“民间借贷”应如何草拟借款协议附模板.doc

“民间借贷”应如何草拟借款协议（附模板） “民间借贷”应如何草拟借款协议（附模板）在自然人民间借贷过程中，借贷双方往往采取以订立借据、收据、欠条等凭证来证明借贷法律关系的存在，但由于前述凭证所记载的内容往往过于简单，导致出借人在司法维权过程中常常处于被动状态。更有甚者，司法机关因出借人举示的借据、收据、欠条等凭证不规范、不明确，无法证明借贷法律关系存在的事实，进而判决出借人承担举证不能的不利后果。基于此，笔者建议在民间借贷过程中，出借人可与借款人签订书面的借款协议以固定双方借贷法律关系，便于借款到期后，出借人能够顺利的进行司法维权。笔者根据相关的法律规定，对借款协议草拟过程中所应关注的重点问题梳理如下，以期有所帮助。一、借贷双方主体信息在司法实践中，出借人所持有的借据、收据、欠条等债权凭证往往因书写不规范、不明确导致该等凭证上未载明债权人主体信息或以其他非真实姓名记载。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（下称：“民间借贷司法解释”）第二条第二款：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”在前述情形下，因凭证上未明确载明出借人主体信息的，出借人应就借款法律关系成立及债权人资格担负部分举证责任。如所出借款项系现金交付，则出借人对前述事实成立的举证难度将会加大。鉴此，出借人在与借款人订立借款协议时，应当将双方主体信息进行准确记载，以锁定借款双方。该等信息包括但不限于借贷双方的真实姓名、居住住址、身份证号码等信息。同时，出借人应留存借款人的身份证复印件，以便于启动司法程序时能够提供明确的被告主体身份信息。二、借款本金及借款期限针对借款本金，司法实践中较为常见的争议为借贷双方对“砍头息”的约定，即将第一个月/季/年的利息在本金中预先进行扣除。民间借贷司法解释第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。” 基于前述规定，借贷双方对“砍头息”进行的约定司法不予认可。鉴此，出借人在与借款人订立借款协议时，应尽量避免对“砍头息”的约定。同时对借款本金的表述可采取大小写方式同步记载，为防止数字被篡改，可约定借款金额以大写方式所记载的为准。针对借款期限，司法实践中，大量存在借贷双方未约定借款期限的情形。根据合同法第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。基于前述规定，如借贷双方未约定还款期限，则借贷双方均有权随时主张还款或履行还款义务。此外，对于未约定还款期限的借款关系，出借人还应注意诉讼时效的问题，根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。鉴此，笔者建议出借人在与借款人订立借款协议时应尽量对借款期限进行明确。采用不约定借款期限的，则可在协议中明确载明出借人可随时要求借款履行还款义务的表述，并在借款人明确表示不履行义务时留存相应录音或录像材料。三、利率与利息民间借贷司法解释对利息大致做了两类划分，即借期内利息与逾期利息。借期内利息指借贷双方约定在借款期限内按照约定利率所计收的孳息；逾期利息则指借贷双方所约定的借款期限届满后，借款人仍未清偿借款所应支付的资金占用损失，逾期利息具有一定的违约惩罚性质（逾期利息在下文“六、违约责任”中讲述）。在司法实践中，借贷双方对借期内利息的约定常见以下四类：1、借贷双方未明确约定借期内利息；2、借贷双方所约定的利率未超过年利率24%；3、借贷双方所约定的利率介于年利率24%至年利率36%之间；4、借贷双方所约定的利率超过年利率36%。根据民间借贷司法解释第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。以及第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。基于前述规定，自然人之间的民间借贷利率约定，司法认定如下：1、借贷双方未明确约定借期内利息，出借人主张利息，司法不予认可；2、借贷双方所约定的利率未超过年利率24%，司法予以认可；3、借贷双方所约定的利率介于年利率24%至年利率36%之间，司法部分支持，即借款人已偿还的部分利息出借人无须返还，未支付部分司法不予支持；4、借贷双方所约定的利率超过年利率36%的，司法不予支持。鉴此，借贷双方在对借期内利息进行约定时，应避免约定不明确导致利息主张不被司法认可的情形，同时应注意，借贷双方约定的利息不应超过年利率36%。四、借款支付方式出借款项是否足额支付系司法审查过程中的重点关注问题，同时也影响着自然人之间的借款法律关系是否成立并生效。随着网络支付的普及，司法实践中，出借人向借款人提供借款的方式除了现金给付及银行转账外，还包括以支付宝、微信等网络APP作为媒介的网络支付。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，出借人应对自身已按约向借款人出借款项的事实承担举证责任。据此，借贷双方在签订借款协议时，可对出借人提供借款的方式进行明确约定，例如以微信方式转账的，可在协议中列明借款人的微信收款账号信息，同时留存相应的支付凭证作为协议附件，并经借款人签认。以现金方式支付的情况下，出借人可要求借款人出具相应收据；以银行转账方式提供借款的，出借人可留存借款人签认的转款凭证；以网络支付方式提供借款的，出借人可在转账附注中列明本次转款的款项性质，并截屏打印后让借款人签字确认。除直接向借款人提供所出借款项的模式之外，司法实践中还存有大量的委托支付情形，即所出借款项不由借款人收取，而是由借款人指定的第三方收取。