建设工程合同培训.docx

精选资料建设工程合同培训一.1.中华人民共和国合同法自1999年10月1日起施行，中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法同时废止。2.合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法视合同为交易的法律形式，凡不以交易关系为内容的协议不属于合同法的合同范畴。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。3. 合同包括的主要条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。二.合同分类（1）合同法规定合同大类 15类（按业务范围划分）1.买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2.供用电、水、气、热力合同，供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同定义。3. 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。4. 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。5. 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。6. 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。7. 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。8. 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同（按业务类型划分，还可按计价方式划分，后述）。9. 运输合同，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。客运合同，货运合同，多式联运合同。10. 技术合同，技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术开发合同，技术转让合同，技术咨询合同和技术服务合同。11. 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。12. 仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。13. 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。14. 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。15. 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。（2）合同分类表（另一种）序号划分方式合同名称1按业务范围划分 供应、租赁、借用、承揽、运输、信托、保管、委托、联营、合伙、社会服务、科研、保险等合同2按权利、义务划分 双务（当事人双方同等对应的权利、义务）、单务（当事人一方负义务，他方只享权利，如无息贷款）合同3按获得利益情况划分有偿、无偿合同4按标的划分实体、虚体（如服务、科研、设计）合同5按是否交付标的划分 诺成（达成协议即告成立，如承包合同）、实践（要交付标的才成立，如保管、运输）合同6按国家计划与市场调节划分统配物资分配计划合同、市场调节合同7按从属关系划分 主合同（如业主与总包之间的合同）、分/从合同（如总包与各分包之间的合同）（咱们与坦桑业主，主合同；将来与分包商合同，分合同）8按合同期长短划分 长期（一年以上）合同、短期（一年及一年以下）合同9按法律效力划分 有效（具有法律效力，期限未超过合同规定，内容符合法律要求）、无效（不产生法律效力或已丧失 法律效力）合同10按标的项目划分 单一（标的只有一项）、多项（标的在两项以上）合同11按标的所有权划分让渡（如商品交换合同）、租赁合同12按利益划分为当事人利益、为第三者利益合同（如人身保险）补充：13. 有名合同与无名合同：根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可分为有名合同与无名合同。有名合同（Famous contract），又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予一定的名称的合同。如我国合同法规定的买卖、借款、租赁等15大类合同均为有名合同。无名合同（Nameless contract），又称非典型合同，是指法律尚未特别规定，未赋予一定名称的合同。14. 要式合同与不要式合同：根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同（Wants the type contract），是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。如，书面合同属于要式合同（所以建设工程合同均属于要式合同，且大多为特殊书面合同）。而书面合同又分为一般书面合同和特殊书面合同，一般书面合同指当事人之间自行订立即发生法律效力的书面合同，特殊书面合同指当事人订立的合同经批准、登记等程序方发生法律效力的书面合同。不要式合同（Does not want the type contract），是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。