国际私法教案-第一章.doc

第一章 涉外民事关系与国际私法第一节 国际私法的调整对象划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。（三）国际私法的社会基础国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。【案例分析认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗?如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1) 适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；(2) 适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。分析：涉及英国与中国，都有利益或者理由主张立法管辖权，而法律规定又不相同，这样，就发生了到底是适用中国法，抑或适用英国法来判定王某夫妇的婚姻关系合法性的问题。这种法律选择的问题在处理任何一个涉外民事关系当中，都会遇到的问题。而这正是国际私法要解决，也只有国际私法能解决的问题。(二)法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系（隐含一个前提：一国必须在一定领域平等对待外国人，承认外国人民事主体资格）；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。应该看到，即使在日益一体化的当今世界上，在各国不赋予外国人民事权利地位的领域，或在不承认外国法的域外效力的社会关系中，仍然不会产生法律冲突和法律选择问题。但总的说来，主张平等对待外国法律的国家越来越多，因而制定解决法律冲突和法律适用问题的国际私法的国家也越来越多了。【回顾国际法中的国家的管辖权问题】法律的域内效力与域外效力。所以，涉外民事关系法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。三、涉外民事关系的调整方法以是否直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利义务为标准，分为两类：间接调整方法和直接调整方法。 (一)间接调整方法(冲突法的方法)1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法国际私法调整涉外民事关系，最早是完全通过国内冲突规范来实现的，即由国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务。【例】中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 通过冲突规范的间接调整方法，必须经过两个步骤才能实现对某个涉外民事关系的最终调整，或者说才能最终确定当事人的实体权利和义务。由于这种方法的固有属性，如果一个国家的法院仅仅通过各个国家自己制定的冲突规范来指定涉外民事关系应适用的法律时，往往会因不同国家的冲突规范的不同，被指定适用的法律也会不同，所以，同一涉外民事关系，在不同国家提起诉讼很可能会得出不同的判决结果。这样势必产生两种后果：第一，涉外民事关系处于一种不稳定、不可预见的状态；第二，而且会给当事人留下“挑选法院”(forum shopping)的机会。为了追求判决结果的一致，从19世纪末起，在意大利国际私法学家孟西尼等的积极倡导下，开始了冲突规范统一化的运动，从而产生了通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法在有了国际统一的冲突规范之后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国起诉，都会援用同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实体法，当然一般会得出一致的判决结果。3、间接调整的方法的固有缺陷第一，各国的民商事实体法并不一定适合于解决含有外国因素的争议。第二，当事人据此很难预见法律行为的后果。所以，自19世纪末以来，人们同时也开始寻探解决法律冲突的其他途径，并产生了另外一种调整涉外民事关系的规范统一实体法规范，形成了所谓的直接调整方法。(二)直接调整方法(实体法的方法)1.国际统一实体法的方法指国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而在某些民事关系领域消除法律冲突，避免法律选择。由于适用统一实体法规范直接避免了国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则被称为“解决法律冲突的规范”。从这个角度看，较之于冲突规范，用统一实体法规范调整涉外民事关系确实前进了一步。【问题：如何理解教材P6的一段表述】“统一实体法规范通过将同一民事关系置于一个共同的、统一的实体性质法律规范之下，实现了对涉外民事关系的直接调整，应该说，这更符合涉外民事关系的本质要求。”【理解：直接调整方法的局限性】首先，这种方法的适用领域是有限的。在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未能制定出统一实体法。另外，即使已经存在实体法公约的领域，通常也只适用于缔约国之间的某种涉外民事关系的某一或某些方面，因而在其他方面，仍是冲突规范发挥作用的空间。如1980年联合国国际货物销售合同公约仅适用于合同的订立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务，除此之外其他诸多问题的解决，仍得依赖冲突规范的指引。其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事关系领域，也不太可能能够完全排斥冲突规范的作用。对于国际条约来说，受到“条约相对效力原则”的制约；对于国际商事惯例来说，受到“适用的任意性”的制约。 