（公共管理专业论文）公共行政如何适应“依法治政”的要求.pdf

中文摘要 本文通过阐述“要求的”公共行政与“现实的”公共行政之间的差距，进而试 图提出一些改善当前公共行政管理的想法。研究方法主要采用数据( 古今、中外) 、 对比( 历史与现实、理论与实践) 的方法。 本文首先从历史的角度论述了“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪 法的开创性的历史意义。继而论述了依法治国首先应该依法治政，并进而阐述 了依法治政在管理观念上、政府职麓上及适用法律上对公共行政的要求和当前公 共行政与这个要求之间的差距：轻视程序；盛行家长制，缺乏权利观念：权利的 不平等及缺乏信仰；公共行政人员数量多而素质差。最后重点论述了当前公共行 政应该如何适应依法治政的要求：首先要正确处理好政策与法律、权利与法律的 关系；完善选举法及选举制度，提高人大代表的参政议政素质，树立人民代 表大会的权威，人民代表大会的地位要重新定位，并从制度上加以保证( 如一直 呼吁的监督法) ，由此从根本上改变官吏的产生方法和管理方法。同时认为， 公共行政工作人员要切实加强知识的学习与能力的提高，加强“程序意识”( 我国 的行政程序法正在制定之中) 。对军转干部的安置要进一步科学化，公共行 政组织中要加大法律人才的比例。另外，设立“监控室”，从制度上注意避免公共 行政管理政策之间的“碰撞”，降低经济生活中的“机会成本”，凸显社会主义的制 度效率，全面提升我国的行政管理水平和执政能力。 关键词：公共行政适应依法治政 a b s t r a c t t h ea u t h o ro ft h i st h e s i st r i e st op u tf o r w a r ds o m ei d e a so ni m p r o v i n gt h ep r e s e n t p u b l i ca d m i n i s t r a t i o nt h r o u g he x p o u n d i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e “d e s i r e d ”p u b l i c a d m i n i s t r a t i o na n d p r a c t i c a l ”a d m i n i s t r a t i o n t h es t u d yw a y sa r em a i n l yd a t a ( h o m e a n da b r o a d ，a n c i e n ta n dp r e s e n t ) a n dc o m p a r i s o n ( h i s t o r ya n dr e a l i t y , t h e o r ya n d p r a c t i c e ) n ea u t h o rf i r s t l yd i s c u s s e st h el a n d m a r kh i s t o r i c a ls i g n i f i c a n c eo fp u t t i n g f o r w a r d “m l et h ec o u n t r yb yl a wa n db u i l ds o c i a l i s tc o u n t r yw i t hr o l eo fl a w i nt h e c o n s t i t u t i o n ，l a t e rt h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tr u l et h ec o u n t r yb yl a wn e e d sm a n a g i n g t h ea d m i n i s t r a t i o nb yl a w , a n dt h er e q u i r e m e n ta b o u tp u b l i ca d m i n i s t r a t i o nf o rr u l eb y l a wo nm a n a g e m e n tc o n c e p t ，g o v e r n m e n tf u n c t i o na n da p p l i c a b l el a w sa sw e l la st h e g a p sb e t w e e nt h ep r e s e n tp u b l i ca d m i n i s t r a t i o na n dt h i sr e q u i r e m e n t s u c hg a p s i n c l u d e ：l i t t l ei m p o r t a n c ea t t a c h e dt op r o c e d u r e ，p r e v a l e n c eo fp a t r i a r c h y , l a c ko ft h e c o n c e p to fr i g h t s ，i n e q u a l i t yo fr i g h t sa n dl a c ko fb e l i e f , t h el a r g ea m o u n to fp u b