权利罪”专章。同时，还加重了对这类犯罪的处罚力度，比如，刑法修正案（八）把强迫劳动罪的最高法定刑由3年有期徒刑提高至10年有期徒刑。 面对刑法“既严密强者犯罪的法网，又加重对这类犯罪的处罚力度”这一立法现实，市民刑法能否给出合理解释？答案是否定的。这是因为，首先，市民刑法下的平等意味着一种强势平等，把此切换到具体的犯罪与处罚上，必然会得出雇佣者为不支付工资而杀害劳动者和劳动者为索要工资未果而杀死雇佣者的定罪与处罚是完全一致的结论，只有这样才符合强势平等的要求，才算是符合了契约自由原理。事实上，这种不考虑犯罪原因与被害人过错的罪刑结构，如果在刑法文本上尚可存在的话，但在刑法实践中却被完全抛弃，因为民众总会为司法实践中的“一刀切”而愤愤不平。当然，司法也不会这么做，虽然是冒着以司法权僭越立法权这种破坏刑事法治的风险。其次，现代刑法必须妥善安排好弱者与强者之间对象性犯罪的罪刑规范。尽管这种刑法规范建构模式有多种，但是如果我们离开价值判断而诉诸实证诠释的话，这种对象性犯罪链条应该如何被切断，则是首要的。 强者与弱者之间对象性犯罪的第一定律是：强者犯罪与弱者犯罪形影相随，而切断这种对象性犯罪的刑法手段主要在于控制强者犯罪。实证研究表明，弱者的利益受到强者侵害后，极易走上犯罪道路，甚至针对强者实施犯罪。18为此，加大刑法对强者犯罪的打击力度（严密法网和严厉刑度），就是预防弱者犯罪的重要手段，这也是维护社会安全的必然选择。或者说，当我们在面对强者与弱者之间的对象性犯罪这一犯罪链条时，刑法不能静观其变，也不能仅对弱者犯罪从宽处罚即可，而是要“主动出击”，以合理的罪刑规范切断这种犯罪链条，以减少循环犯罪的发生。以刑法修正案（八）增设的恶意欠薪罪为例，社会生活中因欠薪引发的治安犯罪和罢工等集体争议屡屡发生，当刑法把恶意欠薪纳入犯罪圈之后，劳动者的合法权益保障就迎来了刑法的出面过问，这就可以有效减少雇佣者与劳动者之间发生在欠薪链条中的治安犯罪、罢工等集体争议等。显然，这种功能性的罪刑规范建构在市民刑法下又因违反了“社会契约”而被禁止。毕竟，社会契约下的市民刑法只处罚违背社会契约的行为，而决不可把犯罪建构作为预防更多犯罪发生的砝码。 （二）市民刑法为何如此困顿 刑法作为一个对犯罪事实的认知体系，19自然不能无视社会生活的改变。布蓝迪斯（LouisDembitzBrandeis）大法官曾说：“一个法律人如果不曾研究过经济学与社会学，那么他就极易成为社会的公敌。”20这表明，法律人应该走出法律的象牙塔，认真思考社会正义与价值问题。市民刑法把自己置身于理性之下，处处要求强势平等，可现实总是“实力决定权利”，在“优胜劣汰”的自然生存法则面前，它必然造成强弱之分，并造成大量的强者与弱者之间的对象性犯罪。面对这种社会风险，刑法无论是加大对强者犯罪的打击力度，抑或对弱者犯罪的从宽处罚，在当下都具有较高的民意基础。这都构成了对市民刑法的“背叛”，并使其形成理论困境的原因昭然若揭。 其一，市民刑法从公民的自由权出发，强调契约论下的刑法平等宪法意义上的政治平等，是一种典型的法条平等。应该说，这种刑法建构特别有利于防止刑罚权的滥用，因而是保障公民权利的必然选择。但是，这种单一偏重自由权的罪刑规范设置，在社会生活层面又是顾此失彼的，会造成强者的自由权与弱者的社会权之间的尖锐冲突。追求法治的结果是在现实层面把强者犯罪与弱者犯罪用统一尺度衡量。所以，这存在着两大危机：一是契约论下的刑法平等，只关注人人享有同样的权利，人人都不受国家权力的非法侵害。但至于如何去实现这种权利，如何避免这种侵害，则缺乏相应的制度设计。因此，这是一种刑法平等下的“不平等”，它使弱者的“弱势”特质被淹没在抽象的普遍人格中，成为司法意义上刑法“管制”的对象。