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山东大学 硕士学位论文 中国传统法律文化与法治文化建构 姓名：王金刚 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：马建红 20060910 山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着我国“社会主义法治国家”目标的确立，依法治国，建设法治国家提上日程 培植与当代中国法治建设相适应的法律文化，成为当前研究的一个重要课题。中国传统 法律文化源远流长，博大精深，内涵极其丰富。诚然，中国传统法律文化中存在一些与 现代法治不相容的因素，但不能因此全盘否定几千年的优秀文化积淀。我们不仅要学习、 借鉴西方的法律文化，更要总结、继承、发扬传统法律文化，以此建构适应当代中国发 展的法治文化 本文首先从中国传统法律文化的形成与演变入手，分析了中国传统法律文化的基本 特征；阐述了法治的内涵、特征以及文化与法治的关系；列举了中国传统法律文化对现 代法治建设的积极与消极影响因素，提出要在法治国家建设的实践中培育、发展新的法 治文化 本文除引言和结束语外共分四部分。第一部分，介绍了西周的“礼治”、孔子的“德 治”思想、法家的。法治”思想、苟子的“隆礼重法董仲舒的新儒家思想以及大一 统后正统化的法律思想，对中国古代主要法律思想进行了简单梳理，理清了中国传统法 律文化形成脉络，继而归纳出中国传统法律文化的基本特征，即礼法合一，国家本位； 以人为本，道德教化；皇权至上，等级有序；崇尚和谐，天人合一；重刑轻民，重义轻 利第二部分，从古希腊思想家将“法治”作为国家治理形式的提出到现代法治概念的 形成，介绍了“法治”的历史渊源在此基础上，进一步阐述了法治的内涵，即形式内 涵与实质内涵第三部分，从积极与消极两个方面论述了中国传统法律文化对法治国家 建设的影响。第四部分，提出要合理扬弃传统文化，构建科学的法治文化论述了现代 法治文化重造的必要性，建构现代法治文化的方法和途径以及应该注意的问题。 关键词。传统法律文化法治文化建构 国家治理 制 抄占，刊7 山东大学硕士学位论文 W i t ht h ee s t a b l i s h m e n to ft h eg o a lo fo u rc o u n t r y 。s o c i a l i s tc o u n t r yg o v e r n e db yl a w 。 r u nt h ec o u n t r ya e e o r 峨t ol a w , b u i l dac o u n t r yg o v e m e da c c o r d i n gt ol a wl ob r i n gi n t o s c h e d u l e C u l t i v a t et h el e g a lc u l t u r eo fr u l i n gb yl a wa n db u i l d i n gw i t hc o n t 脚a p o r a r yC h i n a a n di ss u i t a b l ef o r , b e c o m e 缸i m p o r t a n ts u b j e c to fp r e s e n tr e s e a r c h C h i n a sl r a d i t i o n a il e g a l c u l t u r ei so fl o n g s t a n d i n ga n dw e l le s t a b l i s h e d , e x t e n s i v ea n dp r o f o u n d , i n t e n s i o ni s e x t r e m e l ya b u n d a n t T r u e , s o m ei n c o m p a t i b l ef a c t o r sw i t hm l i n gb yl a wm o d e r n l ye x i s ti n C h J n a t $ t r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ，b u tc a n tt o t a l l yr e p u d i a t et h eo u t s t a n d i n gC U l t l I a c c u m u l a t i o no fs e v e r a lt h o u s a n dy e a r s W en o to n l yw a n tt os t u d y , d r a wl e s s o n sf r o m w e s t e r nl e g a lc u l t u r e , s h o u l ds t m a m a r i z e ，i n h e r i t , d e v e l o pt r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ee - # c ni n o l ， s oa st ob u i l da n dc o n s t r u c tt h ec u l t u r eg o v e r n e db yl a ww h i e l aI n e e h t sc o n t e m p o r a r yC h i n a s d e v e l o p m e n t T h i st e x tp r o c e e d sw i t hf o r m i n ga n dd e v e l o p m e n to fC l a i m st r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ea t f i r s t , h a v ea 1 3 a t r z e dt h ee s s e n t i a lf e a t u r eo fC h i n a sI r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ；H a v ee x p l a i n e d t h ei n t e n s i o n , c h a r a c t e r i s t i ca n dc u l t u r a lr e l a t i o ng o v e r n e db yl a wg o v e m e db yl a w ；H a v e e n u m e r a t e dt h ep o s i t i v ea n dp a s s i v ei n f l u e n c ef a c t o rt om o d e r nc o n s t r u c t i o ng o v e r n e db yl a w o fC h i n a st r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ，p r o p o s ef o s t e r i n g , d e v e l o p i n gn e wc u l t u r eg o v e r n e db y l a wi np r a c t i c eo f e o n s t r u e t i o ni n t h ec o u n t r yg o v e m e db yl a w T h i st e x td i v i d e si n t of o u rp a r t st o g e t h e rb e s i d e sf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n P a r t o , R e c o m m e n dW e s t e r nZ h o uD y n a s t y ”t h eg i f lw a sm a n a g e d 。，o r t h o d o xk g a lt h o u g h t a f t e r ”h 船v yl a wo f g r a n dg i f t ”，D o n gZ h o n g s h u s 嗍C o n f u e i 粗i s ma n db i gu n i f i c a t i o no f ” r u l e sb yl a w ”t h o u g h t , X u n z io f C o n f u e i u s t h o u g h t , L e g a l i s t so f ”r u l eo f v i r t u e 。，c o m bt h e m a i nl e g a lt h o u g h ti na n c i e n tt i m e si nC h i n ab r i e f l y , p u tC h i n a st r a d i t i o n a ll e g a lc I l t u r ei n o r d e ra n df o r mt h et r a i no ft h o u g h t , l h e ns t l n l 叩t l a ce s s e n l i a lf e a t u r eo fC l a i n a st r a d i t i o n a l l e g a lc u l t u r e , i c g i f tl a wi sm i f i e d n a t i o n a ls t a n d a r d ；P e o p l e 矗r s t ，e n l i g h t e ne t h i c a l l y , b y e d u c a t i o n ；I m p e r i a lp o w e ri st l a eh i g h e s t , t h eg r a d ei si no f d c r ：I ti sh a m a o n i o mt oa d v o c a t e , t h eh a r m o n yb e t w e e n 姗na n dn a t u r e ；V a l u ep u n i s h m e n tm o l et b a nt l a ep e o p l e , V a I j u s t i c e l n o r ct h a nt h ep r o f i t 1 n r tt w o , F r o mI m e i e n tG r e e kt h i n k e rr e g a r di t 鹞w l a e f l H 。