l i c s e r v a n t sa n dt h e i rp o o rq u a l i t i e s f i n a l l y , t h ek e yp a r to ft h i st h e s i sd i s c u s s e sh o wt h e p r e s e n tp u b l i c a d m i n i s t r a t i o ns h a l la d a p tt ot h er e q u i r e m e n to fm a n a g i n gt h e a d m i n i s t r a t i o nb yl a w ：f i r s t l y , t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep o l i c i e sa n dl a w s ，b e t w e e n t h er i g h t sa n dt h el a w ss h a l lb eh a n d l e dp r o p e r l y ；t h e “e l e c t i o nl a w a n de l e c t i o n s y s t e ms h a l lb ei m p r o v e d ，t h eq u a l i t yf o rp a r t i c i p a t i n ga n di n v o l v i n gp o l i t i c a la f f a i r s o ft h ec o n g r e s ss h a l lb ei m p r o v e dt oe s t a b l i s ht h ep r e s t i g eo ft h ep e o p l e sc o n g r e s s ， t h es t a t u so ft h ep e o p l e sc o n g r e s ss h a l lb er e s e ta n db eg u a r a n t e e db ys y s t e m ( s u c ha s t h e “s u p e r v i s i o nl a w ”l o n gb e e nd e s i r e d ) ，a n dt h u sc h a n g e t h es e l e c t i o na n d m a n a g e m e n to ft h eo f f i c i a l sf r o mt h er o o t t h ea u t h o ra l s oh o l d st h a tt h es t a f fi nt h e p u b l i ca d m i n i s t r a t i o ns h a l le n h a n c et h e i rs t u d yo i lk n o w l e d g ea n di m p r o v et h e i r c a p a c i t y ，s t r e n g t h e n t h e i ra w a r e n e s s o f p r o c e d u r e ”i ne a r n e s t ( t h e l a w o f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ”i sb e i n gf o r m u l a t e d ) t h es e t t l e m e n to ft h eo f f i c i a l sf r o m t h ed e m o b i l i z e d m i l i t a r yc a d r e sm u s tb ef u r t h e rh a n d l e di n as c i e n t i f i cw a y t h e p r o p o r t i o no ft h el a wt a l e n ti nt h ep u b l i ca d m i n i s t r a t i o ns h a l lb ei n c r e a s e d i na d d i t i o n ， a “s u p e r v i s i o no f f i c e ”s h a l lb ee s t a b l i s h e dt op r e v e n tt h ec o l l i s i o nb e t w e e n 出ep u b l i c a d m i n i s t r a t i o np o l i c i e sa n dt od e c r e a s et h e “o p p o r t u n i t yc o s t ”i ne c o n o m i cl i f e ，t h e n w ec a l lo u t s t a n dt h es y s t e me f f i c i e n c yo ft h es o c i a l i s m ，u p l i f tt h ea d m i r d s t r a t i o nl e v e l a n dt h ec a p a c i t yo fe x e r c i s