形式理性还是实质理性：刑法解释论争的一次深入研究.doc

形式理性还是实质理性：刑法解释论争的一次深入研究 马荣春 内容摘要：刑法解释形式理性与实质理性的对立，是形式刑法观与实质刑法观的对立的集中体现。刑法理性应作“层次理性论”的把握，而刑法解释形式理性与实质理性应视为刑法理性的具体样态与实现。当与刑法解释实质理性相对立，则刑法解释形式理性也有着人权与法治危险，并有负刑法的时代使命。而刑法解释实质理性同样有着人权与法治意义，并对刑法的时代使命有所担当。刑法解释形式理性与实质理性应在结合关系中共同担当当下的人权保障与法治初建。由于通联着刑法目的解释，故刑法解释实质理性应针对类推解释而采用“相当性解释”予以合理限制。 关键词：刑法解释形式理性实质理性相当性解释 继犯罪论体系问题之后，刑法形式解释论与刑法实质解释论即刑法解释形式理性与刑法解释实质理性之争，成了中国刑法学理论近期的又一个“热点”。对刑法解释到底应是形式还是实质之争，先是有相关著述相继问世，后是有相关学术研讨会的先后举办。那么，在相关著述问世和相关研讨活动举办之后，对刑法解释问题作一后续性深入研究，是对发生在前的研讨的继续和提升。 一、与刑法理性有关的基本概念 在概念上，从刑法理性经由刑法解释理性再迈步到刑法解释形式理性与刑法解释实质理性，是本文讨论的起点。 （一）刑法理性与刑法解释理性 学者在研究刑法理性问题时对理性这一概念作出如下界定：理性认识是指以概念、判断和推理为基本形式的认识，是人们在实践的基础上对事物的本质、整体和内部联系的认识，是认识的高级阶段，表现为抽象、概括、分析和综合的过程。故作为认识论的理性，既是指作为人类知识的一种类型，也是指获得理性知识的能力或认识方法论；作为本体论的理性，是指事物的内在规律性、事物的本原或本质、导致事物发展变化的最后原因，也指人的本质；作为实践论的理性，既是指实践应当遵循的原则，也是指按照目的要求控制行为以求满足的自制能力，还指在实践中进行价值判断以寻求更合理的实践活动的实践方法论。作为实践论的理性便是所谓“实践理性”，而在“实践理性”中，理性具有基于理智的认识而正确地选择并节制与目的相悖的冲动的实践功能。1正如波斯纳指出的，“实践理性”注重确定目标和选择达到目标的最便利手段；2又如康德指出的，“实践理性”在其进行过程中即便“无须思辨理性之助力，但亦必严防其有相反之处，使理性不致陷入自相矛盾”。3康德所说的“陷入自相矛盾”是指背离原先设定的目标或目的。于是，学者在相关论述的基础上提出，理性是指人对事物进行逻辑思维以获得真理性认识的能力以及受这种思维能力所支配而理性地控制自己行为的自觉能力和存在属性。因此，理性包括如下要素：（1）对对象的理性认识；（2）基于价值判断的目的确定和目标设定；（3）手段选择；（4）行为节制。这些要素既是理性存在的标志，同时也是评价一个行为或一种制度是否具有理性的依据。4 以对理性的前述界说为基础，有学者指出，刑法理性，不仅仅是对刑法基本范畴的理性认识，更是指在理性认识的基础上，对刑法目的的执著追求和对人类报复情结的自觉节制。因此，刑法理性就是国家在制定和适用刑法时所表现出来的自觉设定目的，不断寻求合理有效的惩罚方式以及自我克制的特性。于是，刑法理性便集中体现刑法的目的性、刑法的合理性和刑法的节制性。5 在笔者看来，尽管将理性概念分为认识论上的理性、本体论上的理性和实践论上的理性未尝不可，但关于理性的三种“意义”的说法或许不如三个“层次”的说法更能说明理性问题的全面性或完整性以及其不同“层次”的理性的相互关系或内在连结。因为认识论上的理性和实践论上的理性分别指向“认知理性”与“实践理性”，而在“认知理性”与“实践理性”之间显然存在着指导和被指导、制约和被制约的关系。当然，“实践理性”也可对“认知理性”予以“反哺”。而我们同时还应注意到“认知理性”是事物的“本原”或“本质”，即“本体理性”。于是，我们便可看到“本体理性”、“认知理性”与“实践理性”之间可以形成“层层包含”和“层层递升”而非机械并列与相互隔绝的关系。显然，在“层次理性论”中，“实践理性”因包含最多而递升最高即层次最高。而只有在“层次理性论”中，“实践理性”才是最容易、最合理和最牢固的，从而最有效地达到预设的目标或目的，进而达到一种“最智慧理性”的境界。而对刑法理性，我们似乎也应在“层次理性论”中予以把握。于是，刑法理性似可作出这样的定义：刑法理性，是指刑法活动在对社会生活的规律性和刑法本身的规律性的充分郑重之中谋求刑法的目的性。在前述定义中，“对社会生活的规律性和刑法本身的规律性的充分郑重”蕴含着学者所说的“刑法的合理性”和“刑法的节制性”。那就是说，我们似应将“刑法的目的性”作为界定刑法理性的中心词即落脚点，而“刑法的合理性”和“刑法的节制性”只是构成“刑法的目的性”的“旁白”而已，即“刑法的目的性”应是“合理的刑法的目的性”，而“合理的刑法的目的性”又应是“节制的刑法的目的性”。在“层次理性论”中，刑法理性是“认知理性”中的“实践理性”，同时又是“实践理性”中的“认知理性”；或曰在从刑法立法到刑法司法的整个刑法实践过程中，刑法理性都是“认知理性”和“实践理性”的“同时交织”。但其始终以事物的规律性即“本体理性”为坚实基础。而只有如此，刑法理性才是一个“可持续发展理性”和“长效理性”。 在对刑法理性作出基本定义的基础上，按照刑法实践的本身逻辑，则刑法理性便可分为刑法立法理性和刑法司法理性。