r u l cb yl a w 。 2 山东大学硕士学位论文 c o u n t r yc o n t r o lt op u tf o r w a r dt om o d c r l lg o v e r n e db yl a wf o r m i n go f c o n o e p tf o r m , h i s t o r i c a l o r i g i no fr e c o m m e n d i n g 。r u l i n gb yl a w 。O nt h i sb a s i s , h a v i n gf u r t h e re x p l a i n e dt h e i n t e n s i o ng o v e r n e db yl a w , i c f o r mi n t e n s i o na n dc s 鞠n i n t e n s i o m P a r tt h r e e , F r o m d e s c r i b i n gt h ei n f l u e n c eO nc o n s t r u c t i o no fc o u n t r yg o v e r n e db yl a wo fC h i n a st r a d i t i o n a l l e g a lc u l t u r ew i t ht w op a s s i v er e s p e c t sa c t i v e l y P a r tf o u r ，P r o p o s ed e v e l o p i n gw h a ti su s e f u l a n dd i s c a r d i n gw h a ti sn o tt r a d i t i o n a lc u l t u r er a t i o n a l l y , c o n s t r u c tt h es c i e n t i f i cc u l t u r e g o v e r n e db yl a w H a v ee x p o u n d e dt h ef a c tt h en e c e s s i t ym a d ea g a i no ft h em o d e mc u l t u r e g o v e r n e db yl a w , b u i l dt h em e t h o d ，r o u t ea n dq u e s t i o nt h a ts h o u l db ep a i da t t e n t i o nt ot o c o n s t r u c tm o d e m l e g a lc u l t u r e K e y w o r d ：T r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r eT h ec u l t u r eg o v e r n e db yl a wi sb u i Ra n dc o n s u u c t c d T h ec o u n t r ym a n a g e s 形幼剐 1 。舶一以 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名：型釜! 到+ 日期： l ，jI f 爿 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：玉望：l 导师签名； 山东大学硕士学位论文 引言 文化，传统文化，法律文化，传统法律文化和法律意识是几个既相互区别又相互联 系的概念文化体现着一个国家或地区文化发展状况和建设成果，蕴含着推动经济与社 会全面发展的精神力量和智力因素。文化是“人类在社会发展过程中所创造的物质财富 和精神财富的总和，特指精神财富，如文学、艺术、教育、科学等”。传统文化是一 个历史性概念，是指某一历史阶段的文化状态。梁治平先生认为，法律文化可以分为两 类：“具体地说，广义的法律文化应该能够囊括所有法律现象、法律观念、法律意识、 法律行为、法律的机构和实施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的 惯例和习惯法等等。狭义的法律文化主要指法( 包括知识、信念、判断、态度等) ，与 此有密切关系的人类行为模式也应包括在内。”。中国传统法律文化，是中国数千年法律 实践活动及其成果的总称，具有自身独特品格和特征的法律文化体系综上，文化包含 法律文化，法律意识又是法律文化的重要因素；传统文化是文化的一个历史阶段，而传 统法律文化又是我国一定历史阶段法律文化的体现。 