i n gp o w e ri na na l l r o u n dw a y k e y w o r d s ：p u b l i ca d m i n i s t r a t i o na d a p t a t i o nm a n a g et h ea d m i n i s t r a t i o nb yl a w 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨注盘堂或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：西夺、普笈 签字日期：埘年矽月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解：墨壅盘堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权鑫洼基堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：杀专、普逛兰 签字日期：埘年月日 导师签名： 量西 签字日期：口c b 年 ， 另月7日 第一章绪论 第一耄绪论 1 1 建设社会主义法治国家的法律依据与历史意义 1 1 1 冲破了中国几千年的传统法律观念 中国有四千多年的专制社会的历史，其中封建社会的历史又居地球之冠，长 达两千多年，比欧洲早进入封建社会5 0 0 年，晚结束封建社会5 0 0 年，所以封建 的法律思想观念源远流长，根深蒂固，融化为“民族无意识”，沉淀在炎黄子孙 的血脉里，其与现代法治观念的不同，主要有以下几点： 首先，中国的传统是r u l e b y l a w ( 法制) 而非r u l eo f l a w ( 法治) 。法律由皇帝 制定，法律主要用于约束皇帝以下的人，法律的确切地位可以说是_ 人之下， 万人之上”；皇帝可以用言语随意地修改、废止法律。皇帝是“天子”；( 皇帝是君 主国的国家元首名称之一，世袭并终身任职，奴隶制国家或封建制国家统治阶级 的最高代表。中国公元前2 2 1 年秦王赢政统一六国后，王绾、李斯等根据三皇的 名称，上尊号为泰皇。赢政自认为“德兼三皇，功高五帝”，决定兼采帝号，称为 始皇帝。从此中国历代封建君主都称皇帝。也就是说历史皇帝都认同自己比三 皇( 天皇、地皇、人皇) 五帝( 皇帝、颛项、帝喾、唐尧、虞舜) 加起来还强1 “。皇帝神圣不可侵犯，皇帝的权力是与生俱来的，无需任何人、任何机构或 任何法律授予，( 这一点和资产阶级的议会的地位倒不谋而合) 。一切领土上的一 切生物的一切活动都归皇帝一个人说了算。诗经j 、雅北山讲，“溥天之下， 莫非王土；率土之滨，莫非王臣。皇权具有“独裁性、垄断性、暴力性、扩张性”( 2 四个特点。历代的法典中从来没有约束皇帝权力的条款，直到晚清立宪，制定的 钦正宪法大纲中仍然规定“君上神圣尊严不可侵犯”。在中国漫长的封建时代， 法律不过是为了控制臣民而制定的，其主要锋芒是治民，但为了更有效地治民也 需要治吏，以发挥官僚机构的职能。在中国古代浩如烟海的法律典籍中，从来未 见治君之法。( 3 即使在主张“法律平等主义”( 4 ) 的法家看来：也不过是管子任法 所讲的，夫生法着，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。皇帝除“言出法 随”控制立法权之外，还掌握最高行政权，最高军事权，最高司法权，最高监察 权，史记秦始皇本纪讲，天下之事无大小皆决与上。皇帝处理不好短期欲望 与长期欲望的关系，秦朝本意是由始皇至万世，但“二世而斩”，别的朝代也是衰 兴更替，实非创业、开国皇帝的本意。原因何在? 早期资产阶级法学家孟德斯鸠 第一章绪论 讲得很清楚：“如果同一个人或是由一些重要人物、贵族或平民组成的同一个机 关行使这种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则 一切便都完了。”( 5 ) “绝对的权力，导致绝对的腐败。”过犹不及! 绝对的腐败， 激起人民的反抗，权力也就不再存在! 其次，处罚因人而异，同样的罪行，不同的处罚；以皇帝为中心建立了一个 同心圆式的差序格局，离圆心越近，法律的施行就可优惠、打折。( 通过“八议”、 请、减、赎、免官、官当等制度及圣旨、口谕等) 中国虽然是成文法国家，而且 规定极其“仔细”( “其罪行与刑罚的一对应关系，几乎排除了量刑的余地”。 ( 6 ) 但由于其生产资料私有制的特性所限定的“先天性缺陷”，为了统治者的利益， 法律实际好象是橡皮泥一样，说有就有，说无就无，要方则方，要圆就圆。如果 再细分，以皇帝为中心的大圆又要求每个人又都是一个小圆的圆心，对他( 她) 周围的人进行不同的权利和义务要求：犹如一颗颗小行星有自转，但绕着皇 帝进行公转是大规律。皇帝一人拿着“手电筒”( 法律) 照在远远近近的人身上， 显出强度不同的光亮，极难找出两个对同一规则具有同样权利、义务的人，人和 人的地位、权利的不平等的观念深入人心，是国家的政治空气。 再次，宣扬人分贵贱尊卑，人活在世，首要的是尽义务，要“存天理，灭人 欲”。南宋朱熹把天理与人欲对立起来，宣传天理存则人欲无，人欲旺则天理无。 完全把礼的作用异化了，也把法的作用异化了。清中叶反理学大师戴震曾尖锐地 抨击说，酷吏以法杀人，后儒以理杀人，浸浸然舍法而论理，死矣，更无可救矣。 