二是契约论下的法条平等徒具有形式平等、强势平等意义。在优胜劣汰的竞争法则下，契约往往成为强者的获取更多利益的特权，对于弱者来说，契约往往又是不平等的代名词。强行如此，就会产生“结束牺牲一些人的利益来满足另一些人的需要的状况”。21因为契约自由只有在“平等民事主体”之间才有可能真正实现，如果契约自由存在于实力上不平等的主体之间，它只能带来契约的“死亡”。 其二，市民刑法的责任模式是以个人责任为主轴建立起来的（尽管它也有共同犯罪之刑事责任的设置，这种共同犯罪的责任，也是以个人责任为基础通过主观上的罪过与客观上的行为等串联起来的），这种个人责任立足于一般国民的自由权，强调个人的意志自由与个人责任，因而强者犯罪与弱者犯罪在刑法规范上并无差异。如前所述，社会契约论不是从现实的个人，而是从抽象的个人出发来探讨刑法的性质、结构和功能，它“充其量不过是从对人类历史发展的考察中抽象出来的最一般的结果的概括。而这些抽象本身离开了现实的历史就没有任何价值”。22因为单一强化刑法机会平等，往往会带来刑法的规则性歧视，文本意义上的刑法平等在生活层面遭遇强者与弱者之间实力的差异，而使强者在行动意义上的刑法中享有特权，从而也使刑事司法处于一种进退维谷的困境：到底是实行严格规则主义，追求司法的法律效果，抑或赋予法官自由裁量权，强化司法的社会效果，往往难以决断。在市民刑法体系下，由于强调刑法意义上的强势平等，所以容许强者与弱者两造之间的平等保护，本身就是一种不平等。或者说，给予相同待遇往往是自打嘴巴，往往带来实质上的、现实中的不平等。这“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺”。23 其三，在市民刑法中，法益侵害性或规范违反性是界定犯罪的标准，危害与罪过是罪责判断的依据，社会分层及其引发的治安犯罪类型，不同犯罪主体犯罪的原因等一般不为刑法中的不法与归责判断所关注，更不会去考虑犯罪者与被害者之间相互作用的空间以及社会发展对于犯罪形成的影响，而是硬性将其归于犯罪学研究的对象。因此，市民刑法至少还有以下三个局限：首先，社会契约通过“纯粹的刑法分析”来理解刑罚是有问题的，因为刑法不止涉及规则和原则，它还涉及刑法规则与利益集团、人类行为、政治或社会生活诸多方面的关系。其次，社会契约对刑法的分析是以诸如责任性质、意志自由、个人的自然责任等一系列哲学假定为基础的，而这些假定有必要进行反思、检验，尤其是在社会不断发展变化的情况下。最后，社会契约对于刑法的分析会受到契约自由、平等、自治等的影响，而得出弱者的利益之所以会经常受到侵害，是因为其自身的竞争能力所限，是罪有所得。如此一来，刑法也就把弱者犯罪与强者犯罪的罪刑模式置放在同一水平线上，无法解释法官为何对邓玉娇案、反家庭暴力案判处如此轻的刑罚，也有可能使国家滥用刑罚对付罢工等集体争议。 就强者与弱者之间的对象性犯罪而言，如此的理论困境，恐怕是市民刑法不可脱离的胚胎，这又使它在研究方法上面临着一个方法论的拷问：布莱克在天堂与地狱的婚姻中明确指出：“对狮子与公牛适用同一法律就是压迫。”24契约自由以强势平等、形式平等的哲学思想为价值基础，使强者与弱者之间的“强势与弱势”特质被淹没在抽象的普遍人格中。因此，建立在社会契约基础上的市民刑法本身不能为强者与弱者之间的对象性犯罪提供有效的罪刑规范，可以说是升级版的犯罪类型遇上了初级版的刑法。这又孕育着刑法罪刑规范的变革。 三、差异原则：克服市民刑法理论困境的出路 面对强者与弱者这一基本的社会分层，现代刑法中的平等不应是契约化层面那种“凡是具有脸孔者一律平等”，不法与罪责判断也应当被赋予更多的实质内容。其中，最为重要的是，我们必须寻找将承诺平等转化为承兑平等的破解之道。