中国传统法律文化源远流长，博大精深，对于推动古代社会发展起到了积极的作 用改革开放以来，中国社会全面转型，中国法律文化也随之发生了从传统向现代较为 明显的变迁但是面对纷繁世界，传统法律文化与当今社会环境的激烈冲突日益凸现 如何对传统法律文化进行重构以适应社会发展，已成为亟待解决的现实问题。 。依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，为我国法治国家建设指明了方向 如何建设具有中国特色的法治国家，成为我们需要研究的重大课题。法治国家建设不是 空中楼阁，需要一个能使它生长壮大的文化土壤。而现代法治的理念是与传统法律文化 相冲突的但是两者不是不可调和的，有其内在的关联性。 自2 0 世纪8 0 年代中期以来，。法律文化”引起了法学界的广泛关注和热烈讨论 目前，法学界主要存在“法律移植”论与“本土资源”论两种不同的观点“法律移植” 论认为，尽管世界各国的历史传统、社会生活和文化背景各不相同，但是法律具有共同 性、普适性，法律移植是可能的据此，“法律移植”论者主张，中国可以移植西方先 进的法律制度学者何勤华认为，在中外法律发展史上，无论在古代、中世纪和近代， o 中国社会科学院语言研究所词 编辑室编t 现代汉语词舆 商务印书馆撇年版，第1 3 1 B 页 o 集治早t 法辨，中田法的过去，现在和未来，。贵州人民出版社1 9 妮年版，第l 知1 3 页 山东大学硕士学位论文 法律移植的事例都大量存在，法律移植也是一个普遍的现象。o 。法律移植”论的主张 受到了来自现实的挑战：历史上大量法律移植的试验，有成功的经验也有不少失败的先 例。对此有些学者表示了怀疑，反对法律移植，积极倡导走。本土化”之路。朱苏力教 授认为，“现代的作为一种制度的法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国 的本土资源中演化创造出来。”o “本士资源”论者也面临学理上的困境，即法律普适化 的问题。 笔者认为，建设法治国家，不能将“法律移植”与“本土资源”对立起来，既不要 过分强调“法律移植”，也不要过分强调“本土资源”。要学习、借鉴人类一切优秀法律 文化成果。其一，法律移植应谨慎从事。法律移植是市场经济发展的客观需要，应着眼 实际，移植适合中国国情的法律制度。它有一个移植、培育，生长的过程。其二，吸取 传统法律文化的精华。尽管传统法律文化的消极作用，已阻碍了我国法治国家建设的进 程，但是我们要继承、发展传统法律文化中有益的东西，使之发扬光大，以致在世界法 律文化之林中占有一席之地。 本文试图从考察中国传统法律文化的形成与演变入手，分析传统法律文化的特征， 就我国传统法律文化对法治国家建设的影响及如何正确对待传统法律文化、建构科学的 法治文化进行探讨。 售勤华主编：法的移檀与法的本土化) ，法律出版社2 0 0 1 版，第5 3 7 - 5 3 8 页 朱苏力t 法治及其本土资源) 中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 7 页 2 山东大学硕士学位论文 一、中国传统法律文化的形成及其基本特征 中国传统法律文化，是中国数千年法律实践活动及其成果的总称。自夏商至清末， 经历代法律实践，我国逐渐形成了具有自身独特品格和特征的法律文化体系。中国传统 法律文化不仅影响中华民族数千年，而且对亚洲周边国家产生了深远影响。中国传统法 律文化以。天人合一”、“内圣外王”、“中庸之道”为哲学基础，主张以伦理为中心建立 宗法制度，宣扬“三纲五常”、崇尚“人伦”，确立“刑不上大夫、礼不下庶人”的等级 特权思想；主张“德主刑辅”，重视道德教化，轻视法律的作用，漠视个体权利的保护 等在中国传统法律文化中，儒家伦理道德的原则始终支配和规范着法的发展，成为立 法和司法的指导思想。形成和发展的过程大致如下： ( 一) 中国传统法律文化的形成 1 、西周的。礼治”思想 西周的“礼治”是在夏商“礼治”的基础上发展起来的周人的“礼治”吸收了夏 人的。亲亲”、商人的。尊尊”，改造了商人的天命观而提出了“德”，健全了宗法制而 实施了以教为主的宽政，周人将“礼治”发展成了一套完善的有机体系。孔子说：“殷 因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也”o 孔子又言：。周监于二 代，郁郁乎文哉，吾从周”o 。礼”产生于父系家长制时代。维护父系家长特权和宗法等级制度是其社会价值所 在“礼”最早是古代祭祀祖先的一种形式，后引申为具有神权色彩的行为规范。在“迷 信鬼神”的夏商时代，“礼”成了具有神权化色彩的行为准则。“礼”的系统化、规范化， 始于西周的“周公制礼”周公“制礼作乐”，o 进一步延伸和扩大了“礼”的内容，使 “礼”逐渐摆脱了神权色彩“周公制礼”的基本精神是“亲亲”、“尊尊”o “亲亲” 即亲爱自己的亲人，亲爱的程度与方式，取决于爱的主体与爱的对象之间的血缘关系 要最爱你最亲近的亲属。