中国法律的传统是礼法结合，而且礼是法的基础，礼是法的目的，对法起着指导 作用，“出； l m l i 入刑”! 法是明白的规则，礼则是“潜规则”，也可以说礼是“宪法”， 法是“部门法”。“礼的主要目标是透过道德上的说教和引导以实现一种非宗教性 的禁欲主义、封建等级制和家族统治。在礼的影响之下，个人主义、自由主义的 思想很难得到发展。”【， 中国社会结构的“等差格局”( 费孝通先生语) 指中国的不论“公权”“私权” 一体的等差，当然任何组织f 哪怕在共产主义社会) 也会有分工，有合作，但“分 工与合作”和“等差”不可同日而语。 综上所述，中国的法观念中，法律对不同的人的作用表现为不同的样式： 有、无、大、小、强、弱，各个不同，可以说没有现代意义上的“法治”观念。“法 家与儒家的所谓“法治与人治”之争其实是“治法”与“治人”之争，即君主在治理国 家过程中，更应重视法的作用还是更看重人的因素，也就是“任法”与“任人”的问 题。”( 8 ) 我认为中国从汉代以后“礼法结合、独尊儒术”，是对提倡“法律平等主义” 的法家法律观念的一个反动，也是一个大倒退。这种东西方共有的法律发展中的 倒退( 西方则以罗马法退入日耳曼法) ，再次证明：凡是发展都是螺旋式的这旬 第一章绪论 真理。 1 1 2 充分汲取了新中国法治建设的经验和教训 列宁讲过“无产阶级专政是不受任何法律限制的政权”。( 9 彭真同志曾指出， 拿我们党来讲，革命战争期间，主要是靠政策办事，注重的是政策，没有依法办 事的习惯。还有，我国经历了几千年的封建社会，封建残余思想至今影响着我们。 邓小平同志指出：“旧中国留给我们的，封建传统比较多，民主法制传统很少。 解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度。”( 1 0 j 新中国建立也仅几十年，其历程尚属当今人们亲历亲见；“反右”“文革”等 运动，其于心灵之震撼于今犹如“洪雷贯耳”一人生总有刻骨铭心的时刻，我 这7 0 多年里最刻骨铭心的时刻就是被划为右派的那一刻，至今有时还在梦中杂 乱地回放着那惊心动魄的情景，醒来仍心有余悸。n l - 7 2 岁的江平先生在谈 到1 9 5 7 年他2 7 岁时被打成“右派”时仍作此语。概括几十年社会主义法治( 制) 建设之路，有成就，有教训，其中教训可归结为：“四大思想”严重影响了中国的 法制建设：1 、法律极左思想：动辄以“以法抗党”、“反对党的领导”、“不要党的 政镱”、“搞法律孤立主义”压人，这种思想一直流行到1 9 7 8 年，以1 9 5 7 年后为 猖獗、盛行。2 、法律虚无主义：就是不要法制，蔑视法律，认为“法律可有可无”、 “政策就是法律”、“马列主义就是根本大法”、“搞政治运动用不着法律”。从建国 以后到1 9 7 8 年十一届三中全会以前，都是法律虚无主义盛行时期，长达2 0 年之 久，是对中国法制破坏最严重的因素。3 、法律教条主义：把法的理论归结一个 本质，就是法律是统治阶级的意志，是阶级专政的工具。然后又从这个本质出发 去解释一切法律现象，法律教条主义产生于建国前、盛行于5 0 年代，但直到今 天，少数忠诚的教条主义法学家仍在对飞速、丰富发展的法律现实生活愤愤然， 企图还把丰富的法律生活往他的教条主义的兜里装。4 、法律实用主义：认为法 律是统治者的工具，需要的时候就拿起它，不需要的时候就扔掉它。几十年来， 对法律这种急功近利、随意控制法律的认识，使法律远离它的公平、正义的本来 价值。( 1 2 ) 综上所述，在我国这样缺乏民主传统，缺乏法治意识的国家，中国共产党 作为执政党深刻地认识到了法治的作用，认识到社会主义的民主制度需要以法治 国家的形式来实现。没有法治就没有社会主义民主，民主制度的最恰当存在方式 是法治国家。民主是法治之里，法治是民主之表。社会主义市场经济，其内在活 力是激发市场主体最大限度的对经济利益的追求，以法律的标准判断市场经济， 可以说市场经济即是权利经济。任何权利的最可行最实际的保护都是法治状态下 的保护，所以市场经济对法治的依赖不仅表现在设定规则上，更主要的是表现在 第一章绪论 对权利和利益的制度保护上。我国社会主义建设的目标是使国家走向富强、民主 和文明。文明的最主要标志是社会法治化。其中所有的人都能有尊严地进行生活 和交际，尊重人、爱护人和无差别地对待人的观念和行为成为社会主流道德，这 种文明依赖于法治状态下的制度设计和保障，没有法治也就没有文明。国家长治 久安需要法治作为保障。最后，社会主义国家的对外交往也需要法治。经济交往， 需要遵循国际规范；政治交往，离不开既成定例；投资环境的营造、交易安全的 信任感等都建立在法治的基础上，法治政府是国与国交往的最佳通行证。可以说 从十五大报告到十六大报告，充分表明了中国共产党抛几千年陈规陋习，改几千 年等差观念，满怀信心地率领全国人民走向法治之路的魄力、勇气，胆识和胸怀。 1 2 依法治国首先是依法治政 什么是依法治国? 江泽民同志在十五大报告中指出：“依法治国，就是广大 人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事 务，管理经济、文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步 实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改 变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”在十六大报告论述到全面建设小 康社会的目标时指出：“社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法 治国基本方略得到全面落实，人民的政治、经济和文化权利得到切实尊重和保障。 