浅谈公司相互持股的法律规制.doc

_浅谈公司相互持股的法律规制侯丽君公司相互持股是企业结合的一种有效方式,同时也是一把双刃剑，利弊并存。对公司相互持股进行法律规制，包括对母、子公司互相持股的立法规制，限制相互持股的比例，限制相互持股的表决权，规定公司相互持股达到一定比例后的通知义务。Keywords:Companys Cross-Ownership;Legal Regulation;EnterpriseAbstract:The companys cross-ownership is an effective method ofcombiningthe enterprises but it is just like a double-edged swordtoo.The legal regulation ofthe companys cross-ownership includes the legal regulation ofthe parent and the subsidiarycompany,restrictingon the proportion and the right tovote ofcross-ownership,and the obligation toinform.在我国经济生活中，公司相互持股现象己经初现端倪我国公司法立法之时，公司相互持股现象在我国尚不多见，以公司法中没有关于公司相互持股的肖接规定我国现有的关于公司相互持股的法律规定内容不多，效力层次较低，难以据此对公司相互持股进行有效的规制正是在这样的背景下，我们有必要从公司法学的若干基本层面对其进行理论分析，把握相互持股的本质，分析其本身的利弊。一、相互持股的概念与类型1、所谓相互持股，又称交义持股或交互持股，是指一公司与他公司之问通过相红投资，相互持有对方一定比例的股份，相互成为对方股东，进而形成的 一种相互支持、相互抑制的公司联合形式1因此，公司问的相互持股实质上就是两家以上企业相互之问进行转投资需要说明的是:在非股份公司类型的公司和企业中，投资人的出资是不被称为股份”的，因此它们之问和它们与股份公司之问的相互投资不能称之为相互持股”，但其本质与股份公司之问的相互持股是一样的。2.公司相互持股的分类目前理论界普遍采用的是根据相互持股的具体形态进行分类。因而，我们就以此为标准对公司之间的相互持股进行分类。一般而言，公司之间的相互持股，除了很单纯的A和B两公司相互持有股份的类型外，相互持股可以分为以下四种较为复杂的型态;1.环状型交叉持股。AB间、BC间、CA间各有交叉持股存在。彼此间形成一个封闭的系统。2、网状型交叉持股。所有参与交叉持股的公司，全部都与其他公司产生交叉持股的关系，以上两种类型的交叉持股!公司间往往不存在控制与从属关系。因此可将之合称为横向型交叉持股。3、放射性交叉持股。以一家核心公司为中心，由其分别与其他公司形成交叉持股关系，但其他公司之间则无交叉持股。4、放射型之变形交叉持股。从整体交叉持股结构中，可看出核心公司的存在，但与前一类型不同。因为第三、四种类型有核心公司存在，因此各公司间就有了控制、从属的关系。所以这两种类型的交叉持股都被称为纵向型交叉持股。二、相互持股的利弊分析(一)公司相互持股的有利方面1、有利于巩固经营权。促进公司进行长期投资，公司相互持股就会使公司之间形成以股份为纽带的联系，使本来互不相干的公司紧密联系在一起，形成共存共荣，利益均享的局面，同时也会使本来业务上有上下游关系的公司之间，亲上加亲大大强化企业间的联盟，从而增强了公司资本的积聚能力。另外，相互持股的法人股权结构，其实质是公司取得相对多数之股份表决权，具有维持公司经营权的作用，使得公司经营者能全力投入事业，而无须顾虑经营权被他人无端介入的问题，就能把精力全部投入到公司企业的长期投资战略上。2、有利于减少公司经营风险，通过相互持股，公司之间结成战略联盟，从而进一步维持和促进相互之间的经营合作关系，在经营投资方面上，能确保公司的供销渠道的稳定，减少公司经营风险。从另一方面来讲，公司还可以方便地向相互持股公司筹集资金，而且往往成本较低廉，如果有银行这样的金融机构参与相互持股，那么这种筹资优势就更为显著2。3、有利于对抗敌意收购和增强公司的留存资金。相互持股的情况下，公司之间相互依存、相互渗透、相互制约。在一定程度上结成命运共同体。而且，它们之间基于一定的协议或契约建立起来的互信，能够防止股份的自由流动。因此，当相互持股公司遇有他人恶意收购时。