如口头合同。但也必须说明，不要式合同并非排斥合同采取书面、公证等形式，只不过法律不强求特定的形式，允许当事人自由选择合同形式，当事人完全可以约定合同采取书面、公证等形式。15. 格式合同与非格式合同：格式合同（Form contract），又称定型化合同、标准合同、定式合同，是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立的合同就是格式合同，也如保险合同。非格式合同（Non- form contract），是指合同条款全部由双方当事人在订立合同时协商确定的合同。对于格式合同，对方当事人只能对格式条款表示愿意或不愿意接受，一般不能对其进行修改。因此，对方当事人在签订此类合同时往往处于不利地位。（建设工程中的招标文件和FIDIC条款均属于格式合同范畴）16.国内合同与涉外合同17.传统合同与电子合同 （咱们现在涉及的合同都是传统合同）（3）合同中主要专业名词说明专业名词说明合同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民 事权利和承担民事义务的组织。法人代表 法人代表是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。法人应具备的条件 依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。自然人 自然人（公民）是指从出生时起到死亡为止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务的人。其他组织 即经合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：个人独资企业（个人业主制企业）、合伙 制企业、领取我国营业执照的不具有法人资格的中外合作经营 企业、外资企业、分支机构等。合同的主体（当事人） 合同主体是指签订合同的各方，主体可以是法人、自然人和其他组织标的 合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象，标的是合同必须具备的条款。如工程承包合同，其标的是完成工程项目。标的的数量和质量 标的的数量一般以度量衡作计算单位，以数字作为衡量标的的尺度；标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等。合同价金 即为取得标的（产品、劳务或服务）的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同的补偿。合同中应写明价金数量、支付方式、支付方法、结算程序。合同期限和履行的地点 合同期限指从合同生效到合同结束的时间。履行地点是指合同标的物所在地，如以工程为标底的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。违约责任 即为合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯另一方经济权利时所应负的责任。债 债是指特定人之间为一定行为（作为）或不为一定行为（不 作为）的民事法律关系。债权 债权是指在债的关系中，债权人要债务人为一定行为或不为一定行为的权利。债务 债务是指在债的关系中，债务人向债权人承担为一定行为或不为一定行为的义务。债权人 债权人是指在债的关系中，有要求他的债务人，为一定行为 或不为一定行为的权利的人。债务人 债务人是指在债的关系中，有被他的债权人要求为一定行为 或不为一定行为的义务的人。要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示（寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等）。要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示（发价、报价等）。承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示（中标通知书）。违约金 如果当事人一方违约，须付给当事人另一方违约金（不管违约行为是否造成对方损失），以这种手段对违约方进行经济制裁，对企图违约者起警戒作用。违约金的数额应在合同中用专门条款详细规定。赔偿金 赔偿金是指当事人一方，因其违约行为给对方造成损失时，为了补上违约金不足部分而支付给对方的一定数额的货币。保证 这是合同当事人一方为了确保履行合同，要求对方由第三者作保证人担保。这是从属于当事人之间主合同的一种担保合同，它有如下特征： 当被保人违约，保证人有义务代为履行他的合同责任； 当保证人代被保人履行义务后，有权要求被保人偿还； 保证人只对他保证的经济合同负责。定金 定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付定金一方不履行约定义务则无权收回定金，收取定金一方不履行约定义务则双倍返还定金。（此处注意“定”与“订”区别）抵押 抵押是指当事人一方或第三者为履行合同向对方提供的财产保证。接受财产保证的一方被称为抵押权人。当负有合同义务的一方不履行合同义务时，抵押权人可依据法律，从变卖抵押物所得的价款中优先得到清偿；如果变卖抵押物的价款不足清偿全部债务时，抵押权人有权要求对方补足不足部分。当然，剩余部分应退还给抵押人。不可抗力 不可抗力是指当事人之间在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。