基层民主更健全，社会秩序良好，人民安居乐业。”这些论述就是对我国社会主 义初级阶段依法治国内容的科学阐述。什么叫“依法治政”昵? 根据词源的解 释，“政”指“政治”，孟子梁惠王上：“察邻国之政，无如寡人之用心者。”亦 指“政令”“政策”，论语为政：“道之以政，齐之以刑”，韩非子五蠹) ：“今 欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也”，也指“执掌某种政务的人”，如盐 政、学政。通俗讲，“政”就是政府、政策、官吏，也可以说就是公共行政。而行 政权是一种最广泛、最经常和最直接涉及公民权益的公共权力，作为一种相当活 跃的公共权力，行政权通常具有较强的渗透性、扩张性和膨胀型，尤其是行政自 由裁量权带有容易被滥用的潜在可能。相对于其他国家机关，行政机关与公民的 关系最为密切，并且现行法律法规约有8 0 依靠行政机关执行。因而，行政机 关是否依法行政在相当程度上成为制约依法治国进程的“瓶颈”所在。 我国历史上对官吏的管理是“长抓不懈的”。中国历史上的“人治”，其实就 是吏制，而封建帝国为了“皇基永固”，无不绞尽脑汁地想如何治吏，所以，治国 的很大一部分工作就表现在如何“依法治政”上。这当然与我们今天的“依法治政” 的要求不可同日而语，但可以说中国是一个重视吏治，强调治吏的国家。早在先 4 第一章绪论 秦时代，法家就提出了“明主治吏不治民”的观点。中国历代王朝都把治吏放到相 当重要的位置加以特别的强调，十分重视通过法律制度进行官吏管理。在夏朝， 就有运用派遣使臣、诸侯相互监督、天子巡行等方式对下属官吏进行监督的制度。 以后各朝各代都有自己制约官吏的法律和制度。在秦始皇统一中国，推行中央集 权的郡县制的时候，便出现了许多有关官吏任免、奖惩和职责的法令，如置吏 律、除吏律、司空、行书、内史杂和尉杂等。汉以后，随着国家 机器的巩固、统治经验的丰富和立法技术得成熟，有关官制和官吏管理的法律也 日益完备，如品令、秩禄令等便是直接规定官吏的品位、俸禄的法规。到 了唐代，有关封建国家机关的活动、官吏的设置、职责和管理等方面的法律更是 系统化，不仅出现了像唐六典这样依照中央国家机关六部分工方式编写的综 合性官法，还有以令、式等单行法规命名的官法，而且唐律疏议中也包含着 许多与吏治有关的内容。明、清时期则在唐朝官法的基础上进一步发展和完善， 使官吏的分工更加细密，对其控制也更为严格。侧重点是对官吏的失职、擅权、 贪腐进行惩罚。实行官吏的考核制度、本籍回避制度和举报制度。此外，中国历 史上十分重视官吏的道德修养，强调以“礼”治吏，而“礼”“法”相通，实际上仍然 是依法治政。为了从根本上改造官吏的思想观念，封建的“公共管理学”极端地提 倡道德的功用，甚至提高到了认为管理的方法很简单，只须自身修养好就足矣! 孔子在论语中讲，其身正，不令而行：其身不正，虽令不从。政者，正也，子帅 以整，孰敢不正? 孟子讲君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正，一正君而国定 矣。惟仁者宜在高位，不仁而在高位，是播其恶于众也。苟子讲君贤者其国治， 君不能者其国乱。遭良吏则皆怀忠信而履仁厚，遇恶吏则皆怀奸邪而行浅薄。一 句话，有了贤君良吏，则国泰民安。但这是儒家的观点，法家则认为治吏要采取 另外一种方法，管子强调任法而不任智，认为虽有巧目利手不如拙规矩之正方圆。 法家认为道德的作用极其有限，力量极其虚弱，达不到治吏，从而治民、治国的 作用，即使对于官吏，也要用刑法进行管理，杜绝“刑不上大夫”之习俗；实施法 律平等主义的管理，商鞅就曾“劓公子虔”( 商君列传) 废除了“黥劓之罪不及大 夫”( 汉书贾谊传) 的习俗。可以说封建帝王的治吏传统在规范权力和防止权力 的滥用上与当代法治具有一定的一致性。作为法治来说，其所治之关键在于治权， 而治权的实质是治吏。两者的目的都在防止权力的懈怠与权力的滥用。中国古代 的治吏传统对于当代倡行法治是有所助益的。法治对于权力约束的规定性，应当 说是完全可以为中国文化和历史的传统所接纳的。但是，“中国的传统治吏不是 法治意义中的权力控制。两者的主体是不同的，中国治吏的主体是皇帝，而法治 中的权力控制的主体是人民。两者的对象是不同的，中国治吏的“吏”是不包括最 高权力拥有者皇帝的，而法治中的权力控制所要控制的是除人民及其终极权 第一章绪论 力之外的一切权力与权力拥有者。话者所存在的政治体制也是不同的，中国治吏 是在专制政体中的权力控制手段，法治中的权力控制是民主政体中的民主和法治 措施。两者的控制方式也是不同的，中国治吏所采用的主要是人治的方式，即使 运用了法律，法律也仅仅是一个工具。而法治中的权力控制所采用的则是民主和 法治的方式，法律虽然也是工具，但它的被实现本身也是权力控制的重要目 的。”( 1 纵观中国历史上治吏的思路，在不同时期同样受到“德治”还是“法治”的 困惑，也仍然最后选择了“德主刑辅”的治政方略。