其中，刑法立法理性可用刑法制定理性作置换，刑法司法理性可用刑法适用理性作置换，而刑法解释理性便可作为刑法司法理性即刑法适用理性的基本内容而与刑法立法理性即刑法制定理性形成基本对应。那么，按照刑法理性与刑法解释理性的概念种属关系，我们便可对刑法解释理性作出这样的定义：刑法解释理性，是指刑法解释过程及其结论在体现对社会生活的规律性和刑法本身的规律性的充分尊重之中谋求刑法的目的性。于是，刑法解释理性便又可分为刑法解释形式理性与实质理性。那么，在对刑法解释形式理性与实质理性作更加深入的展开之前，笔者要先予强调的是：刑法立法理性和刑法司法理性是“刑法的阶段理性”，而刑法解释形式理性与刑法解释实质理性则是作为刑法的一个“阶段理性”的刑法司法理性的两个“层面理性”。这里的“层面理性”暗含着下文要讨论的刑法解释形式理性与实质理性的相互关系。 （二）刑法形式理性与刑法解释形式理性 马克斯韦伯通过“理性”概念表达了资本主义的法治观念，即规则之治的确定性与可预期性。在韦伯那里，“理性”一词有如下基本含义：一是指社会由法律支配，二是指法律规则的系统性，三是指法律的制定和适用都要遵守逻辑性，四是指法律由理智控制。6显然，韦伯所提出的“理性”一词是围绕法治问题而使用的。同时，韦伯的法治观是“从外到内”展开的，即首先强调“社会由法律控制”，然后再指出法律本身及其运作应该是怎样的。因此，韦伯的“理性法治观”或“法治理性观”突出强调的是法治的形式问题，以至于“形式理性”这一概念被普遍接受。之所以“社会由法律支配”，乃因为法律具有外在形式性，而具有外在形式性的东西具有作为解决社会问题标准的可识别性；之所以要讲究“法律规则的系统性”，乃因为如果缺失系统性，则法律规则将在一种散在或涣散状态中变成没有必要的形式以至于不可识别；之所以“法律的制定和适用都要遵守逻辑性”，乃因为“逻辑性”能够确保法律思维不致陷入随意性而颠覆法律规则本身的形式，从而令法律规则本身不复存在；之所以“法律由理智控制”，乃因为如果法律由任性控制，则就连法律的形式都将被瓦解以至于陷入一种虚无。 现今，对于韦伯的“形式理性法治观”或“法治形式理性观”存在各种深浅不同的解读：或曰法的形式理性主要是指由理性控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化，或曰法的形式理性的显著特点是形式性和确定性。其中，形式性既指法律以外在性的方式表现出来，又指组成法律的是一些可能远离具体事物的高度抽象的法律概念和命题，故法律的确定性也就有了最大限度的保障。7而法律的确定性，主要是指法律的可预测性与可计算性并体现为法律规则的一致性、完备性、稳定性、清晰性和法律适用过程的客观性，故法律的形式理性与法律的确定性呈正相关关系。韦伯所说的形式理性的法律即适应资本主义计算性要求而具有高度确定性的理想法律类型，而我们可将法律的形式理性和确定性视为同一事物的两个方面，形式理性侧重于法律制度本身的内在结构特点，而确定性更强调法律因形式理性化而获得的人们所期望的外在功能特点。8在笔者看来，对韦伯的“形式理性法治观”或“法治形式理性观”的把握抓住了“形式性”与“确定性”这两个关键词，至少可以视为没有偏离问题的方向。但要强调的是，在韦伯的“形式理性法治观”或“法治形式理性观”中，“形式性”与“确定性”不应等量齐观或平起平坐，因为“形式性”是外在手段，而“确定性”则是内在谋求。亦即在韦伯的观点中，“确定性”是核心，所谓“可预测性”和“可计算性”都是对“确定性”的展开，而“形式性”只不过是“确定性”的外在要求而已。那么，以对法律形式理性的前述解读为基础，我们似可对刑法形式理性作出这样的定义：刑法形式理性，是指通过刑法规范的明了性、完备性、稳定性和刑法适用的逻辑性与客观性而在刑法确定性与可预期性之中谋求刑法的目的性。其中，“完备性”不仅概括了所谓“一致性”与“系统性”，而且更易靠近“确定性”；“稳定性”是从时间维度上强调“确定性”。显然，“明了性”、“完备性”和“稳定性”共同构成了对刑法确定性的静态性说明。那么，相比之下，“刑法适用的逻辑性与客观性”则构成了对刑法确定性的动态性说明，即在所谓“严格依法办事”中确保刑法确定性。 接下来，便可以刑法形式理性的概念和刑法解释理性的概念为基础来把握刑法解释形式理性的概念。那么，我们可作出这样的定义：刑法解释形式理性，是指刑法解释的过程及其结论应在体现对刑法规范的明了性、完备性、稳定性的充分尊重和对刑法解释的逻辑性与客观性的坚守之中谋求刑法的目的性。其中，对“明了性”的尊重，意味着刑法解释不能超出法条文字本身的“可能语义射程”而要保持着解释的内容和结论与被解释的法条文字最起码的信息对称；对“完备性”的尊重，意味着刑法解释应该是体系性的把握，而此体系性甚至指向整个法律体系而非仅仅是刑法体系本身；对“稳定性”的尊重，意味着刑法解释应将刑法条文作为一种较为稳定的价值载体予以对待。其中，对“逻辑性”的坚守，意味着刑法解释应符合当下行之有效的最起码的形式逻辑；而对“客观性”的坚守，意味着刑法解释应尽量避免解释者的个人主观性。其实，刑法解释形式理性，可理解为在充分尊重“刑法本身规律性”基础上的一种刑法解释理性，而这里所说的“刑法本身规律性”即指刑法本身的明了性、完备性、稳定性及刑法解释的逻辑性与客观性。刑法解释形式理性可以视为刑法形式理性和刑法解释理性的一种揉合样态。对于刑法解释形式理性这一概念，尚可作进一步的把握：理性包含认知理性和行为理性，并且认知理性的局限决定行为理性的局限，而认知理性的发展决定行为理性的发展，因为行为是由认知所支配的。