最亲的亲人莫过于自己的父亲，故“亲亲父为首”“尊尊”即 最尊敬地位尊贵的人。其程度取决于彼此双方的社会地位要最敬爱最尊贵的人而最 尊贵的人莫过于国君，故。尊尊君为首”周。礼。倡导。亲亲”，。尊尊”原则，并由 o I 论语为政 论语八佾 o 遣周书- 名堂 o 札记大传 山东大学硕士学位论文 国家强制力保证实施。尊尊、亲亲、长长、男女有别”的等级与政治上的等级是一致 的“周公制札”，以宗法血缘为标准，以礼典的形式确立了宗法等级制度，使国家的各 种活动都受到“礼”的规范，并将人与人之间的关系与各种行为纳入“礼”的轨道。“礼” 得到了国家法律强制性保障 西周时期，人们将社会精神追求寄托于建立在宗法等级社会基础上的伦理道德，尚 德的传统对后世影响深远。“礼治”实施的方法主要是教化与刑罚，以教化推行礼义， 以刑法维护礼制教化以人伦教导为重点，教导人与人之间友爱亲善，以此来濡染人们 的思想、营造和谐氛围。相对于教化，刑罚十分简单其目的在于维护礼制，以正人言 行所以说，西周的“礼治”是以教化为主，以刑罚为辅；教化与刑罚相结合的规范体 系西周统治者确立了“礼不下庶人，刑不上大夫”的刑罚原则。“礼不下庶人”主要 指平民和奴隶不能享受“礼”赋予各级贵族的权利特别是世袭特权“刑不上大夫”主 要指刑罚针对广大劳动人民丽制定的。这种礼刑原则，说明西周等级特权的存在西周 的。礼治”是以土地王有制为基础的，它的目的在于维护贵族世袭特权和君主专制制度。 西周初期各地区经济联系极其薄弱，社会有些动荡不安，而统治者崇尚德行，推行礼治， 以此来维护宗法等级制度，对于维护社会稳定和政治秩序起到了积极作用。 2 、孔子的“德治”思想 孔子是儒家学派的创始人他所创立的儒家学说源远流长，光耀千秋，在中国古代 长期处于十分重要的位置。 ( 1 ) 民本思想。中国古代生产力水平低下，人们鬼神思想严重，但仍有对鬼神质疑的 探索。孔子在周公重人思想的基础上拓展延伸，形成了怀疑天命神鬼的宇宙观。重人道、 轻鬼神的无神论倾向初露端倪孔子说：“子不语怪、力、乱、神。”o 孔子认为“未能 事人，焉能事鬼神。”o 强调“务民之义，敬鬼神而远之，可谓知矣。”。_ 孔子在重人基础 上建造了。仁”学思想体系。“仁”是一种利他行为，延伸开来，即“仁者爱人”，爱护 人，同情人，帮助人。孔子的“爱人”是指具有广泛意义的大爱，他认为不仅爱统治阶 级还要爱人民，他的思想从此打破了中国古代只指爱贵族统治阶级的传统。为了真正实 现“爱人”的根本目的，孔子提出了两种重要主张。一是民本思想他突出强调了民 的极端重要性。丘闻之。君者，舟也；庶人者，水也水则载舟，水则覆舟。”回他的 t，尔也进公述蠢先衰 语语语子论论论苟， o 山东大学硕士学位论文 这种。舟君民水”思想，强调了人民对于国家兴衰成败的决定性作用，一直被后贤君所 效仿孔子高度重视人的地位、价值，故“厩焚，子退朝日：伤人乎? 不问马。”o 孔子 还主张爱惜民力，。节用而爱人，使民以时。”o 同时，孔予反对酷刑残民，。不教而杀， 谓之虐。”二是要求统治阶级做到“正”、“宽”、。惠”“正”即“正己”，发挥自身 表率作用，统治者“爱人”以“正己”为前提。所以孔子说：“其身正，不令而行；其 身不正，虽令不行。”o “正”的内容主要指。上好礼”，“上好义”，目的是让民“敬”， 使民“服”，砑r j 直人和，国是以安。“宽”即宽以待民，孔子认为为政以宽，“宽则得众”o “惠” 指“惠民于利”，这是养民之见，强调“君子惠而不费”总之，从周公“重人”思想开 始，到孔子论语中“仁”学体系建构，说明在中国历史上最早建立了人本思想的哲 学体系，其内容充满重人、爱人之道：利人、惠人之见。从而完成了中国古代从神到人 的认识过程，为新型法律文化的建构提供了理论依据 ( 2 ) 德刑思想德刑思想是指德教与刑处相结合的主张。孔子在西周“明德慎罚” 思想基础上，提出了被后儒总结的“德主刑辅”思想。一是。为政以德”“道之以政， 齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”o 即用政令、刑罚来规范人， 不能从根本上消除犯罪；而实施德化礼教，可以从思想观念上改变人，使之从根本上杜 绝犯罪可见，孔子非常重视德治，以德教为上策。二是施用刑罚孔子认为“治国制 刑”，。君子怀刑”，都要予以重视。“制刑”、“怀刑”即。关心法度”，“制定法度”，其 内容既包括对统治阶级内部违礼犯制的处罚，也包括对人民违法犯罪的刑罚三是先教 后刑即主张用刑以教为前提，反对滥刑酷杀即“不教而杀谓之虐，不戒视谓之暴， 慢令致期谓之贼。”。实施刑罚之前要先行教化，教化是必要的。先教后刑的法律思想指 导了后世几千年立法、司法实践 ( 3 ) “礼治”思想孔子崇尚“礼治”与“明德慎罚”的为政之道。虽然孔子面对 的是礼崩乐坏的动荡、变革时代，但他倡导“为国以礼。为政以德”，以。复礼”为 奋斗目标。礼是以别贵贱、序尊卑为特征的，因此孔子主张“正名”，即严格遵守君君、 臣臣、父父、子子的等级名分，不得犯上僭越 3 、法家的。法治”思想 o 论语 o 论语 o 论语 o 论语 o 论语 l 论语 o 论语 乡党 学而 荛日 子路) 尧E l 为政 尧日 ， 山东大学硕士学位论文 法家萌芽于春秋后期的管仲、子产、邓析等人，发展于战国时代的李悝、商鞅、 慎到、韩非等人 ( 1 ) 。