笔者认为，差异原则正是这样一种努力，它旨在为强者与弱者之间的对象性犯罪提供刑法规范依据。 （一）差异原则是什么 什么是差异原则？从渊源上分析，哈特的正义概念中包含了实质平等的荫芽。他认为，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，即“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”。25而正式提出差异原则的则是罗尔斯，他在正义论中提出了两个正义原则：一是要求所有人都应有平等的基本自由；二是要求所有人都应有公正的机会平等，并只允许那些最有利于最不利者的差别存在，后者即著名的“差别原则”。26尽管罗尔斯本人论述差别原则的初衷并非解决刑法中的罪刑关系配置问题，但他主张的对“最不利者以最大利益”的主张，却充分体现了对弱者的特殊保护。 转接罗尔斯的这一语式，差异原则即是根据不同主体，分别给予不同的罪刑关系配置，以实现社会正义。如果说平等原则意味着同等事物给予同等处理，不同等事物给予不同等处理的话，那么，差异原则就是平等原则中的“子原则”，即“不同事物给予不同处理”的那部分内涵，它是刑法基于对弱者保护作出的合理的区别对待。 正确认识差异原则，应该以下注意三个方面： 其一，差异原则是“社会国”的产物。社会国是指国家站在统合主义的立场上，放弃对个人自由不干预或放任的原则，为某种积极目的而行动，进而形成社会经济秩序并为管理主体的国家。27它与法治国追求的形式法治不同，社会国家坚守实质法治，是以矫正以往形式法治过于形式性而对强者与弱者采用同一罪刑规范保障的弊端，转而致力于以刑法规范保障国民福祉，以求弱者的合法权益不被强者任意侵害为目标。为了充分保护弱者的利益，并有效切断强者与弱者之间的对象性犯罪，不得不对当下社会按照社会学的方法进行分层，分层又形成法规范意义上的“身份划分”。 其二，差异原则以“社会分层”为基础。法规范是多重社会因素作用的结果，法律的真义只有在社会事实中才能得以清晰呈现，当前社会生活中那种强者与弱者之间的阶层划分，又使法律重回“从契约到身份”的基本转变。当然，这并不是对政治刑法下那种刑法身份制的一种复辟。在现代刑法意义上，差异原则所依赖的身份并不是基于血缘或地位等身份，而是建立在不同群体在犯罪与犯罪被害、利益侵害与犯罪反抗之间关系的实证研究基础之上的，这个身份是强者与弱者两个相对的“身份”范畴。可见，这种从契约到身份的“回归”，是建立在否定之否定基础上的回归，是一种具有社会进步意义的回归。 其三，差异原则具有特殊的罪刑规范。由于强者犯罪与弱者犯罪的犯罪原因不同，刑法对其的罪刑规范建构各有其不同的社会意义，差异原则主张通过约束强者的利益追逐行为，以保障弱者利益的刑法保护模式，以避免强者与弱者之间互以对方为犯罪对象，切断强者与弱者之间对象性犯罪的犯罪链，由此延伸出差异原则的罪刑结构：一方面，强调对强者的自由进行更为严格的利益限制，因而实行一种“重强”的罪刑规范；另一方面，对弱者的自由进行较为宽松的刑法限制，转而采用一种“轻弱”的罪刑规范。这种在市民刑法下不曾有的罪刑规则，又成为了合理应对强者与弱者之间对象性犯罪的基本选择。 总而言之，刑事法治的要旨在于对国家刑罚权的限制，以保障被告人的权利与自由。28然而，如何实现这种权利和自由，刑法就不能仅停留在市民刑法下的强势平等之上，而是必须以差异原则矫正刑法平等实现中的“实力决定权利”的差序格局。尽管差异原则追求的是一种不平等的平等，但其又具有自身的独特价值。 （二）差异原则的独特价值 为何要在平等原则之后，单独再提出差别原则的基本建构？