那么，可将刑法解释形式理性视为认知理性与行为理性的统一，并且在对刑法本身的明了性、完备性、稳定性的充分尊重上，刑法解释形式理性似乎较多地呈现出认知理性的色彩，而在逻辑性与客观性的坚守上，刑法解释形式理性则似乎较多地呈现出行为理性的色彩。 （三）刑法实质理性与刑法解释实质理性 刑法解释实质理性可以视为刑法实质理性的一种具体表现或样态，对应着刑法制定实质理性即刑法立法实质理性。在韦伯那里，与资本主义法治观相匹配的“理性”可以直称“形式理性”。但韦伯同时也为我们准备了“实质理性”的概念，即“实质理性”是指遵循“意识形态体系的原则（道德、宗教、政治权力等），而不是法律本身”行事。9需要强调的是，在韦伯那里，“形式理性”与“实质理性”都是“遵循基本规则”的理性，只不过前者所遵循的是法律规则，而后者所遵循的是非法律规则，但后者遵循的仍然是价值规则。也就是说，韦伯并不否认价值本身，甚至并不否认“实质”本身，他只是反对形式性规则之外即“法外”的那些不确定或不可预期的价值或“实质”罢了。 针对韦伯那里的“形式理性”与“实质理性”，有人指出，在韦伯看来，形式理性具有事实的性质，是关于不同事实之间的逻辑关系判断；而实质理性则具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。形式理性与实质理性可在法治的不同阶段作对照性理解：在立法阶段，形式理性是指形式逻辑和体系强制，而实质理性反映的则是立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中；在司法阶段，形式理性就是合乎法律的规定与合乎逻辑的法律推理，即合法律性与合逻辑性，而实质理性意味着司法者根据主观的社会正义价值标准来解决社会纠纷。10在笔者看来，假借“价值”来界说法律的实质理性是没有问题的，或曰是应当或必须的。而在这里，还得从“层次理性论”入手来把握问题。具言之，当我们说法律理性包括刑法理性是认知理性，则认知理性意味着主体的识别和选择，而这里的识别和选择逻辑地包含着对事物价值的识别和选择；又当我们说法律理性包括刑法理性是实践理性或行为理性，则实践理性或行为理性意味着主体的目标设定或目的确定，而目标设定或目的确定必然体现着价值追求。因此，无论从哪个角度或层面来说，法律包括刑法实质理性无法避开“价值性”。因此，假借“价值”来界说法律包括刑法的实质理性当无问题。于是，我们可对刑法实质理性作出如下定义：刑法实质理性，是指刑法实践在体现维护、确认或协调价值中谋求刑法的目的性。那么，以对刑法实质理性的定义为基础，则我们可给出刑法解释实质理性的如下定义：刑法解释实质理性，是指刑法解释过程及其结论应在体现对事物价值的充分尊重和坚守之中谋求刑法的目的性。由前述定义可看出，虽然刑法解释实质理性可以视为刑法实质理性的一种样态，从而与刑法制定实质理性即刑法立法实质理性形成一种对应，但刑法解释实质理性更应被看成是对刑法立法实质理性的贯彻和落实，即更应该把刑法解释实质理性看成是对刑法制定实质理性即刑法立法实质理性的一种实现。于是，刑法立法实质理性是预设和抽象，而刑法解释实质理性则是兑现和具象。 前文以“刑法的目的性”作为中心词来界说刑法解释形式理性与实质理性，为下文讨论两者之间的关系作了铺垫，因为既然都是为着“刑法的目的性”，则刑法解释形式理性与实质理性便可以甚或应该是殊途同归，而在殊途同归之中两者必将形成某种有待我们把握的关系。 二、刑法解释形式理性之缺陷正视 中国当下关于刑法解释形式理性与实质理性的争论，本是由哪一个符合我国当下法治建设和人权保障的真切需要所引起的。而当下几乎是一边倒地肯定着刑法解释形式理性或形式理性的刑法解释，其理由可以概括为刑法解释实质理性或实质理性的刑法解释在功利主义的驱使下伸缩无度，以至于在某种意义上失去了理性。殊不知，刑法解释形式理性本身也摆脱不了“形式主义害死人”的干系。那么，正视刑法解释形式理性所存在的问题，是我们正确对待这场刑法解释论争的一种前提。 （一）与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性同样可能危及人权和法治 如果作一总结，我们可发现中国当下刑法理论争论的一个显著特点：任何一个刑法学命题乃至以“主义”命名的刑法学立场，都应到法治和人权那里去求获支撑；而如果不能获得法治和人权的“主题性”支撑，则某个刑法学命题或刑法学立场便有严重问题。那么，在当下关于刑法解释是形式理性还是实质理性的论争之中，前述理论特点又得到了一次典型体现，即刑法解释形式理性是“当然”符合当下法治建设和人权保障需要的，而刑法解释实质理性则是“当然”有害。实际情况果真是如此吗？ 毋庸置疑的是，当下中国刑法学界所使用的形式理性概念韦伯，其原意可集中表述为“严格依法办事以让法律规范在确定性中具有可预期性”。那么，刑法解释形式理性或形式理性的刑法解释，便可理解为：刑法解释应坚持“严格依法办事”即“严格依法解释”，以让刑法规范在确定性中具有可预期性。刑法解释当然要“严格依法办事”即“严格依法解释”，当然要使得刑法规范具有“确定性”，进而当然要使得刑法规范具有“可预期性”。这样看来，与韦伯的形式理性保持意义一致的刑法解释形式理性是没有问题的。但在当下的刑法解释论争之中，当将刑法解释形式理性与实质理性相对立，则刑法解释形式理性便未必与韦伯的形式理性保持意义一致了：在韦伯的形式理性中，应严格遵守和确保其“确定性”和“可预期性”的是“法律规范”。