从中国历史上政府管理的效果 上，可以看出“治吏”和“治国”的紧密联系：凡是历史上的大治时期，必然是吏治 清明；凡是大乱时期，必然官吏贪污腐败横行，官民矛盾激化。如历史上的贞观 之治，就和唐初吏治清廉关系极大；明初的清明之治，则和明初惩治官吏贪污腐 败的三个大案的震动效果有关( 空印案、郭桓案、驸马走私案) 。而当今中国的 法治现实，则更鲜明地指出了依法治国的重点就是依法治吏。沈阳市原市长慕绥 新被判处死刑，缓期二年执行的判决正式生效后，其辩护律师罗立彦透过此案辩 护和审理过程，对如何预防高级干部腐败犯罪问题谈了三点看法：一是要把普法 的重点放到高级领导干部；二是要依法建立权力运行的约束机制：三是要依法限 制高级领导干部的隐私权。这三点看法真是切中肯綮，一语中的。 第二章依法治政对公共行政的要求 第二章依法治政对公共行政的要求 依法治政要求公共行政顺应社会主义市场经济的要求，适应w t o 的要求， 适应建设社会主义法治国家的要求，努力改变陈规陋习，与时俱进，更好地实现 公共行政的目的。公共行政要做的努力是多方面的，也可以说很多改变是巨大的， 艰难的，因为依法行政的要求是多方面的： 2 1 思想观念上的要求 中国古代将政府凌驾于民众之上，视之如父母与子女，从一方面来讲，是 有道理的，因为政府如有慈父严母之心，子女安能不茁壮成长。社会主义新中国 成立后，长期的计划经济体制更使政府成了“全能的父母”。不仅是从出生到坟墓， 可以说从未出生到死亡后，一切个体，一切组织，一切活动，全都纳入管理之中。 这在中国大陆的效果，已成定论，实行同样这种模式的前苏联，则更以解体告终。 中国目前追求的是社会主义市场经济体制，单说市场经济，也有先例存在；但说 社会主义市场经济体制，则前无古人，既不能理论先导，造成超前而脱节( 苏力 法治及其本土资源已有不少论述) ，又不能毫无目标、毫无方向，盲人骑马 式地瞎撞，最好的方法还是方向对头基础上的“摸着石头过河”。( 目前我国己形 成了“摸着石子过河”的政策制定模式。( 1 4 ) ) 但是，虽然我们可能不很明晰“应该 怎么做”，却可以从“不应该怎么做”上下功夫，排除陈规陋习，而我们这方面的 工作是很多的。 2 2 政府职能上的要求 近代以来西方的政府职能和依法行政主要经历了三个阶段的演变：第一阶段 ( 1 7 世纪一1 9 世纪) 的特色是消极无为式的依法行政。这一时期依法行政的思 想基础主要是社会契约论和自由放任主义学说。认为国家权力除了保护社会个体 的权利与自由之外，别无他用，且不能越雷池一步，而法律的惟一任务是放任个 人追求自己的利益。“最好的政府，最少管理”就成为依法行政的重要目标，消极 行政就成为依法行政的重要特点。所谓消极行政，就是政府实行无为而治，放任 社会自流。此时代的理论代表，苏格兰经济学家亚当斯密提出政府的角色应该 是：首先，政府具有保护其社会免受其他独立社会的暴力与侵犯的职责；其次， 第二章依法治政对公共行政的要求 尽可能地保护每个社会成员免受社会中其他成员的压迫和不公的职责；第三， 建立并维护某种公共工作或公共制度的职责，此种建立和维护永远不是为了个人 或少数人的利益。政府角色被亚当斯密形容为：“守夜人”，即政府应该尽可能 地远离社会经济生活，最小限度地干预经济，因为人们认为自由的市场机制能产 生比政府干预更好的整体效果。政府对社会所起的作用是一种必要的“恶”，当然 是越小越好。第二阶段( 1 9 世纪末期至本世纪5 0 年代) 的特点是积极包揽式的 依法行政。这一时期依法行政的思想基础是狄骥等人的社会连带主义。该学说认 为，人为社会之动物，不能离开他人而独存。人于人之间有连带关系，社会连带 主义立足于社会、团体本位，以维护社会、团体的利益为依法行政的目的。在这 种思想学说的指导下，“最好的政府，最大服务”就成为依法行政的重要目标，积 极行政就成为依法行政的重要特点。积极行政，就是政府实行公共福利，在经济 领域抑强扶弱，在政治领域扩大民主( 如实行全民公决等) 。两次世界大战造成 的社会问题也促使福利主义开始盛行，社会公平与集体主义的观念成为各国政府 政策的基础之一。第三个阶段( 本世纪6 0 年代以来) 的特点是契约、指导式的 依法彳亍政。积极包揽式的依法行政虽然缓和了贫富对立，增进了社会的公共福利， 但由于政府直接包揽、包办社会救济事业，缺乏市场机制，因而带来了政府工作 效率低下，政府投资成本大，收益与其不成比例，官员寻租机会多，腐败之风蔓 延。因此，本世纪6 0 年代以来，西方行政改革中的一个重要做法就是在提供公 共服务的过程中引入行政合同制度( 也称行政契约制度) ，即政府官员走到“市场” 去同商家签订种种合同，将某些公共服务以合同的形式承包给私人部门，打破政 府垄断，鼓励和吸引私人资本投资到原来政府包揽包办的事业中。第三阶段的政 府角色与第一阶段有很大的相似性，某种程度上是种回归。但是也有一些不同 点，主要表现在社会福利措施并未全面缩减，政府的规模不一定是越小越好而政 府角色的转变才是最重要的。而西方较认可的政府的基本职能包括：“提供经济 基础、提供各种公共商品和服务；协调与解决团体冲突；维护竞争；保护自然资 源：为个人提供获得商品和服务的最低条件；保持经济稳定。”n 卯西方近代以 来依法行政的历程，就是市场经济中依法行政的经验和教训的总结，具体到我们 搞社会主义的市场经济，其借鉴和警戒作用是巨大的，“我们必须仔细地梳理一 下当前的问题，搞清楚哪些是需要政府无为而治的，哪些是需要政府直接包办的， 哪些是需要政府承包批发给社会经营的。