这是因为市民刑法赖以存在的平等仅仅是罪刑关系的等量配置这一强势平等的面向，并没有包含对不同原因引起的犯罪给予区别对待的弱势平等的维度。或者说，仅仅实现了类同承诺的保障，而没有实现类同兑现的保障。29因此，在面对强者与弱者之间的对象性犯罪之时，强行如此，则必然会带来刑法解释困境。这就必须借助差异原则予以矫正。那么，差异原则在哪些方面展现了其积极价值呢？ 一方面，差异原则可以弥补平等原则的局限。经典的原则建构让司法者背上包袱是常有之事，平等原则就是其一。作为前提，仅有一个宣示意义上的强势平等尚不能完成刑法的使命。在追求民生保护的时代背景下，刑法如何借助差异原则的建构，尤其是重新调整刑事立法政策，让处于社会最不利者得到刑法的特殊保护，适当限制强者的自由，也带来了极高的社会呼声。从理论上分析，刑法的正义诉求延伸至强者与弱者之间的对象性犯罪领域，则演化成为根据强者与弱者犯罪的特殊性，建构一种不同于市民刑法的罪刑规范，以合理组织对强者犯罪与弱者犯罪的反应。这就把差异原则的刑法规范意义凸显出来。从功能上分析，差别原则的提出是出于对平等原则矫正的目的。如果说平等原则是一种强势平等、过程平等、形式平等的话，那么差异原则就是一种弱势平等、结果平等、实质平等。刑法平等是一种宣示上的承诺平等，差异原则追求的则是一种实现上的承兑平等，即以不平等的罪刑规范建构来实现刑法正义，它们都从属于正义。而差异原则之所以是正义的，是因为它对于保障弱者的利益是必要的，符合当代社会最基本的理论道德诉求。对此，国外学者已经有一定程度的学术自觉，俄罗斯学者认为，平等原则意味着每个人对所实施的犯罪承担相同的责任，但是这种平等并不等于对相同犯罪的刑罚相同。公正原则和人道原则要求刑罚认真细致的个别化，它不仅考虑犯罪的严重程度，考虑犯罪人的个人品质、减轻情节和加重情节，而且个人身份特点可以成为免除刑事责任或大大减轻责任的根据。30英国学者米尔恩也指出，真正意义上的公平应该是：“某种待遇在一种特定的场合是恰当的，那么在与这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况，必须受到平等的对待；在与这种待遇相关的特定方面不相等的所有情况，必须受到不平等的对待；待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”31 另一方面，差异原则为强者与弱者之间的对象性犯罪提供了规范支撑。面对强者与弱者之间的基本社会分层，限制强者的自由扩张，保护弱者的正当利益，都是法秩序建构、维护的不二法门。如此的法秩序铺开的则是将强者与弱者之间的对象性犯罪嵌入到整体刑法秩序的建构之中。尽管刑法要维护人类社会生活共同体的不可挑战性，但这种维护绝对不是用一个机械的、僵死的标准来加固，而是有一个与其他法域的发展保持同步并适当超前的动态微调，所以我们需要借助“法律与社会”的研究，拓展或校正刑法学研究中常见的技术偏颇与过度规范化的取向，32给当前社会中普遍存在的弱者以特殊的规则设计。如前所述，市民刑法的理论困境集中体现在对强者犯罪与弱者犯罪“一刀切”，而不问强者犯罪与弱者犯罪形成的原因，这就无法合理组织对强者与弱者之间对象性犯罪的反应。因为当前的社会发展，无异于一场马拉松赛跑，强者总是跑在前面，而弱者则会纷纷败下阵来。所以，在强者与弱者这一基本社会分层形成之后，我们必须以特殊的罪刑规范建构来切断强者与弱者之间的对象性犯罪，把因社会发展不公带来的治安犯罪降到最低点，维护社会安全。这就导出了对弱者犯罪与强者犯罪之间的差异性罪刑规范建构问题：弱者很容易成为强者追逐利益中牺牲的对象，而弱者也极易因自己的合法权益被强者侵占等而针对强者实施对抗性犯罪，这就需要打破市民刑法那种以契约自由、形式主义的束缚，理性思考如何才能有效阻断强者与弱者之间的对象性犯罪的发生与蔓延。