而在当下与刑法解释实质理性相对立的刑法解释形式理性中，应严格遵守和确保其“确定性”和“可预期性”的则是“法律文字”本身。那也就是说，当下所使用的与刑法解释实质理性相对立的刑法解释形式理性存在着对韦伯的形式理性的“无声”的曲解与误用。于是，当下所主张的与刑法解释实质理性相对立的刑法解释形式理性，便存在着可以用诸多实际问题予以说明的危险：当某种行为类型已经随着社会生活的发展变化而不再具有社会危害性或其社会危害性已经降到“刑罚可罚性”或“刑罚必罚性”之下，而若是这样，则形式理性并不“理性”，或曰“自欺欺人”。有学者指出，在形式化的法律观下，由罪刑法定原则导出的合理结果是：只要刑法明文规定为犯罪的行为，无论这种规定是否存在实体上的正当性，都应当加以处罚；相应地，只要刑罚没有明文规定为犯罪的行为，即使具有严重的社会危害性，也不得处罚。在后一种情况下，形式理性的优先可以被认为是为了维护保障人权的法治价值而付出的必要代价；在前一种情况下，形式理性的优先则明显地不具有合理性。11可见，刑法解释形式理性也有侵犯人权之险，而形式主义者关于“法典完美自足”的观念完全是一种幻想，绝对的确定性不仅没有可能，而且也是不必要的，甚至是有害的。12可以认为，与刑法解释实质理性相对立的刑法解释形式理性追求的是一种“绝对的确定性”，而此“绝对的确定性”也不是人权和法治所欢迎的。因为“绝对”便意味着“窒息”。为什么绝对确定的法定刑模式使得1789年法国刑法典成为昙花一现？真正的或根本的原因或许在于：绝对确定的法定刑模式对应着不能有伸缩性，从而不能进行实质把握的罪状条目，而资本主义的民主法治在要求形式的同时从未放弃对实质的要求。采用绝对确定法定刑模式的1789年法国刑法典是“法典完美自足”的观念体现，但它是一种“绝对确定性”、“纯粹形式理性”的幻想并幻灭了。而该刑法典的昙花一现说明了“纯粹形式理性”也是不符合人权与法治的最终要求的。那么，与刑法解释实质理性相对立的刑法解释形式理性的缺陷从1789年法国刑法典中可见一斑。 正视自身的缺陷乃至危险，则刑法解释形式理性可走出“独断理性”的骄横与自负，因为与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性容易滑向“恶法亦法”，而当此时所谓形式理性便不再“理性”了。虽然韦伯明白指出，法律之形式主义使法律体系得以如同技术上机器的理性运转，以担保个人与团体在其体系内有相当大的自由，而且大幅度增加个人或团体对其行为之法律效果预测的可能性，但形式理性法律的高度发达将使法律更加“技术化”与“专业化”，从而使一般人更不易接近法律。那么，当法律成为法律专家“专有的法律”，法律专家显然将为保有其利益而将一般人逐出法律圈，而另一种“阶级支配”将会形成而不符合实质正义之要求。于是，法律的高度形式理性化无疑将导致个人屈就于“法律体制”之下而丧失自由。诚如Kronman综合韦伯之理论指出，由于一般人逐渐依赖法律专家，法律的理性化已然限制个人之自主性。现代法律秩序代表着一种“监禁的框架”，一种“铁笼”。在这“铁笼”里，个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。从这里，应该看到与刑法实质理性对立的刑法形式理性的人权危害与法治危害，并从中看到与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性的人权危害与法治危害。有学者指出，形式理性法律造成的“阶级支配”的正当化与社会正义显然不符，而这种近乎矛盾的立论表现出韦伯“知识上或道德上的精神分裂症”。13这里的“矛盾”应理解为在“人权”和“法治”上的自相矛盾，而这里的“分裂”应理解为“人权”和“法治”的尽皆分裂。可见，法律形式理性包括刑法解释形式理性的极端化容易在话语权层面上危损人权与法治。 （二）与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性有负刑法的时代使命 与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性是一种空洞的形式理性，这种空洞的形式理性不仅无益甚至有害于人权和法治，而且使得刑法有负在当下及今后的时代使命。刑法的“社会回应性”使得保障人权和保护社会的两项刑法价值呈现了前所未有的积极色彩。那么，与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性显然背离了越发得到普遍认可的刑法的“社会回应性”，从而使得刑法有负当下及今后的时代使命。实际上，社会的发展在相当意义上就是社会价值观在多元化之中的碰撞性发展，而社会价值观在多元化之中的碰撞性发展又映现着社会发展需要的一种态势，故与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性便陷入了对社会发展需要及作为其映现的社会价值观的盲视甚或回避，从而难以生成对社会生活和社会发展的“回应性”，特别是在社会转型和价值多元化加剧的当下，最终使得刑法难以实现其应有的时代担当。 有学者指出，刑法规范的制定及其适用必须以开放性的、互动性的姿态呈现出来，即刑法规范的生成和运用是一个“商谈性”的过程。“商谈”与“沟通”是刑法规范有效性的制度保障，表现为公众对刑法规范的制定和适用过程的广泛参与。