合同的法 律事实 合同事件是指不依当事人主观意志为转移的，能导致合同关系发生、变更、消灭的一切客观情况和现象（如不可抗力事件、国家政策调整或计划的变更等）。 合同行为是指能在合同双方权利、义务关系上引起一定法律后果的行为，主要包括：行政机关的行政行为、仲裁机关的仲裁行为、司法机关的司法行为、合同当事人双方的法律行为等。 意思表示： 明示是指当事人以积极行为所作的明显可知的意思表示，可分为口头形式和书面形式（建设工程中要求所有合同均为书面形式）； 默示是无言的意思表示，可分为沉默和推定行为。（4）合同有关法律约束的内容有关法律约束的内容说明合同的法律后果 即合同的法律约束力，有以下内容： 如需修改或解除合同，按合同签订的原则，双方协商同意，任何人无权单方修改或撤销合同。 因一方违约，造成对方损失，违约方应承担经济损失的赔偿责任。 当事人之间发生合同争执，可先通过协商、调解、仲裁，也可向法院起诉，用法律手段保护自己的权益。 当事人一方违约，承担赔偿责任时，如果对方要求继续履行合同， 则合同仍有法律约束力，双方必须继续履行合同责任。 合同受到法律保护，合同以外的任何人都不得防碍合同的签订和实施。有效合同 有效合同必须遵守以下规定： 审查当事人是否具有合法权能，是否具有与进行的经济活动相 适应的法人资格，订约人是否超越法人权限。 合同的内容及所确定的经济活动必须符合国家法律、政策和计 划要求。 合同的签订应具备法定的形式和手续，如公证、签证、登记或审批手续。无效合同 有下列情形之一的，属于无效合同： 违反国家法律、法规、政策和计划的合同。 采取欺骗、威胁、强迫命令等手段及代理人与合同对方恶意通 谋所签订的合同，责权利明显不公的合同。 代理人超越代理权限签订的合同。 违反国家利益或社会公共利益的合同。无效合同的确认归合同管理机关和人民法院。合同变更和解除的条件 当事人双方同意，并不由此损害国家利益和影响国家计划的执行，并经上级主管机关批准。 合同依据的国家计划被修改或取消。 由于不可抗力因素致使合同无法履行。 签订合同的当事人一方由于关闭、停产、转产，而确实无法履行合同。 由于合同当事人一方违约，致使原签订的合同成为不必要。合同变更和解除的程序 经过要约和承诺两个阶段。 合同受害人一方也可以单方面解除合同，但要符合法律和合同规定的条件。 变更或解除合同的建议和答复期可由提议一方提出或由合同规定一般为15天左右。追究合同违约责任的条件 要有不履行合同的行为。 主观上有错。 要有损害的事实，违约行为和事实之间要有因果关系，两者要有直接的、必然的并符合客观规律的联系。未履行合同应承担的责任 支付违约金 赔偿经济损失合同争议的解决 合同争议的解决有以下途径: 协商 当事人双方在自愿、互谅的基础上，通过双方谈判达成 解决争执的协议。 调解 在第三者参与下，以事实、合同条件和法律为依据，通过对当事人的说服，使合同双方自愿的、公平合理的达成解决协议。如果当事人一方对调解协议有反悔，则他必须在接到调解书后的15天内，向国家规定的合同管理机构申请仲裁或向法院起诉。如超过期限，调解协议必须执行。 仲裁 仲裁是合同仲裁机关对合同争执所进行的裁决。仲裁不具备法律强制性，但具有一定的行政强制性和一定的法律效力。仲裁程序通常为： 申请仲裁； 调查取证； 再一次调解： 裁决（裁决书）； 裁决的执行。合同当事人一方如对仲裁不服，可在收到裁决书后6个月内，向人民法院起诉。如果当事人逾期不履行裁决书规定的责任，另一方可向人民法院申请强制执行。 诉讼 诉讼是通过司法程序解决争执，当事人一方不服从仲裁或协商、调解失败后，向法院直接起诉。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外（民法通则135条）。下列的诉讼时效期间为一年(民法通则136条)：（一） 身体受到伤害要求赔偿的；（二） 出售质量不合格的商品未声明的；（三） 延付或者拒付租金的；（四） 寄存财务被丢失或者损毁的。合同的行政监督 由国家的行政管理机关，如国家的各级工商行政管理局和合同双方的业务主管部门，根据行政程序和有关规定，审查合同内容，监督合同的履行。主要内容有： 对合同做事前审查 对合同的订立程序和形式进行检查监督 监督合同当事人全面履行合同 对合同签订和实施过程中的违法行为进行监督和查处合同的银行监督 银行通过信贷管理和结算管理，监督合同的履行。有如下途径： 通过信贷管理措施监督合同 通过结算管理监督合同的履行 银行协助执行已产生法律效力的判决、仲裁决议和调解决议合同的司法监督 合同的司法监督有以下几个方面： 对合同进行公证 合同公证是国家公证机关根据当事人申请，按照法律程序，证明合同的真实性和合法性。 受理合同争执的案件 当合同当事人对合同争执不能通过协商、调解、仲裁解决时，任何一方可向人民法院提起诉讼，通过司法程序解决争执。 对违反法律的合同进行处理三.建设工程合同（1） 建设工程合同具有以下法律特征： 合同的主体以法人为主。工程建设项目招标发包的招标人，通常为该项建设工程的投资主体即项目业主；国家投资的工程建设项目，招标人通常为依法设立的项目法人(就经营性的建设项目而言)或者项目的建设单位(就非经营性建设项目而言)。 建设工程合同的标的是建设工程。建设工程不能是其他标的物，而是不可以移动的不动产工程，并长期存在和发挥效用，事关国计民生的大事，这正是其标的物的特殊性。这一点与承揽合同不同，是逐渐从承揽合同中独立出来的。 国家对建设工程实施应有的监督和管理。建设工程一般涉及到投资大、周期长、质量要求高的特殊性，对国家经济建设具有重大意义，这些工程建设项目都要纳入国家基本建设规划。因此必须加强严格的监督管理。 建设工程合同是有程序性的要式合同。工程建设合同必须按照规定的程序进行。