很显然，加大对强者犯罪的打击力度（严密法网和严厉刑度），这不仅有利于保护弱者的利益，而且有利于预防弱者的对抗性犯罪，因而为切断强者与弱者之间的对象性犯罪提供了最佳罪刑规范模式。 附带提及的问题是：在法规范意义上，若差异原则与平等原则共同出现在刑法中，难道这不矛盾吗？笔者认为，这不过是貌似矛盾，而非真正的矛盾。首先，当平等原则与差异原则一起出现时，其实是有其他层次的正义概念作为衡量与统筹的标准。加进其他价值与因素的整体性考虑，对实质平等、弱势平等的要求就会变得不一样了。因为这种平等并不追求某种彻底的结果平等，也不视平等本身为诉求平等价值时的唯一关键理由，33它还大致包括正义、自由等。其次，就算平等原则与差异原则发生在相同层次，也因平等原则概念自身的特殊属性，即平等关系可以仅存于某个质性或者量性上的面向，留下未被指称的（理性）空间，而由差异原则指称这个未被指称的（理性）空间的、非重叠的范围。所以，平等原则不会与差异原则产生冲突。相反，差异原则可被视为达到平等原则之目的的手段，即平等原则可以藉差异原则为手段来实现实质平等，而非平等原则被差异原则抵销。 更为重要的是，差异原则是一个对中国具有特殊意义的原则，为何这么说？其一，德、日等国刑法并没有刑法面前人人平等原则的规定，而刑法所依据的宪法意义上的平等也被解释为“立法者拘束说”。就法律规定自身而言，“立法者拘束说”体现为“法律上一律平等”，34而“立法者非拘束说”体现为“法律面前一律平等”。当然，“立法者拘束说”坚持的法律上的平等也并非一刀切，而是在强调形式平等的同时，亦重视以不平等的平等实现实质平等。这就是德国基本法第1条第1款开宗明义地以“人的尊严不可侵犯”代替“法律面前人人平等”的重要原因。但我国刑法第4条采用的则是典型的“立法者非拘束说”，在存在着明显社会分层的当下，就存在着缺陷。其二，德、日国家并没有像中国这样采用统一刑法典，而是将劳动刑法、经济刑法、行政刑法、有关有组织犯罪的刑法规范等体现在附属刑法或特别刑法之中，而刑法典则固守市民刑法原理不变。这就使刑法典在社会转型中并不会受到社会分层的冲击。反观中国，我们采用的是统一的刑法典模式，其他法律即使存在附属刑法规范，也不过是对刑法典之规定的重复而已。在这种情况下，劳动刑法、经济刑法等自然没有像德、日国家那样容身市民刑法的可能，而是需要特别的差异原则对此予以体现。 “现代化是一个古典意义的悲剧，它带来的每一个利益都要求人类付出对他们仍有价值的其他东西作为代价。”35显然，为了以市民刑法代替政治刑法，我们付出了对弱者保护不力的代价，带来了严重的强者与弱者之间的对象性犯罪。刑法如欲切断这种犯罪的犯罪链，就只能借助罪刑关系配置中的差异原则，并把它作为平等原则的必要补充，这又把以差异原则为基础的强者与弱者之间对象性犯罪的刑法规范建构凸显出来。 四、强者与弱者之间对象性犯罪的刑法规范建构 任何刑法规范建构都不只是逻辑分析问题，而是包含着描述与经验、规范与实证等交叉面向。刑法是什么？问题的答案可以在社会生活中被实践映现的“社会图像”上去理解。任何刑法理论与实践都以其特有的社会图像为其罗盘指向，而社会图像则受其背后的社会分层所规范。一个富有成效的刑法模式应该正视社会转型中的强者与弱者这一基本的社会分层，并把因此导致的强者和弱者之间的对象性犯罪给予特殊化处理。其中，把差异原则植入中国刑法体系，以“重强”罪刑结构限制强者的自由和以“轻弱”罪刑结构保障弱者的利益，就是这种刑法规范建构的题中应有之义。 （一）刑法调整强者与弱者之间的对象性犯罪的理论解释 随着我国经济市场化改革走向深水区，强者与弱者之间的对象性犯罪问题已经成为社会发展中“成长的烦恼”。