14可以认为，“商谈性”与“沟通性”是刑法在当下以及今后应具有的“社会回应性”的具体体现，而与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性则几乎完全堵死了这里的“商谈性”与“沟通性”，从而窒息了刑法在当下以及今后应具有的“社会回应性”，进而刑法在价值多元和社会转型时期的应然价值无从在根本上得到实现。进一步地，我们可将“商谈性”与“沟通性”转换成“参与性”来省思与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性所存在的问题。有学者指出，“参与制民主”在今天的政治生活中有着“辐射性”的影响，包括从法律的制定修改到法律的实施运作，都涌动着这一理念的身影。15就刑事法治而言，“参与制民主”可达致刑法的公共认同。16那么，与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性几乎完全剥夺了刑法司法过程中的公众参与性，从而在根本上窒息了刑法司法，同时也是刑法本身的公众认同。而当此时，刑法保障人权和保护社会的应然价值必然陷入公众的即社会的严重质疑。可以认为，没有或难以生成“社会回应性”，从而难以生成作为“社会回应性”体现的“商谈性”与“沟通性”甚或最起码的“参与性”，可以视为刑法解释形式理性与刑法解释实质理性对立的结果，而这一结果将使得与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性实难担当起刑法在当下及今后的历史使命。韦伯的形式理性法律观被反形式主义倾向的法学家们提出如下质疑：（1）语言的模糊性使得法律解释总有力所不逮的地方，从而引起争议；（2）不周延性，即立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们的行为设定规则；（3）不合目的性，即法律的普遍性常常因注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,从而造成在获得一般正义的同时丧失了个别正义；（4）滞后性，即法律所调整的社会生活的变动不居而常常导致法律与社会生活脱节的滞后现象。17前述局限可以视为“立法本身的局限”和“法律形式理性的局限”，而前述局限说明了法律包括刑法形式理性只是一个相对的概念，即它仍然存在着一定程度的“不理性”。那么，法律包括刑法形式理性的前述缺陷不仅瓦解了法律解释包括刑法解释“形式优先”的观念或主张，也印证着与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性在刑法当下及今后的历史使命面前的局限性。韦伯指出，由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。18这一论断对于我们审视与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性应有启发和触动：所谓落空和失望在当下和今后可以视为刑法公众认同的落空和失望，也可以视为刑法历史使命的落空和失望，而与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性便很可能造成这样的结果。 三、刑法解释实质理性之价值肯定 既然十全十美和一无是处的事物都不存在，则在刑法解释实质理性正在遭受一片声讨的当下，我们便有必要为其作出合理的辩护，从而令其在刑法解释中在其位而谋其政。 （一）刑法解释实质理性蕴含着人权与法治价值 在将刑法解释形式理性与实质理性相对立的时候，实质理性的刑法解释的后果便被归结为入罪和惩罚，而当前述后果被不当夸大时，刑法解释实质理性便被视为“洪水猛兽”。刑法解释实质理性的后果和本性果真如此吗？ 在当下的中国刑法理论界，几乎所有主张以德日为代表的三阶层犯罪论体系的学者，都主张刑法解释形式理性而反对刑法解释实质理性。于是，犯罪论体系的实质要件被视为唯有出罪功能。19但正如刘艳红教授指出的，在犯罪论体系中，实质的要件在犯罪认定上有着既“出”又“入”的两个方面的意义。20在笔者看来，无论是在哪一种类型的犯罪论体系中，实质的要件或要素在具有入罪功能的同时都有出罪这么一面功能，即都具有保障人权这么一面刑法价值。因为犯罪论体系的任一要件在个案中都有具备与不具备这两种可能。于是，刑法实质解释便与保障人权发生了关联。又由于刑法解释实质理性是对刑法实质解释的一种规导和约束，故刑法解释实质理性又与人权保障发生了关联。至于有人提出刑法的合理性解释，21或有人提出刑法的“价值中立性解释”，22这些主张都蕴含着“有利于被告人”的人权观念，但当刑法的合理性解释包含着刑法的实质合理性解释，而刑法的“价值中立性解释”又是刑法的实质合理性解释的一种体现，则刑法实质解释与人权保障的关联仍得以维系，而刑法解释实质理性与人权保障的关联又通过“合理性”与“中立性”而得到一种迂回式说明。 刑法解释实质理性与人权保障的关联还得藉由刑法实质解释与“有利于被告人解释”的关系作进一步的展开。当下，我们能够达成的共识是：刑法实质解释及其所走向的刑法扩张解释在个案中也可能有利于被告。那么，并非刑法解释实质理性就一定偏好于“入罪”或“重罪”而有害于人权保障。正是在此意义上，刑法解释实质理性即实质理性的刑法解释在根本上并不与“有利于被告人原则”以及“有利于被告人解释”相矛盾，可我们恰恰普遍地误认为刑法解释实质理性即实质理性的刑法解释背离了“有利于被告人原则”以及“有利于被告人解释”，从而假借后者来质疑和否定前者。