空喊依法行政是于事无补的。”订”邓 小平同志曾深刻指出：“我们的各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管 不了的事，这些事只要有一定的规章，放在下面，放在企业、事业、社会单位， 让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办，但是统统拿到党政领导机 关、拿到中央部门来，就很难办。谁也没有这样的神通，能够办这么繁重而生疏 第二章依法治歧对公共行政的要求 的事情。这可以说是目前我们所特有的官僚主义的一个总病根”。1 1 7 2 3 管理观念上的要求 在立法方面，我们不仅要从过去的“先市场，后规则”，由法律滞后于社会， 转变为“先规则，后市场”，向市场追赶规则型转变。政府在具体实施行政行为时， 更应从过去的权力本位转变为责任( 义务) 本位。w t o9 5 的规则是约束政府 的，入世首先是政府入世。可以说，中国古代政府从来未成为一个具有哪怕抽象 意义上的“个体”，不仅成不了被告，更别提当原告：而今后，则政府可能频繁地 成为被告或原告。这当然需要有新的观念才能接受、才能适应、才能服务和管理。 另外，加入w t o 要求公民和法人树立的则是权利本位，积极地为“权利”而斗争。 而公民和法人“权利”意义的觉醒，相应地要求政府转变为义务本位；在观念上， 要从“管制”向“管理”和“服务”转移；这同样是一个不太愉快的过程，但既然已经 入关，政府“别无选择”。此夕 ，公共管理理论要求政策的制定要有必经的程序， 巴顿和萨维基提出了一个比较有用的、包含六个步骤的模式：第一步：核实、确 定和详细说明问题；第二步：建立评估标准；第三步：确定可供选择的政策；第 四步：评估可供选择的政策；第五步：列举并选择可供选择的政策；第六步：监 控政策结果。旺鼬而目前我国的政策制定过程中，尤其缺乏评估这个环节。“目前 在我国，严格遵循政策评估规律，按照系统的政策评估程序进行的正式和规范的 政策评估基本上不存在。因此，政策评估可以说是我国政策过程中最为薄弱、最 为苍白的一个环节，甚至可以说是政策制定过程的一个瓶颈。”“” 2 4 法律上的要求 既然从某种意义上讲，市场经济就是法制经济，那么，市场经济需要什么样 的法律昵? 韦伯( m a xw e b e r ) 认为现代市场经济必须尽可能地对可能发生的风 险作出预测并提出相应对策，以保证投资决策尽可能地顺利实现，韦伯从而称现 代的资本主义为“理性的资本主义。”韦伯认为：“现代资本主义的事业主要基 于算度，并以这样的一个法律和行政制度为前提，即这一制度的运作，至少原则 上，可能通过其确定的一般原则而加以理性的预测，就象对机器运作的预测那样。 现代资本主义的事业不能接受法官按照衡平观念或其他昔日普遍存在的、并 在东方社会依然存在的非理性的方法来决定具体案件一一般的法的理性化 和系统化以及个别案件中法律程序运作的日益增长的可算度性，构成了资本 主义事业存在的最重要的条件之一。如没有这样的法律保障，资本主义的事业是 第二章依法治政对公共行政的要求 不可能进行的。”。学术大师哈耶克认为，立法，即审慎地制定法律，己被恰如 其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的 发现还要深远立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。人们需要运用它来求 善，可是人们尚未学会驾驭它使之避免产生巨大的恶。马克思则指出：“立法者 应该把自己看做一个自然科学家，它不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅 是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”。” 黄仁宇先生认为，如果希望法律生效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本。钱 穆先生认为“制度必须与人事相配合。”。”总之，在当前建设和完善社会主义市 场经济体制的阶段，对立法一定要慎之又慎；虽然量变引起质变，但立法一定要 偏顾质量，尤其在中国这么一个有十几亿人口的大国，这么个浸透人治传统、 充满泛道德主义观念的东方古国，英国功利主义大家边沁及其学生奥斯丁所谓的 “恶法亦法”绝无市场，断不可行。党中央在厉行法治的前提下，适时地提出了“以 德治国”的思路，这就要求，我们要更加审慎的对待我们的传统文化遗产。挖掘 古代“礼治”( 德治) 的合理成分，翻陈出新，古为今用。因为对于一些广大人民 群众认为“自然而然”的事情，对于人们一直恪守和履行的“潜规则”，正是需要 大加考虑的“立法基础”，我们一定要予以充分的理解和尊重。 第三章当前公共行政存任的问题及原因 第三章当前公共行政存在的问题及原因 c t 知己知彼，百战不殆”，凡事都要先了解自己的条件和情况，只有这样，才 能具体问题具体分析，才能更好的“看菜吃饭，量体裁衣”。谈到依法治政的时候， 尤其要明白公麸行政当前的现状，只有找到病因，才能针对主症，对症下药，以 期药到病除。那么我国公共行政目前的情况如何呢? 我认为突出的不适应社会主 义市场经济的地方有如下几处： 3 1 极端轻视程序 中国人都是聪明人，最反对刻板拘泥，加之历史上法律对于不同人适用的绝 不相同，自然地产生了“凡事绝无定数”的思想，只要去“活动”，“火到猪头烂， 钱到公事办”，可以说，观念上对法治有一种不信任，甚至是一种蔑视。