相互持股的股东就可以发出收购邀约，与敌意收购者竞争，使收购的成本与风险增加，让收购者望而生畏，不敢轻易采取吞并目标公司的行动。(二)相互持股的不利方面1、虚增公司资本。危害公司资本三原则，资本真实是现代公司法的基本原则，具体表现为资本确定，资本维持和资本不变三原则。然而公司之间出现相互持股现象则会导致公司资本空洞化的结果3。2、公司治理结构失去制衡$容易产生内部人控制的后果。公司的治理模式一般是，三会分立制，即股东会作为权利机构，董事会作为执行机构，监事会作为监管机构，三会通过其各自权利的行使而相互制衡。在公司相互持股的情况下，由于公司持有他公司股份，其表决权由公司经营者代表行使。于是，真正的出资者股东却被排除在股东大会之外，其股东权成为虚设，股东大会的决策权被经营者支配。3、妨碍证券市场正常交易秩序。扭曲整个经济体的资本流转机制，虽然，公司以相互持股的方式介入股市，可以维持股价稳定。但是，该行为若被不当利用，则会成为人为的不法操纵股价格4。在相互持股结构中，各公司之间有着外人所不及的信息优势，这也很容易诱发证券市场的内幕交易。另外，公司之间一旦形式相互持股关系，一般不会轻易地转让股份，这样将影响证券市场的流通性，同时也会造成市场上筹码不足，严重影响市场正常供需秩序三、公司相互持股的法律规制(一)立法现状1、其他国家对相互持股的法律规定。面对公司相互持股情况，世界各国采取的主要措施有两种。一是禁止超过一定数额的相互持股，二是限制表决权4。前种措施意图禁止大份额的相互持股，后种措施则着眼解决其对公司治理结构的不良影响。另外，各国还根据自身的经济环境和法治环境，对相互持股做出了不同的法律规定。英美法系国家，在对相互持股进行法律规制的态度上，由于本身具有十分发达的证券法律体系和反垄断法律体系，并辅之以丰富的判例法和公司实践，相互持股对公司治理结构的危害不大。因此在公司法上对相互持股不作直接或间接禁止的规定，公司持有自己的股份也不在禁止之列，但对母子公司间的相互持股则普遍禁止，对相互持股的表决权也普遍进行限制。2、我国的现行立法。对于公司相互持股问题，我国公司法没有作出专门的规定，只在公司法,中简单的规定了转投资及子公司问题，公司法第12条规定，公司可以向其他有限责任公司股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司股份有限公司投资的除国务院规定的投资公司和股份公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内，该条对公司相互持股没有作出任何规定，在立法上存在明显的法律漏洞。同时，我国的证券法也未设有相应的规范来限制公司相互持股。目前$国内有关公司相互持股的法律规定主要有股份有限公司规范意见规定一个公司拥有另一个企业10%以上的股份，后者不能购买前者的股份上市公司章程指引上市公司股东大会规范意见规定股东大会审议有关关联交易事项时$关联股东原则上不应当参与投票表决!此外就是某些地方性法规关于公司相互持股的规定深圳市股份有限公司暂行规定海南经济特区股份有限公司条例可见，我国对公司相互持股的法律规定还处在最初的阶段，与国外的立法相比，还存在着明显的不足。(二)对公司相互持股进行法律规制的构思1、对母、子公司相互持股的立法规制。由于公司转投资而形成的母子公司相互持股问题，目前我国法律没有明显的规定，对母公司与子公司的概念及持股比例未作任何的规定。相对而言，国外立法在这方面就有比较详细的规定，大多数国家原则上都禁止母、子公司相互持股，只有例外条件下允许，例如：日本商法规定,母公司持有子公司半数以上的股份时，子公司不能取得母公司的股份，除非合并或受让其他公司的全部营业，行使公司权利为达到其目的而必要时。此种情况下，子公司依法持有的母公司股份应在相当时期内处分掉。上述要求同样适用于子公司的子公司或母公司及子公司共同的子公司5。因此，在母子公司相互持股的问题上，我们可以借鉴世界各国的立法，对母子公司相互持股的法律规范采取原则上禁止，例外允许的方式。在公司法中做这样的规定，子公司不得持有母公司股份，除非有以下例外情况。子公司将某一公司吸收合并，而该某一公司正好持有母公司的股份。子公司为行使自己的权利，为达其目的而必要时，子公司依据上述情况取得母公司股份不得超过母公司资本的1/10。并不得行使表决权，并且应当6个月内将所持股份转让出去6。/以较为严格的立法来限制母子公司的相互持股，从而避免母子公司相互持股给我国经济发展带来不利影响。