强者与弱者往往被比喻成拔河的双方，彼此较劲，争夺有限的社会资源，并成为不同意识形态交战的战场。尤其是在一个市场经济发达的物质化时代，人们都期望得到一份大的蛋糕，而不是相反。强者与弱者之间“各行其事的自由”就产生了大量强者与弱者之间的对象性犯罪，从而使其引发的罪刑规范建构的意义得以凸显。当事人改变不了自己的不利地位，只能把这个任务交给立法者。 为何会形成强者与弱者之间的对象性犯罪？从弱者犯罪的视角审视，弱者一般会面临着三种风险：一是因自己的弱势地位，而招来被犯罪侵害的风险；二是为摆脱弱势地位，而走上犯罪道路的风险；三是为维护自己的合法权益，而对强者实施犯罪的危险。在这里，因处于弱势地位而容易成为犯罪的被害人，成为犯罪的被害人又使他们成为更弱的群体，这是一种恶性循环；而合法权益受到强者的侵害，又使他们成为更弱的群体，而这种处境又使他们为维护自身权益实施对抗强者的犯罪，则是另一种恶性循环。所以社会中广泛关注的“强者为何暴力对待弱者”的公众视线，又不得不在当下转向“弱者为何暴力对待强者”的问题上来，以至于当代各国刑法在规范选择上面临一个双重挑战强者与弱者彼此之间为何暴力相向？ 深层次分析，弱者与强者之间为何以暴力相向，进而成为社会动荡的不稳定因素，从根本上说还是利益分配差异悬殊惹的祸。研究者普遍发现，利益被侵害导致的贫困以及与它联系在一起的种种不利条件对犯罪率有着很强的正效应。多数学者支持关于利益剥夺造成社会紧张和社会混乱的论证。利益被侵害导致大量有动机的犯罪。从社会紧张的角度看，在一个以利益区分为中心的社会中，这些罪犯由于利益被侵害或无法分享社会发展的利益而垂头丧气。从社会混乱的角度看，利益被剥夺导致的贫困削弱了社会联系和社会控制机制，从而产生了大量相对说来是不受控制的罪犯。36所以，亚里士多德曾经一针见血地指出：“贫困就会激起祸乱。”37而美国公共政策学者亨廷顿的研究结论也表明，如果不能在消除社会绝对贫困的同时，逐步压缩强者侵犯弱者利益的空间，那么当弱者将自己的不如意境遇归结为获益群体的剥夺时，这种“相对剥夺感”就容易使人倾向于暴力犯罪，从而成为社会动荡的“火药桶”。38可见，弱者犯罪也是基于人的理性，只是这种成本效益分析是短视的，并且与自己所处的环境具有密切关系。 经济学中的“木桶效应”可以用来解释弱者与强者之间的对象性犯罪的罪刑规范建构问题。毕竟，随着强者与弱者成为基本的社会分层，强者与弱者已经成为最大犯罪被害人和犯罪最大主体之一。当社会弱势现象不突出、不明显、不普遍时，弱者往往成为强者犯罪的对象；反之，强者又会成为弱者的犯罪对象。其中，弱者成为强者犯罪的对象，只会加深对弱者的伤害，带来更严重的弱势。而一旦当弱者把强者作为谋取利益的工具之时，或者弱者把自己被遗忘的原因归因于社会之时，这就会把物质性冲突（即为了争取物质利益而发生的冲突）演化成为价值性冲突（即由于价值评判标准的差异所导致的冲突）。而由此可能带来的就不只是自己被伤害，有可能危及社会的稳定，诸多的弱者加入黑社会组织、邪教组织等即是明证。无疑，两者都会提高整个社会的犯罪率，并均因“木桶效应”而成为和谐社会建构的瓶颈。所以，人类追求刑法文明发展，应把刑法的立足点放在犯罪预防的“最短处”，从造成犯罪的根本原因上寻求问题的解决之道，这才能迎来更为文明的人间秩序，才能实现社会安全。就此而言，弱者与强者之间的对象性犯罪的预防或控制问题，应当成为当下各国刑法与刑事政策中的核心命题，我们必须寻找与市民刑法不同的罪刑规范建构。 如何看待强者与弱者之间的对象性犯罪，不同的理论体系导致不同的刑法应对策略，西方学界主要有个人责任论与社会责任论的对立。个人责任论将弱者的弱势地位视为个人无能的产物，将强者的强势地位