事断于法”，。刑无等级”针对西周以来的社会传统，商鞅提出了“缘法而治”o 和 “燔诗书而明法令”o 的主张，强烈反对“礼治”思想。慎到明确提出了。大君任法而 弗躬，则事断于法”o 的法治思想。韩非主张“以法为本”o ，将法推上了更为重要的地 位。不仅如此，商鞅还提出“刑无等级”的原则，主张定罪量刑一律平等，反对各级贵 族的宗法等级特权。他说：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不 从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子， 有过必以其数断。”o “刑无等级”原则的提出，确实是历史的一大进步，但是它是以维 护封建君主专制为出发点的，不可能对最高统治者作出约束，因此“刑无等级”是有局 限性的。 ( 2 ) “重刑轻罪”，“以刑去刑”。“重刑轻罪”即对轻罪亦适用重刑处罚。春秋战国时 期社会动荡不安，以法家为代表的新兴统治者为了巩固其建立的政权，将“重刑轻罪” 的主张用于实践。商鞅提出“行刑重轻”的思想，认为“禁奸止过，莫若重刑”o 因 为施以重刑，即可惩罚犯罪的人，又起到震慑社会的作用，达到“以刑去刑”的目的 ( 3 ) 公布法律，“明白易知”战国时期，公布成文法成了法家代表人物调整社会法律 关系的一条基本原则。韩非主张：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者 也。”o 除此之外，法家还对法律的制定与适用，提出了“明白易知而必行”曲的要求， 从而便于民众知法守法 4 、苟子的“隆礼重法” 苟子作为儒家学派代表人物，继承改造了孔孟的“礼治”思想，同时吸收了法家的 。法治”思想，他将两种本来对立的观点在更高理论层次上融合起来，完成了礼法统一 的理论框架 ( 1 ) “隆礼”苟子对孔孟之“礼”进行改造，主要分两方面：一是排斥“为国以礼”， 反对“世卿世禄”，“任人唯亲”的贵族政体，主张。尚贤使能0 这一主张实际上与法 o 商君书君臣 o 韩非和氏， o 慎子君人 I 韩菲饰邪， 商君书赏刑 o 商君书赏刑， o 韩事赡三 o 裔君书定分 山东大学硕士学位论文 家要求建立的封建官僚制度大同小异二是仍然坚持“为法以礼”他说：“礼者，法之 大分而类之纲纪也”4 I 这是维护宗法家族制度的需要经过一取一舍的改造，。礼”的 性质发生了变化，正如他所说：“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲 直也，故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁”o 这里的“礼”实际上同国家的“法” 相差不远了 ( 2 ) 。重法”苟子不仅。隆礼”，而且。重法”。苟子主张“无德不贵，无能不官， 无功不赏，无罪不罚”，o “君者，国之隆也，隆一而治，二而乱，自古及今未有二 隆争重而能长久者。”o 可见苟子之“法。与法家之“法”是基本一致的。苟子重视“法 治”，主张制定和颁布成文法典并大力宣传，还主张罪与刑相称，功与罚相当，反对“以 族论罪” 苟子虽是“人性恶”论者，但他重视教化，提出后天学习的重要性，坚信可以通过 学习可以改变人他认为，只要教化奏效，就可以“赏不用民劝，罚不用而民服”o 他 指出：。以德兼人者王，以力兼人者弱。”o 这一见解与孔盂大体一致重礼思想和重德 思想是使苟子被列为儒家阵营的重要依据。 5 、董仲舒的新儒家思想 董仲舒远承孔孟，近取苟子，兼收阴阳五行及某些神权思想因素，构成了新儒家 的理论体系他的法律思想标志着封建正统思想的确立 ( 1 ) “天人合一”思想。“天人合一”思想在先秦时代曾被儒家学者提出过，西汉的 董仲舒在这一基础上得以发展，提出了具有浓厚宗教色彩的“天人感应”论。他说：。天 者，百神之大君也。事天不备，虽百神犹无益也。”o “天”被他推到了至高无上的地位， 成为执掌一切的神。他认为，。天”是有意志的至高无上并派生万物的人格神。“天”为 人类社会派生出两件东西：一是“天之子”，即帝王：“受命之君，天意之所予也”o 二是整个封建制度：“仁义制度之数，尽取之天”；“壬道之三纲，可求于天”；“君臣父 子夫妇之义，皆取诸阴阳之道”o 董仲舒的理论，其实质在于神化皇权，为当时的统治 阶级提供了“君权神授”的理论依据。 o 葡子劝学 o 葡于大略1 o 苟子君子 o 萄子致士 o 荀子君道 葡予议兵k o 春秋繁露郊语 o 春歉繁露深察名号 o 春秋簟露基义 ， 山东大学硕士学位论文 ( 2 ) 。三纲”理论董仲舒倡导的。三纲”，即“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”， 一直是封建社会维护统治阶级地位和利益的根本原则“君为臣纲”，指的是维护皇权 董仲舒极力神化皇权，他认为皇帝是受。天意”而教化臣民的统治者，皇帝的权力是至 高无上的，而臣子的职责在于维护皇权“君为臣纲”被置于。三纲”的首位，“父为子 纲一，。夫为妻纲”是从属于它的。