那么，当刑法解释实质理性蕴含着“有利于被告人解释”的可能，从而蕴含着保障人权的功能，则刑法解释实质理性便可以是刑法解释合理性，或曰实质理性的刑法解释便可以是合理性的刑法解释。几年前那起家喻户晓的“天价葡萄案”对我们审视刑法解释实质理性的人权蕴含应有所启发：一个农民在不知情之下偷吃了一粒“高科技葡萄”而意外地造成了数万元损失，是否应该被定性为盗窃罪？数万元损失无疑使得本案已经具备了盗窃罪的数额较大的形式要件，但此形式要件的实质指向是“有意窃取”。显然，只有刑法解释的实质理性思维方可使得本案行为人免受牢狱之灾。于是，我们又有必要听取这样一个案例：迈克尔挥舞手枪，抢走一个出租车司机50美元。按照州量刑指南，迈克尔至少要判刑24个月。但福勒法官在长篇陈述中概述了减少量刑的理论依据：本案属于初犯，没有人受到伤害，而迈克尔是在失业和缺钱的压力下铤而走险的，而且他已悔悟。他从未有过暴力行为，对公众不构成危险，故判他在监狱服刑11个月，并允许他白天出狱工作养家。对福勒而言，审判即平衡之道：她必须在惩罚、威慑和重返社会之间加以权衡，在规定和同情之间进行取舍。23刑法学的业内人士几乎皆知美国的量刑指南，而美国的量刑指南足够“形式理性”的了。但是，正如福勒法官的判决所说明的那样，在迈克尔案件中，至少24个月监禁的“形式理性”将显得貌似公平而实质不公平，且这里所说的实质的不公平显然是由各方面情况所说明的迈克尔的应得惩罚对比出来的，而由各方面情况所说明的迈克尔的应得惩罚又牵连着人性乃至人权，并牵连着法治。福勒法官的权衡和取舍就是对形式理性的弊和实质理性的利的权衡和取舍。 当肯定了刑法解释实质理性对“有利于被告人原则”的蕴含，则刑法解释实质理性人权和法治的关系便不再是根本对立的关系，因为我们关键要看奉行怎样的实质理性。正如W.Friedmann认为，关于对违法者实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。故刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识的变化。24这里，社会意识和道德态度牵连着刑法实质理性，但刑法的此类实质理性依然要求或制约着刑罚“正式制裁的正当化”和刑罚“正式制裁的充分的非难可能性”。那么，我们还能断言刑法实质理性包括刑法解释实质理性就一定有害于人权和法治吗？按照韦伯的观察，现代法律从立法到司法和行政都是以形式法为取向的，与此形成鲜明对比的是，神权政治和专制主义司法则是一种实质法的取向，25但实质理性的刑法解释并不一定使得一部刑法就变成了韦伯所说的实质法，因为实质理性的刑法解释并非不受拘束。正如韦伯同时发现，对刑法而言，法的理性化意味着理性的刑罚目的取代唯结果是问的复仇，从而非形式的要素逐渐被带入法的实务当中。26在笔者看来，“取代唯结果是问的复仇”的“理性的刑罚目的”使得刑法实质理性包括刑法解释实质理性蕴含着人权保障的目的因素，而我们所要做的就是使得这一因素得到健康的发挥。 刑法解释实质理性的人权意义与法治意义，最终还得到罪刑法定原则那里去求获更进一步的说明。我们皆已接受，罪刑法定原则是形式（理性）与实质（理性）的“一体两面”或“两面一体”。就罪刑法定原则的实质侧面而言：其中，明确性可以说是形式理性与实质理性的统一且形式理性的色彩较浓，而同样作为实质侧面内容的“禁止处罚不当罚的行为”和“禁止不均衡、残虐的刑罚”所体现的，则是一种较为纯粹甚或完全的实质理性。针对“禁止处罚不当罚的行为”这一实质侧面的内容，有学者指出，禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。由于法治并不意味着一切琐细之事皆由法律处理，更不意味着皆由刑法处理，故刑法的干预既有广泛性，也有补充性。如果刑法干预过宽，则将有害于国家和国民，故在保护法益时能够不使用刑罚，则务必放弃刑罚。27显然，罪刑法定原则的实质侧面能够直接说明着刑法实质理性蕴含着人权价值和法治价值，而刑法实质理性对人权价值和法治价值的蕴含包含着刑法解释实质理性对人权价值和法治价值的蕴含。但需要强调的是，刑法实质理性以及刑法解释实质理性对人权价值和法治价值的蕴含，并不局限于“禁止处罚不当罚的行为”能够限制立法权，因为“禁止处罚不当罚的行为”也能够限制司法权；刑法实质理性以及刑法解释实质理性对人权价值和法治价值的蕴含，并不局限于“禁止处罚不当罚的行为”对立法权和司法权的限制，因为“禁止不均衡、残虐的刑罚”也能够发挥对立法权和司法权的限制作用。因此，在人权和法治问题面前，我们切不可在刑法解释形式理性与实质理性之间有意或无意地厚此薄彼。 （二）刑法解释实质理性关联着刑法回应性的刑法时代命题 刑法适应性命题已经受到越来越普遍的关注与认同。有学者指出，人类的法律制度普遍存在着一个应对社会生活复杂性和变化性的适应性机制。法律的适应性，是指在一定的法律观念的支配下，通过各种法律技术和方法的综合运用使得法律能够合理平衡各种法律价值，从而使得法律的目的得到最大实现的一种内在机制。因此，法律的适应性是一个功能性的概念，说明的是法律调整社会关系的能力。28而法律之所以会发展出各种类型的适应性机制，是由法律与社会之间的相互关系所决定的。那么，刑法之适应性也是一个功能性的概念，它说明的是刑法调整社会关系的能力，是由刑法与社会之间的相互关系所决定的。与刑法的适应性命题或主张形成响应或“共鸣”的是刑法的社会化命题或主张。