2、限制相互持股的比例!就我国目前公司制发展的现状及公司法的实践来分析;我们对相互持股的比例限制应当采取较为宽松的制度取向，也就是说，除了转投资的有关规定外，一般对公司持有他公司股份的数额以及自己被对方持股的数额不宜作过高的限制!在这方面我们可以借鉴法国法的规定，法国是采用此种规范方式最突出的国家，法国商事公司法第358条第1款规定，当一个公司持有另一个公司10%以上的股份，被持股的公司就不可以取得该持股公司的股份。基于具体的国情我国对相互持股的规制确实缺乏经验，且我国公司法在现在以至将来的一定时间内会继续奉行法定资本制，对资本的真实性、资本的充实给以较多的关注。所以可以在公司法中对相互持股的比例作出这样的规定,当一公司持有他公司的股份超过20%，后者不能持有前者的股份*但是为了防止故意虚增资本，应规定禁止公司以直接或间接相互认购的方式设立公司或增加公司资本7。3、限制相互持股的表决权。在相互持股的状态下，由于企业间缺乏实际出资，从而使资金在一定程度上可以相互抵消，最终导致资本的空洞化造成资本虚增。根据一股一权，出资与表决均衡及资本多数决定的原则，相互持股产生的这部分虚增资本，也就同样地享有对等的表决权，从而使真正的出资者的股权受到侵害，从公司的法理结构来看，会导致经营者控制本公司股东会形成内部人控制现象。因此，我们可以借鉴国外的立法实践，在我国的公司法中作这样的规定。公司，母公司和子公司，或子公司拥有其他股份有限公司已发行股份总数的1/4以上股份，或拥有其他有限责任公司资本1/4以上出资额的场合，该股份有限公司或有限责任公司所持有的公司，或母公司的股份或出资额，没有表决权7。4、规定公司相互持股达到一定比例时的通知义务。当一公司持有其它公司的股份达到一定程度时，根据出资与表决相均衡这一原则，会因该公司所享有的表决权而影响甚至控制其它公司的经营决策。为了维护其它公司的利益，避免因为资本虚增而使利害关系人的经济利益蒙受损失，所以必须在立法上对相互持股的公司规定通知的义务。参考文献,1王瑞华.相互持股问题研究J.中央财经大学学报，2003,(3)：36.2卢晓光.试论相互持股现象J.浙江省政法管理干部学院学报，2001,(1)：53.3阳东辉.公司相互持股问题研究J湖南大学学报，2001，(3)：106.4沈乐平.对公司相互持股的法律分析J.河北法学，2003，(3).5李燕.公司相互持股的法律问题探讨J.现代法学，2003，(1)：115.6甘培忠.论公司相互持股的法律问题J.法制与社会发展，2002(,5):77.7朱涤非.论公司相互持股的法律规制J.中国律师，2003，(6).论我国公用企业垄断的法律规制肖田本文分析了我国公用企业垄断法律规制制度的不足,针对这些不足及相关的原因,提出了排除障碍的法律措施。一、我国公用企业垄断及对其实施法律规制的障碍公用企业,指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。建国以来,我国的公用企业一直实行高度集中的行业经营的管理体制。目前,我国公用企业滥用市场支配力的行为十分严重,亟待规制。我国公用企业实施法律规制的障碍主要体现在如下几个方面:首先,由于历史的原因,存在于我国公用企业中的行政性垄断势力强大,由制度惯性带来的改革阻力使得改革困难重重。公用企业一方面是向消费者供应电力、煤气、自来水,提供交通运输、电信等服务的企业组织,另一方面,它又处于行业管理者地位,拥有行政职权,对本行业所辖业务进行管制,进而利用行政权为本行业牟取经济利益。正如管制理论代表人物乔治施蒂格勒所言:“管制通常是产业自己争取来的,管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。”1公用企业的产品或服务由行业主管部门定价,由于行业行政主管部门拥有如此的权力,公用企业就必然通过各种手段去赢得主管当局给予优惠或差别待遇,以实现私利。其次,适应时代发展需要的法制体系有待建立和完善。当前中国反垄断立法现状呈现出四个方面的特点:一是存在分别立法和多头立法的状况,但在市场经济逐渐完善的情况下,应按照市场经济统一规则的要求加以规范;二是有关反垄断立法的规定较为杂乱、零散,没有形成完整的调整经济垄断的法律体系;三是在反垄断立法技术上还存在许多薄弱之处;四是有关调整经济垄断和行政性垄断的法律规定不分。因此,我国反垄断立法的整体化、法典化是法律规则的内在要求和规范社会经济生活的迫切需要。第三,市民社会发育不良,消费者运动发展不充分。