不过，我们也可以预见，随着国际交往的发展以及国际社会法律趋同化趋势的不断加强，统一实体法规范将不断增多，国际私法的国际法因素将不断增强，涉外民事关系将越来越多地得到这种统一实体法的直接调整。2.国内直接适用的法的方法即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。这种实体规范即所谓的“直接适用的法”(Directly Applicable Law)。比如原我国的涉外经济合同法。法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯在1958年发表的反致理论和国际私法的体系冲突一文中，首次提出了“直接适用的法”这一术语，并在以后的著作中阐述了法律直接适用的理论，成为这一理论的主要代表人物。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。需要指出的是，对于统一实体法的直接调整方法是否可归入国际私法的范围，在国际上一直存在争论。西方许多国际私法学者固守传统国际私法的观点，认为统一实体法既然起着避免和消除法律冲突的作用，因而并不主张把统一实体法的直接调整途径归入解决法律冲突的国际私法的范围。如果我们把视野放开，就不难发现，统一实体法的直接调整方法不仅是解决涉外民事关系中法律冲突的途径之一，而且是最彻底解决法律冲突的途径。因此，在中国的国际私法学者中，多认为国际私法可以包括以上两个方面的内容，而且中国学者的观点也逐渐被其他国家国际私法理论和实践的认同。塞缪尼德斯(Symeon C. Symeonides)先生在1998年第15次比较法国际大会上所作的总报告中指出，根据许多国家的理论与实践，已明确实体法方法和冲突法方法都是国际私法解决法律冲突的方法，它们并存共处，相互补充。目前很少有国家的法制仅倾向于其中的一种方法。第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称国际私法(private international law)这一称谓，虽说已被广泛接受，但是直到今天，不同国家和地区，同一国家的不同学者，对国际私法仍然保留着不同的称谓。但是从历史的演进上来了解国际私法的曾用名，有利于我们掌握这一法律学科的丰富的内涵。 (一)法则区别说(theory of statutes)13、14世纪意大利国际私法学创始人巴托鲁斯(Bartolus)试图通过区别“法则”(statutes)的性质来决定它们是否可以在域外适用，故当时的国际私法就被称为“法则区别说”。(二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of laws)或法律的冲突(conflict of laws)1653年，荷兰法学家罗登堡(Christian Rodenburg,16181668)首次使用了冲突法(de conflictu legum)这一名称。但欧洲大陆学者自19世纪后半叶以后，很少单独使用冲突法这一名称，不过自从美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story)于1834年发表他的巨著冲突法评论(Commentaries on the Conflict of Laws)一书以后，英、美等国家便一直沿用这一名称。(三)涉外私法(foreign private law)日本有的学者认为，国际私法既然是规定内外国交往的私法关系，就应该称之为“涉外私法”。 (四)私国际法(private international law)“private international law”这个英文名称，最早见于美国大法官斯托雷(Joseph Story)于1834年发表的冲突法评论一书中，其直译应为“私国际法”。但斯托雷本人并未用它来给其著作命名。首先使用“私国际法”这一名称的是法国国际私法学者弗里克斯(Foelix)，他正式使用“droit international priv”来称谓这一法律部门。现在这个名称在法国和其他一些拉丁语系的国家较流行，英美有些学者也采用它。但在中、日文著作中，已将上述称谓译为“国际私法”。(五)国际私法(international private law)真正称“国际私法”的倒是德国学者谢夫纳(Schaeffner)，1841年他发表了国际私法发展史一书，在该著作中他把这一法律部门称为“Internationales Privatrecht”，如直译成英文，便成了“international private law”。但他认为，国际私法全然是国内法。现在德国学者都沿用这一名称。中国、日本以及原苏联和东欧国家也普遍采用。除上述较普遍使用的名称以外，还有称国际私法为“法律规范的场所效力论”、“外国法适用论”、“私法关系的国际处理法”、“国际民法”、“国际商法”等等的。就国际私法的立法名称来说，德国最早称之为“民法施行法”(1896年)，日本称为“法例”(1898年)，旧中国称为“法律适用条例”(1918年)，泰国称“国际私法”(1939年)，中国台湾地区称为“涉外民事法律适用法”(1953年)。中国1986年民法通则第八章则冠以“涉外民事关系的法律适用”的名称。从20世纪70年代起亦有直称为“冲突法”的，如1982年原南斯拉夫国际私法即称为“法律冲突法”。但更多的国家则称之为“国际私法”。二、国际私法的范围所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。 即使把“国际私法”看作“冲突法”的同义语的英美等国家，它们的国际私法学者也都认为除了冲突规范以外，还包括关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其他一些程序规则。而大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范(如有关国籍与住所的规范)以及关于管辖权的规范，近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观点。