29在笔者看来，如果专制时代是社会要适应刑法，即社会要服从（刑罚）权力；则民主时代应是刑法适应社会，即（刑罚）权力要服从社会。但由于适应性意味着一定程度的被动性，故在当下及今后的社会生活背景中，特别是在因社会转型导致价值多元化与冲突化加剧的特殊时期，刑法回应性命题或主张或许使得刑法对于社会的功能发挥和价值实现更具一种积极性。在当下，那种绝对纯粹的即与实质理性脱离而成为空壳的刑法形式理性包括刑法解释形式理性是无法担当确认和协调多元化与冲突化的社会价值的历史重任的，而只有受到形式理性约束的刑法实质理性包括刑法解释实质理性方能担当此重任，因为虽然价值问题会牵扯形式表现问题，但价值问题终究是事物的属性乃至实质问题。有学者指出，虽然我们的思想是由自私的基因构成，但作为世间的物种之一，我们的成功就在于人类的这种社会协作的本能。30社会协作就是价值观的共识谋求与妥协退让。那么，在价值多元化且冲突化的当下及今后，人类的社会协作便显得更加重要，而其在刑事领域的体现便是刑法解释实质理性的不可或缺，而其不可或缺性最终将体现为刑法对社会的回应性。受形式理性约束的刑法解释实质理性即与形式理性相结合的刑法解释实质理性，是刑法回应性主张的一个具体的时代注脚，且其具体担当着动态的刑法回应性机制的缔造使命，正如学者指出，法律形式理性、实质理性只有与理性的法律解释实现完美结合，才能使法律规则在适度的调整范围内更富调整实效，从而最大程度地展现法律理性，最大程度地实现法律的回应价值。31可以这么认为，在因价值多元化且冲突化加剧而导致社会协作显得越发重要的当下及今后，规则运行包括法治的“回应性”是一个普遍性的要求乃至“强令”。具体到刑事领域的刑法解释，则只有形式理性与实质理性相结合的刑法解释才能满足这一要求或“强令”。而社会回应性对此“相结合”的要求乃至“强令”便包含着对刑法解释实质理性的价值肯定。 其实，我们可将刑法解释实质理性与刑法回应性的关联放到波斯纳基于“文化同质”的“对话式客观性理论”中予以把握，从而进一步省察刑法解释实质理性在刑法时代使命中假借“回应性”的那份担当。波斯纳将“文化同质”视为法律客观性的一个必要条件，进而提出了基于“文化同质”的“对话式客观性理论”。32具言之，以权力为后盾的法律与案件当事人的法律观之间以及当事人的法律观之间在法律实践中都存在着不断对话与交流的过程。法律以权力为基础并不意味着一种法律知识即“官方法律话语”对另一种法律知识即“大众法律话语”的压制，而是既存在基于双方“文化同质”的内容一致性，又存在以制度保证的“对话交流”乃至“观点融合”的可能性。因此，法官依职权断案并非就是“允许法官可以上帝般自以为是地独断专行”，而完全可以要求法官充分吸收当事人、社会舆论的合理意见以保证当事人参与决定的过程。文化上的统一使人们对法律的语言、价值和原则等理解的分歧这类不确定因素能够限制在一定范围之内，并且能够通过对话机制予以尽可能地减少。不同于德沃金提出的“法律整体合理性”的崇高理想，波斯纳找到了实现法律合理性的现实手段，即在“文化同质”基础上通过建立“对话交流机制”，尽可能减少权力的主观性，以最大可能地保持“法律的客观性”。33可以认为，如果在价值多元化且冲突化加剧而导致社会协作显得越发重要的当下，波斯纳的基于“文化同质”的“对话式法律客观性”观念便越发显得切实可行，那么法律解释包括刑法解释实质理性便越发显得不可或缺，而这正是刑法解释实质理性与刑法回应性的关联性的另一种解读。因为只有在实质上产生分歧，才使得“对话交流”有了可能与必要，进而谋求某种“文化同质”。正如有学者指出的，多元主义不是发现真理的障碍，反而是接近真理的最重要前提。所有试图超越自然法与法律实证主义的“多元主义法哲学流派”，都既试图摒弃抽象的理性，又努力挣脱封闭的法律体系的束缚；既重视实现程序正义，又重视实现实体正义；既关注形式理性，又关注实质理性；而且，大多特别强调参与与合作。在笔者看来，形式理性与实质理性相结合的刑法解释所体现的便是“多元主义的”法律思维或法学思维。而这里的“多元”应是相结合的“多元”而非交替出现的两种倾向。唯有如此，则参与和合作才有可能并具实效。 四、刑法解释形式理性与实质理性的关系把握 （一）刑法解释形式理性与实质理性应是相互结合的关系 正如我们所知，罪刑法定原则已经不再是或自始就不是一个纯粹形式的刑法原则。它是由“形式的侧面”和“实质的侧面”所构成的：罪刑法定原则的“形式的侧面”包含着法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定（期）刑这些内容，而其“实质的侧面”则包含着明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚这些内容。34在笔者看来，即便是在罪刑法定原则的“形式的侧面”中，“禁止类推解释”也不是一个绝对形式性的要求。因为“禁止类推解释”意味着可以进行扩张解释，故在罪刑法定原则的“形式的侧面”中仍有“实质的内容”或“实质的空间”，即形式与实质不分，亦即罪刑法定原则的“形式的侧面”并非一个“纯粹形式的侧面”。而在罪刑法定原则的“实质的侧面”中，至少“明确性”不是一个“纯粹实质的内容”。因为这里的“明确性”表达着一种要求：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障被规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”35就人们的认知规律而言，罪刑法定原则所要求的“明确性”首先是形式上的。