这当然 是历史上长期等级社会中法律面前人人不同造成的恶果，但遗毒之深，于今尤见。 对“法治”的轻视，尤其是对程序的轻视，于2 1 世纪的中国，仍然屡见不鲜，这 当然与我国历史上就“重实体，轻程序”有关；但无程序，就无权利，实际上因为 程序的原因，损害到了实体要刻意保护的权利和打击的对象要达到的目的的实 现；也相应严重地造成了“有法不依”的状况，可以说，当今中国的公共管理秩序 与人民群众的要求是有一定差距的。 “从世界范围观察，行政程序是否规范化已经成为梃量现代国家行政法治水 平的重要标准；从国内范围来看，行政程序规范化是目前中国行政法治建设的一 个关键，是我国行政法学界关注的焦点。”。诚哉斯言! 程序的价值，中国人 忽视太久了。程序有独立的价值吗? 举一个小例子如下：五个人喝粥，刚开始由 一个人分粥，有的人碗里粥多，有的人碗里粥少，不公平；改革为二人分粥， 情况依然，因为二人同流合污；再改革为二人具体分粥，一人负责监督，但三个 人马上沆瀣一气；复又改革为二人具体分粥，二人监督，则第五个人碗里几乎没 有粥了! ! 再改革，五个人一起分粥，结果等到粥凉了，也没分好，洒到外边的粥 比碗里的粥还多! 怎么办，请教高人，高人日：由一个人分，这样分得快，但要 规定，他最后拿。于是，这个问题，基本解决。公共管理的功能，其实和分粥也 差不了多少，主要目的，无非是要兼顾效率与公平。一方面，没有效率的公平 不是真正的公平，即迟到的正义不再是正义；另一方面，没有公平的效率更是毫 无意义的瞎忙和蛮干。”旺4 具体公正程序对公正结果有何影响昵? 泰勒基于1 9 8 7 第三章当前公共行政存在的问题及原因 年在美国芝加哥做的居民随意抽样调查结果，显示：当程序不公正时，调查对象 对法律权威的态度很消极；而当程序显示公正的时候，被调查者对法律权威的反 映不仅是积极的，而且没有太在意结果的满意与否。也就是说，即使法律制度产 生了使受调查者不满意的结果，公正程序却减缓了他们对法律权威本身的消极态 度。这个调查表明程序的公正性可以增加诉讼当事人对争议处理缺乏的满意程 度，尤其是对败诉者来说更为如此。淄可以说，人类有一种趋势，即越来越关 注程序的公正性，因为程序公正可以说是外在的，看得见的，这种形式，就决定 了内容，尤如人人都知道茅台酒的外包装，你将茅台酒倒入一个二锅头酒瓶中， 再怎么样解释，顾客也不敢购买。在一个不能保证实体结论公正的前提下，我们 还是从程序公正入手，较易收到纲举目张之效。 至于在当今公共行政领域，政府既是当事人之一方，又自定程序，自己裁 决，导致恶性事件( 如政府在拆迁活动中，其不佳的公共管理行为造成的恶果) ， 屡屡见诸报端。又如行政机关在领导职数、人员编制、进人用人上，不按规矩之 处也常常让人“见怪不怪”；( 如某局机关，党委书记、副书记、局长、副局长、 纪委书记、总工程师、总会计师、总经济师等共有二十几人，一人一台专车，一 个专职司机；而该局领导职数为一正三副，行政编制仅3 8 个。这种官多兵少、 头大身子小的“倒金字塔”结构，其造成的必然结果就是对组织效率和成果的漠不 关心、权力之争更为激烈、而同时又减弱了升迁对组织成员的激励作用。) 而基 层行政单位的情况更让人不能满意，甚至多少年来一直严加要求的公务员凡入必 考，在县、乡政府中，也和形同虚设差不多；基层公安派出所违反程序非法拘留， 非法刑讯，造成犯罪嫌疑人伤害、死亡的情况更是屡见不鲜。凡是重程序守法的 干部，则有被视为“死板”“书呆子”之可能。行政机关上下以灵活为要务，以“机 灵”为追求；“事无常法，人无常人”为圭臬，孰不知，程序是公共行政的第一道 堤坝，是公正的标志，如果人们在排队购物时，售货员随意喊顾客之序号前去购 物，而不管已有的队列顺序，那么你对卖方提供的其它服务放心吗? 如果你打官 司时，开庭前，见到法官和你的对方当事人在一个饭店正在一起喝酒，你能预期 将来的判决是公正的吗? 如果你认为按诉讼法你的案件应移交开封市龙亭区法 院管，但郑州市金水区法院就是不移送管辖，你认为将来的判决会公正吗? 如果 对方当事人的表哥是案件的审判长，对方不自行回避，你也无从得知这种关系， 你认为判决会公正吗? 如果对方当事人的代理律师的老婆是审判长，你认为你会 得到公正的判决吗? 遗憾的是，这种情况仍然大量存在! 所以即使在改革开放的 前沿，在陌生人组成的移民城市深圳，据抽样调查显示，愿意采取打官司“讨说 法”，让国家、让政府为自己伸张正义，来保护自身利益，仍是实在不得已才采 取的方法。更何况内地，及中西部那些工业化、现代化程度更低的、“熟人化” 第三章当前公共行政存在的问题及原因 程度更高的地方昵? 对于这些地方，秋菊打官司仍是艺术化太高的影片，一 个农妇通过国家机器“讨个说法”无疑太“高于生活”，太理想化了。 3 2 家长制导致的义务本位使权利观念“十分羞陆” 我国自始皇帝“大一统”以后，可以说中央集权一以贯之，十分强调国家至上、 家族至上、父权至上一句话：一切权利归“上”者，一切义务归“下”者。 中国社会由于其自然经济的体制和结构，导致了其特有的“长老统治”吧6 1 格局和 宗法制度的体制。正如李大钊在“五四”运动时期指出的：“中国以农业立国所 以大家族制度在中国特别发达。中国的大家族制度就是中国的农业经济组织，就 是中国二千余年来社会