市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态,是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家,市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统,它自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体,具有独立人格和自立意识,不存在人身依附(包括行政性依附),彼此间的行为以契约方式规范出来。2长期以来,中国社会的国家行政权力几乎渗透到社会的各个角落,各单位都是行政机关的附属,而个人都变成了各个单位的附属。由此,作为一个消费者,只能面临公用企业与其背靠的行政权力的双重威胁。在经济体制不断推进的同时,其他社会领域的改革相对滞后,单位所有制的情况虽有很大改观,个人虽不再以单位为依附,但是,社会长期缺乏一种抗争的传统,社会运动无从展开。而消费者运动也起步较晚,消费者的素质普遍较低,各级消费者组织的维权活动经验不足,并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用,也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑。二、对公用企业垄断实行法律规制应遵循的原则其一,理清政府与公用企业之间的关系政企分开是公用企业改革的基本思路。由于公用企业的特殊性,政府有必要对其进行一定程度的管制。单纯的市场作为经济资源的配置方式有其自身无法克服的缺陷,一方面对市场经济发展的趋势无法进行有效的预测,另一方面单纯的市场根本无法解决现代发达市场经济社会出现的滞胀现象,政府的介入是必要的;但同时也要顾及效率的需要,将市场公平和效率相结合。其二,政府介入和自由竞争并举政府的介入方式包括扶持和限制。我国不同地区不同行业的经济发展很不平衡,这种经济发育的参差形态决定了政府的介入是一个具体问题具体分析的过程。对于贫困地区、弱势行业,政府可以给予一定的地方性、行业性的政策扶持,同时在具备条件的地区和行业,要不失时机引入自由竞争机制,保证效率。其三,行业立法与专门立法并举行业立法的好处在于可以针对各行业的特点有侧重地制订措施,以立法形式明确公用企业与各个政府主管部门之间的关系,实现政企分开;还可以确定相应的行业目标,政府的行为也须受制于上述立法,可以起到控权的作用。专门立法如公用企业法则对涉及公用企业的原则性的重要事项进行规制,是总纲性的文件。具体到立法操作,一方面,针对公用企业各领域的特征,通过制定或修改完善公路法、电力法、电信法、铁路法等行业法规,对市场准入条件、定价、服务质量等做出法律规定,规范市场秩序。但对于属于市场失灵,需要政府干预的领域,还是要保留垄断。另一方面,制定公用企业法之类的专门性法律,确立公用企业范围、运作机制、定价程序、监督程序等事项。这种做法将立法的总体规划同具体的部门计划综合考虑,可以有效地提高效率。三、对公用企业垄断实行法律规制的制度构想(一)制定反垄断法。竞争是市场经济的灵魂,运用法律手段确保市场经济主体平等、公平、自由地参与市场竞争,是世界各国通行的做法。反垄断法被西方国家称为“经济宪法”,主要原因是反垄断法所维护的是竞争自由,完善的是有效竞争的市场结构,制止的是限制竞争、不公平交易的行为。中国是一个由计划经济向市场经济转轨的国家,反垄断法除了有维护竞争自由和保护消费者利益的一般作用外,还具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。随着中国加入WTO步伐的加快和继续实行对外开放的政策,外资大规模进入,跨国公司对中国经济的影响越来越大,在中国的垄断行为也日见增多,为了保护民族工业和国家经济安全,反垄断法出台的时机也已成熟。(二)引入民间资本,打破垄断局面,促进有效竞争机制的形成。我国政府过去对公用企业的规制主要体现在进入规制方面,只授权政府部门或其所属机构进行投资经营,也就是典型的行政性垄断。因此,在引入竞争机制时可以从投资主体着手,可以允许民间资本甚至外国资本的加入,改变政府投资一统天下的单一投资主体结构,向多元多层次的投资结构发展。(三)区分垄断的不同种类,对纯粹自然垄断采用程序上的规制和实体上的规制相结合,增加透明度;对非自然垄断的公用企业引入竞争机制。自然垄断是指由于市场的自然条件,如果进行竞争性