建设工程合同应当采取书面形式，这是由于建设工程合同履行的特点所决定的，也是国家对其监督管理的需要。 建设工程合同体现了计划性特征。国家对基本建设工程实行计划控制，是实现国家经济快速、稳定发展的重要措施，所以建设工程合同仍应受国家计划的约束。对于计划外的工程项目，当事人不得签订建设工程合同，对于国家的重大项目工程建设合同，更应该根据国家规定的程序和国家批准的投资计划和任务书签订。（2）禁止工程转包和违法分包l 工程转包：工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。l 工程分包：工程分包是指工程的承包单位（总承包单位）将其承包的工程建设任务中的一部分（除主体结构）通过合同委托给其他单位完成的行为。l 违法分包是指下列行为： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。l 建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。l 建筑工程质量管理条例第七条规定：建设单位不得将其建设工程肢解发包；第十八条规定：勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程；第二十五条规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。（3）总价合同（建设工程中以承包工程计价方式划分，建设工程合同可以分为总价合同、单价合同、成本价酬金合同三种形式。）是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位依此完成合同的全部工作。这种类型合同有利于建设单位确定最低报价的承包商，并有利于支付进度款及结算。这种合同适用于工程量不太大且能精确计算，工期较短的项目。建设单位必须具备详细的设计图纸，一般要求详尽到施工图，使承包人能够计算出工程量。总价合同又可分为两种： 1）固定总价合同。在图纸及工程要求不变的情况下，总价不变。而当施工中图纸或工程质量或工期有变动，则总价也应相应变动。这种合同中承包人承担了绝大部分风险，因此标价较高，因此对建设方也并不完全有利。 2）可调总价合同。合同条款中约定，如果在执行合同中由于通货膨胀引起工程成本增加到一定限度时，合同总价根据事先约定的调价工式作相应调整。（4）单价合同是指投标人就招标文件中列出的分部分项工程确定各分部分项工程费用的合同。这种类型的合同风险得到较合理分摊。对于发包人来说，单价合同可以缩减发包人在招标阶段的工作量及准备时间，并可鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。发包人的风险在于工程结束前总价是未知的，尤其是无法在招标阶段较准确工作量的项目。在遇到善于运用不平衡报价的承包商时，风险会加大。而对发包人来说，出现工程量列表以外的漏项，可就此再报价，减小了风险。单价合同分为以下几种方式： 1）估计工程量单价合同（bill of quantity）。建设单位在招标文件中就分部分项工程的工作量作出估计，投标单位在工程量表中填入项目单价，并可依此算出总价作为投标报价。中标后，在月进度款支付中以实际完成的工程量和该单价确定数额，结算中据竣工图结算总价格。这种类型的合同一般约定，当工程量增减到一定幅度（如+-15%）时，单价作相应的调整。最好在合同中约定单价的调整方式。 2）纯单价合同。建设单位不能提供施工图或给出准确的工程量清单，投标人根据建设单位提供的工作项目一览表，报出相应项目的单价，施工时按实际工作量结算。 3）单价与包干混合式合同。以单价合同为基础，仅对某种不易计算工程量的分项工程采用包干办法。其余均要求报出单价，并按实际工作量结算。(5) 成本加酬金合同。是由业主向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包人也往往不注意降低项目成本。除因迫于形势须立即开展工作的项目或风险很大的项目外，一般不适用这种承包方式。 （6）补充：1）固定总价合同适用于以下情况： 1.工程量小、工期短、估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理； 2.工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确； 3.工程结构和技术简单，风险小； 4.投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划。2）固定总价合同其实是针对当时的图纸、招标文件以及技术资料的固定，当施工过程中发生设计变更，还是要按照规定用变化工程量* 包干单价，予以增减造价的。如果没有设计变更，结算预算（中标价）3）单价合同是指按针对当时的图纸、招标文件以及技术资料的固定单价，而工程量按实结算。一般情况招标方都是给一个暂定量的。结算审计工程量*中标单价。4）成本加酬金合同是由业主向承包商支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类 型。业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了 项目的全部风险。这类合同的缺点是业主对工程总造价不易 控制，承包单位也往往不注意降低项目成本。主要适用于以下项目：1、需要立即开展工程的项目，如震后的救灾工作； 2、新型的工程项目，或对工程内容及技术经济指标未确定； 3、项目风险极大。作为特例不在我们这次探讨的范围之内。 （大家可以自己查查这几种合同优缺点以及风险，便于以后成套项目的开展）（7）建设工程按由大到小方式划分单项工程，