可见，在罪刑法定原则的“实质的侧面”中仍有“形式的内容”或“形式的空间”，即依然是形式与实质不分，亦即罪刑法定原则的“实质的侧面”并非一个“纯粹实质的侧面”。当罪刑法定原则是由“形式的侧面”和“实质的侧面”构造而成，而刑法解释又必须奉行或遵守罪刑法定原则，则刑法解释能是形式解释和实质解释，从而是形式理性与实质理性的相互分离吗？那么，当我们把罪刑法定原则看成是形式与实质的“一体两面”，则奉行或遵守罪刑法定原则的刑法解释难道不应是“一体两面”吗？无论有着怎样的分歧，中国当下的形式刑法观与实质刑法观似乎对刑法的文义解释已经达成共识，即刑法解释不能脱离规范文义，而这里的文义包括核心文义和边缘文义。36在笔者看来，所谓“文义”，其中“文”首先有着形式表现，而“义”则为“文”之当然实质内容。因此，所谓“文义”也是“一体两面”的东西，而刑法文义解释必然也是形式理性与实质理性的“一体两面”。其实，刑法解释形式理性与实质理性的不可分离性，原本已由刑法条文与刑法规范是载体与价值、形体与魂魄的关系给予说明了。 有学者指出，即使表达清楚的条文也需要解释，37这说明了刑法解释必然同时就是实质的，而所剩问题便是刑法解释“在多大范围内实质”和“如何去实质”。为什么“即使表达清楚的条文也需要解释”呢？因为形式的法律体系永远是一个“意义的体系”，而对“意义”的解释必然是实质的，这个道理对刑法解释依然成立。即便在今天实行成文刑法典的国家，且不说法官无法将自己变成“法律机器中无思想可言的齿轮”，即便是为了准确地适用法律，法官也不能全然回避价值判断。38这里，“准确地适用法律”与“价值判断”便是刑法解释形式理性与刑法解释实质理性不可分离的别样表达。在波斯纳看来，法律的性质决定了法律不可能是纯粹的形式推理，而在许多情况下，司法决定必须基于“政策、政治、社会理想，价值甚至偏见”，39甚至“一个法官的最高追求也许只是审判的合乎情理”。40可见，法律形式理性包括刑法解释形式理性与法律实质理性包括刑法解释实质理性的不可分离，是刑法实践的现实与规律所已说明了的。霍姆斯法官所说“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”真正说明的是：实体性价值因素一直与形式的法律规则一起对司法过程起作用，而法律适用实实在在地统一于融直觉、价值、理想和规则于一体的经验之中。41这里的经验便是形式理性与实质理性融为一体至法律解释包括刑法解释中的经验。 那么，在不是相互分离而是融为一体的认识中，我们对刑法解释形式理性与刑法解释实质理性的关系又能向前迈出怎样的一步呢？在法哲学的视野中，法律理性的演变逻辑主要表现为：从自然法时期的实质理性，到实定法时期的形式理性，再到法律多元主义时期的整合的实质理性与形式理性。42而在当代法律多元主义的法律制度中，形式合理性是形式化了的实质合理性，而两者的对立仅仅是分析性工具之间的视角分立关系，故与其说形式合理性是一种与实质合理性不同的合理性，毋宁说它是实质合理性的一种特殊存在形态。43这里，一个“化”字与“特殊存在形态”已经使得法律的形式理性与实质理性不再仅仅是“整合”关系，而是“结合”关系，而正是此“结合”关系使得“法律的理性化是由形式理性与实质理性共同铸造的。”44 在形式法律观看来，由于法治首先表现为一系列的形式要求，故由实质合理性转化而来的形式合理性应当得到尊重。45显然，形式法律观是在不反对实质合理性的同时主张形式合理性的“优先性”的。但由于形式合理性对实质合理性的转化并不充分，即形式合理性优先难免会出现例外，故实质合理性会成为处理个案时优先被考虑的因素。46这里，形式合理性与实质合理性之间不存在所谓转化与被转化的问题，而应是存在表达与被表达的问题。但只要有一个例外，即只要有一个形式表达不了实质，则优先的主张便难以成立。而在我们开始实质判断的一刹那，形式问题已经映现在我们的脑海之中，就看我们如何对待此形式和此形式下的内容了。这就好像我们在旅行出门前要把旅行期间所需物品装进旅行箱一样。此时，我们所面临的不是有物品而无旅行箱或有旅行箱而无物品的问题，而是物品和旅行箱都已经在我们面前而该怎样装箱的问题。如果这样看问题，则刑法解释实质理性与刑法解释形式理性并非补充和被补充的关系而是填充与被填充的关系。于是，形式与实质的形影相随使得形式合理性和实质合理性的先后问题或许本来就是一个伪命题，从而刑法解释形式理性与实质理性的各自独立同样是主张着一个伪命题。而这里的形影相随与融为一体共同描述着刑法解释形式理性与实质理性之间的相互结合关系。 刑法解释形式理性与实质理性的结合关系应到情理法那里得到直接的说明。学者指出，刑法解释必须遵循的原则是合理解释原则，而此合理性原则包括合法性、合目的性、合逻辑性与合常理性。47显然，刑法解释的合理性原则是能够成立的一个命题，而其展开已经明显地说明了刑法解释形式理性与实质理性的相互结合。其中，合法性与合逻辑性说明的是刑法解释形式理性，而合目的性与合常理性说明的是刑法解释实质理性。进一步地，可以这么认为，任何一个关于法（包括刑法）的观念或主张，如果得不到情、理、法的同时支撑，则其似乎存在着根本乃至致命缺陷。而如果任何一个具体的法律解释包括刑法解释的结论得不到情、理、法的同时支撑，则其正当性或许要将受到根本乃至致命拷问，正如“许霆案”的初审判决因合法但不合情理而掀起轩然大波。或许在刑法解释问题上