父为子纲”，指父亲对儿子有绝对的统治权，儿子必 须服从父亲，尽孝道。封建统治者树立家长在家庭中的绝对地位，使儿子失去了作为人 的独立意义。自汉代以后，历代封建王朝都将。父为子纲”作为法律制定的一条根本原 则。夫为妻纲”，是指丈夫在家庭中居于统治地位，妻子从属于丈夫，从而确立了男女 在法律上的不平等地位。封建统治者为了维护皇权和巩固封建统治地位，极力宣扬“三 纲”说教，并使之成为封建立法的根本原则。 ( 3 ) “德主刑辅”，。大德小刑”董仲舒认为，人类社会的政治行为应当效法天道： “圣人副天之所行以为政，故以庆副暖而当春，以赏副暑而当夏，以罚副凉而当秋，以 刑副寒而当冬，庆赏罚刑异事而同功，皆王者之所以成德也”o 天道的精神是以阳为主 阴为辅，阳主德而阴主刑的阴阳理论来体现的。春夏属阳，故行德政；秋冬属阴，放行 刑罚。如果以刑罚作为治国的根本原则，是违背天道。但若是废除刑罚，也不符合天道。 这种理论，一方面神化了孔孟“为德以政”的主张，另一方面也使法家的“法治”具有 了神的色彩，从而把本来对立的主张在神学模式下调和起来，具有一定的社会意义。 6 、大一统后正统化的法律思想 儒家大一统的政治主张披汉武帝采用后，以儒家思想为指导的封建正统思想随之 形成。自汉至清，“礼”在中国传统文化中始终处于核心地位，儒家推崇的“王道”在 意识形态中处于正统或主流的地位。表现为经律互用、礼主法辅、礼法结合。法律儒家 化在法律制度上最直接的体现就是春秋决狱。在办理案件中，运用儒家经典分析案情， 作为定罪量刑的依据。魏晋南北朝时期，法律历经儒家修改，基本完备，使儒家思想法 律条文化主要表现为：“八议”之制正式入律，实行“准五服以制罪”，确立“重罪十 条”等。这些都是儒家纲常名教的体现，是法律儒家化的重要标志。隋唐时期是儒家思 想法律化的成熟时期唐律疏议 明确提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的 主张，将。一准乎礼”的原则贯彻到具体法律条文之中，标志着礼法结合在这部法律中 得到全面体现宋、元、明、清各朝的法律都以唐律 为蓝本理学出现于宋明两代， 通称为宋明理学，提出了“理、天理、心、性、人欲”等新的命题，扯下了儒学神化的 o 謇歉繁露四对之一 山东大学硕士学位论文 面纱，使之哲理化，适应了封建社会后期统治阶级加强思想统治的需要。明末清初，出 现了黄宗羲、顾炎武、王夫之等启蒙思想家，他们全面地批判封建专制制度，主张以。天 下之法”代替君主“一家之法”他们的思想对后来的资产阶级改良派和革命派有较大 影响。从中国古代法律发展的线索看，儒家思想作为正统思想，在中国历史上占有重要 地位，一直影响着古代法制建设和社会的发展。 ( 二) 中国传统法律文化的基本特征 1 、礼法合一，国家本位 。道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备：分争辩讼，非礼不决；君臣上下， 父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行” 中国古代法缺乏独立的品格，从属于“礼”从春秋战国到近代，礼法之争一直存在， 从礼法之争到礼法结合，实质在于为统治者寻求最佳的统治方法。为了维护社会秩序的 稳定，统治者要寻找一种与自然经济基础和宗法制度相适应的调整社会关系的模式和结 构，这就是。礼”儒家的“礼治”思想居于主导地位是统治者维护阶级利益和统治秩 序的必然选择。礼治”所反映的是建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社 会政治伦理秩序体系，所体现的是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人 与国家的关系图式由儒家礼教的家族本位的价值取向所决定，中国传统法律强调国家 利益，表现出极强的义务本位性，它漠视个人的权利及价值，其法律精神蕴含着对平民 大众主体性权利的否定、压制乃至剥夺在这种社会秩序下，个人仅是社会性的存在物， 并不是一个独立存在的主体社会个体的思想、感情、态度、行为与个性，都被置于家 族纲常名教的规范体系之中o 2 、以人为本，道德教化 儒家人本主义的理论经过历代的发展和弘扬，形成了中国特色的人本主义传统 儒家倡导以人为本，重视人的价值和尊严，以“仁”来调整人际关系；提倡立足现世， 以务实的态度关注世事、人生，也就是他们所说的“入世”；注重道德修养，推己及人， 达到。泛爱众”、“天下归仁”的理想境界。西周以来“德主刑辅”的法制模式。就是人 本主义思想所推崇的重人伦、尚德性在中国传统法律文化中的体现在中国古代，伦理 道德评价占主导地位，不存在纯粹的法律意识和法律评价，法律评价是以伦理道德评价 为基础的。道德的要求与法律的精神在本质上是一致的，触犯法律的行为必然是不道德 ol 扎记曲札k 参见公丕样主编中田法制现代化的进程，上卷) 中田人民公安大学1 9 9 1 年版，第1 3 7 - 1 3 8 页 9 山东大学硕士学位论文 的，而有悖道德的行为也是非法的在德刑关系上，道德教化的地位明显高于刑罚。德 主刑辅”原则的确立和发展。