为避免还款责任人混淆，在委托支付的情形下，借款协议中应对委托支付的情形进行明确约定，列明指定收款人的详细信息及指定收款人的收款账户等，同时还应在协议中记载“出借人向借款人指定的第三人汇入借款的行为视为已完全履行借款协议约定的出借义务，出借人作为借款协议的协议主体，将严格按照借款协议的约定履行还款付息的所有义务并依法承担相应的违约责任”等表述。五、还款方式在司法实践中，就还款方式而言，常见约定包括按月偿还本息，借款到期后一次性还本付息以及借款存续期间内按期偿还利息，借款到期后一次性偿还本金等。不同的还款方式约定对利息的记取及诉讼时效的起算均具有重大影响。鉴此，借贷双方在约定还款方式时应结合自身实际情况，在司法保护的最大限度内进行明确地约定。六、权利义务针对借款双方的权利义务，就出借人而言，主要的权利义务包括到期收取本息的权利与按期提供借款的义务；就借款人而言，主要的权利义务包括按约足额获得借款的权利以及到期足额支付本息的义务。在司法实践中，为保障出借人能够收回借款本息，除前述借贷双方的基本权利义务外，出借人可在借款协议中明确约定出借人具有提前宣布借款到期的权利，即借款人存在诸如涉及经济纠纷、财务状况恶化、未能按约定的用途使用借款的以及发生危及、损害或可能危及、损害乙方权益的重大事件等情形下，出借人有权宣布借款提前到期，借款人应在收到出借人书面通知时，一次性足额还本付息。七、违约责任在司法实践中，借贷双方对违约责任的约定往往呈现两极化，要么未对违约责任进行明确约定，要么约定名目繁多及数额较大的违约责任。前文已述及，对于民间借贷法律关系而言，借款人逾期还款所应对出借人承担的责任本质上属于资金占用损失。根据民间借贷司法解释第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。以及第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。基于前述法律规定，笔者建议，借贷双方在签订借款协议时可对逾期还款违约金作出明确地约定，以督促借款人偿还款项且弥补出借人的资金损失，但无论约定何种名目的违约责任，违约金总计均不得超过以年利率24%计算的相应金额。八、争议解决民间借贷纠纷处理司法实践中，对争议解决的约定主要关注两个程序性事项，即诉讼管辖与司法送达。就诉讼管辖而言，为最大限度保证出借人的权益，借款协议中可明确约定纠纷由出借人所在地人民法院管辖。司法送达也常常是民间借贷纠纷的一个痛点。借款人在无力偿还欠款后往往会选择躲债，在借款人无法签收司法送达文件的情况下，法院只能采取公告送达的程序。但公告送达历时较长，出借人将会面临冗长的司法程序。鉴于此，借贷双方可在签订借款协议中对双方司法文件送达地点进行明确地约定，以避免公告送达冗长的程序。笔者提前注意，就司法送达地点约定的效力，各法院采纳情况不一而足。但为保障出借人诉讼权益，仍可在协议中对该事项进行明确地约定。（以下无正文，附借款协议模板）借款协议出借人： （以下简称：甲方）身份证号：住所：联系电话：借款人：（以下简称：乙方）身份证号：住所：联系电话：第一条 借款金额与期限经甲方双方平等协商，约定甲方向乙方出借人民币【】元整（大写人民币：【】元整）。借款期限为【】年，自【】年【】月【】日起至【】年【】月【】日止。第二条 借款用途乙方将借入的资金用于 ，未经甲方事先书面同事，乙方不得随意变更借款使用用途。第三条 利率与利息1、本协议借款利率为年利率【】%。2、本次借款自本协议约定的借款期限起算之日起计息，按年结息，借款到期之日利随本清。第四条 还款方式1、本协议借款期限届满时，乙方应一次性偿还全部借款本金及相应利息。2、甲方指定以下银行账号为收款账号。借款期限届满时，乙方应将本协议全部借款本金及相应利息汇入该账号。开户行：开户名：账 号：3、乙方提前还款的，应当提前十个工作日书面通知甲方，经甲方书面同意后，借款利息则按照实际借款期限计算。第五条 借款展期乙方不能按期归还本协议项下借款及利息，需要展期时，应在借款期限届满前十个工作日内向甲方提出书面申请，经甲方审查同意，双方另行签订借款展期协议。第六条 乙方义务1、乙方应按协议约定清偿贷款本金和利息。2、借款期间，乙方发生任何影响其经济能力的事件（包括但不限于重大经济纠纷、民事纠纷、财务状况恶化等），可能影响甲方权益时，乙方应至少提前三十日书面通知甲方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿，或者提供甲方认可的担保。3、乙方应当接受甲方监督。如甲方要求，乙方应当提供真实反映借款使用情况的证明文件。4、未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何方式转移或变相转移本协议的债务责任。5、乙方转让、处分其重大资产的全部或大部分，应至少提前三十日书面通知甲方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿贷款，或者提供甲方认可的担保。6、借款期间，乙方变更其住所、电话等信息时，应在变更后七日内书面通知甲方。第七条 甲方义务甲方应当依照协议约定，按时足额出借资金给乙方。第八条 违约责任1、出现下列情形，甲方有权要求乙方立即偿还借款本金、利息及其他费用，且甲方要求乙方偿还前述款项之日即为本协议借款期限届满之日。（1）乙方涉及经济纠纷、财务状况恶化等；（2）乙方未能按本协议约定的用途使用贷款的；（3）乙方发生危及、损害或可能危及、损害乙方权益的重大事件。2、乙方逾期未清偿借款本金或利息的，甲方有权以借款本金为基数，按年利率24%计算，要求乙方支付资金占用期间利息。第九条 文件信函和诉讼文书的送达地址的约定1、本协议各方一致确认以下通讯地址和联系方式为各方履行协议、解决争议时向接收其他方文件信函或法院诉讼文书的地址和联系方式。列明各方通讯送达地址2、上述通讯地址和联系方式适用至本协议履行完毕或争议经过一审、二审至案件执行终结时止，除非各方依下款