随着国际私法社会基础的发展和变化，国际私法的当然也得做出相应的调整。比如在调整方法上：国内冲突法统一冲突规范 统一实体私法(即统一私法)。（二）我们的观点1、外国人民事法律地位规范：这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。2、冲突规范：是国际私法最基本、最主要的组成部分。3、统一实体规范：也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 5、直接适用的法。三、国际私法的定义 “国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”（这一定义，最早见于李双元著：国际私法(冲突法篇)，武汉大学出版社1987年版，第33页。）【理解】一是强调了国际私法调整对象的特殊性，而调整对象的不同，正是区别不同法律部门的出发点；二是突出了国际私法的本质特性，即它的中心任务是解决因各国民、商法规定不同而产生的法律冲突；三是反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性，肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容；四是指出了为实现调整涉外民事关系的任务，国际私法还应包括其他三类规范。第三节 国际私法的基本原则一、主权原则国际私法本是在坚持国家主权独立的基础上发展起来的。国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。【例如】物之所在地法用来解决物权关系、行为地法用来解决行为方式问题、属人法用来解决人的身份与能力方面的问题、公共秩序保留问题以及法院地法大都用来解决程序方面的问题等等，无一不是来源于国家主权原则或与国家主权原则存在着密切的关系。主权原则要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度。 当然，强调必须把主权原则作为国际私法的首要的基本原则，并不意味着国家在处理涉外民商事关系时不受任何限制或约束。国际私法存在本身，就是主权国家对本国立法和司法主权的自我限制。 二、平等互利原则平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，平等地对待各国民商法，承认外国当事人平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，承认与保护外国当事人的已合法取得的利益；第二，它要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。中国通过宪法及其他法律，明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益，并对他们实行合理待遇。 三、法律协调与合作原则这一原则要求我们在处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。理解这一点，我们还得回过头从国际私法的社会基础着手，需要时刻记住的是：国际私法的社会基础是国际民事交往社会，如果从只考虑本国以及本国国民的利益的角度出发，片面强调本国的立法和司法管辖权，拒绝与别国的立法和司法管辖权进行协调和合作，势必导致国际民事交往社会的日益萎缩，从而使国际私法失去存在的前提。【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？ 四、保护弱方当事人合法权益的原则国际私法追求的秩序应该是实质意义上的公平、正义、平等和互利。因此，在国际私法处理种种跨国性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，不应该被视为是一个无关紧要的问题。事实上，许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则，具体做法就是将“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”的标准，使法律适用“导向保护弱方当事人的合法权益”的法律。 第四节 国际私法的体系及研究方法 一、国际私法的体系一是国际私法的立法体系，二是国际私法的理论体系或国际私法的学说体系。正确认识两者之间的相互联系和作用具有重要意义：一方面，从国际私法历史看，国际私法学说(学说法)先于国际私法立法，直到今天，国际私法学说作为国际私法的渊源的地位仍然是没有疑义的。另一方面，我们也可以看到，国际私法立法和司法实践的不断发展，又推动了国际私法理论的繁荣。(一)国际私法的立法体系国际私法的立法体系可以理解为一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。 由于各国对国际私法范围认识的不一致，在国际私法的规范体系方面，大致可归纳为以下几类：一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法，如1939年泰国国际私法和1978年奥地利联邦国际私法法规等；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范，如1982年土耳其国际私法和国际民事诉讼法和1982年南斯拉夫国际冲突法等；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分，如1964年捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法。至于各国国际私法的立法模式，将在本书第二章介绍。(二)国际私法的理论体系国际私法的理论体系，实际上就是各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的自成一体的学说体系。 根据各国学者对国际私法范围的不同理解， 大致分为以下三类：一是“小”国际私法体系。这类学