便是道德教化在中国古代法律文化中不断深化的体现所 谓。德教者，人君之常任也，而刑罚为之左肋焉。”国道德教化是法律的主要内容，是社 会调整的主要手段，而法律只是次要手段，处于从属地位；道德教化是目的，而刑罚仅 是工具；刑罚的适用必须是以道德教化为前提的，而实施刑罚的目的则是实现道德教化 的要求“德治”是评判所有法律制度的基本原则。这种以道德为基础的法律，必然导 致人们对法律的不信任，影响法律的权威和机制的建构，进而动摇法律在治理国家中的 重要地位，不可避免地为人治主义奠定了基础。o 3 、皇权至上，等级有序 人治主义的基本内涵是，在权力与法律的关系上，强调权力大于法律，主张法律以 权力为基础，并受权力的支配和制约，是实现君主统治的工具。君主专制是中国古代的 基本政治形态，皇帝处于政治权力的制高点，因此，法律制度就成了维护皇帝的权力， 树立皇帝独尊地位的有力工具。在法律与皇权之间，法律成为皇权的附庸而丧失独立存 在的地位，绝对神圣的皇权代替了法制社会普遍认为的至高无上的法律然而君主的统 治要通过一系列组织机制来实现，这便形成了具有严密系统的官制法，促进了吏治的发 达帝王的绝对统治和吏治的发达，必然成为法律世界中人治主义的现实基础和有力保 障，人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。o 纵观二千多年 的中国封建法制，人治主义传统对其发展产生了决定性影响。 4 、崇尚和谐，天人合一 以。天人合一”为哲学基础的中国传统法律文化，其价值目标是要寻求人与自然、 人与人之间的秩序和谐。它认为自然界存在一种天理，并包含天、地、人三者之间的相 互作用。它认为和谐决定着社会的安宁和人们的幸福。它包含两个方面的内容：一是人 与自然之间的和谐，人们的行为应该与自然秩序协调一致，即。天人相应”二是人与 人之间的和谐，在社会交往中，最应讲究的是和谐精神与协调一致。因此，中国传统法 律文化贵调解贱诉讼，调节制度极为发达，使“无讼”的解决途径也非常切合传统中国 的实际，也易于被传统中国人的心理接受 5 、重刑轻民，重义轻利 中国古代法是以自然经济和君主专制为基础的，因此它重视对社会秩序的维护。而 o 群书泊要昌言 参见公丕样主编中用法恻现代化的进程 ( 上卷) ，中田人民公安大学l 鲫1 年版，第1 4 0 - 1 4 5 页 参见公丕样主编中田法制现代化的进程) ( 上眷) 。中国人民公安大学1 9 9 1 年敝第1 4 5 1 4 6 页 I O 山东大学硕士学位论文 忽视了对个体权利自由的保障。中国古代的法律结构以刑法文化为核心，使各种法律部 门都纳入刑律的体系之中；构成了法律体系上的。诸法合体”公法与私法的法律分类 在中国古代是看不到的。在民刑法的关系上，中国传统法律文化结构重刑轻民，历朝法 典都是以刑法为核心的，在自然经济条件下已臻于完备；然而民事方面往往只限于规定 因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款，民事法极不发达。中国古代是一个重刑主义 传统源远流长的家族本位社会，“无讼”的法文化根深蒂固，遂导致了诉讼法制的不发 达。在道德和经济关系上，儒家主张贵义贱利，将义放在首位。孔子说：“君子喻于义， 小人喻于利”。董仲舒则说：“正其谊( 义) 不谋其立，明其道不计其功。”o 儒家的义 利观，在中国古代社会生活中起着调节民事关系的作用。它过分地强调道德礼义的重要 性，使社会活动淡化了经济利益。在自然经济占统治地位的时代，它对于调整民事关系 曾起过积极的作用，但是长期以来制约了中国古代民事法律的发展，以至于民法十分薄 弱。 o 论语里仁 汉书董仲舒传 山东大学硕士学位论文 二、现代法治的基本内涵及其与传统文化的关系 牛津法律大辞典对“法治”的解释是：“它意指所有的权威机构、立法、行政、 司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性， 如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无 上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反 对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对 个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。它不是强调政 府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新 制定适应本身利益的法律。”o 现代意义上的法治是指法的统治，法律运行的状态、方式、程度和过程，包括法律 的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要求和法律制约公权力与保障人权 等基本原则；它强调人民主权( 民主精神) 、法律平等，反对“工具论”的法律观，即法 治是具有特别价值内涵的法制制度：以自由、平等、人权为精神的法律制度：它明确地 表现出与人治根本对立的立场，这种对立是法治概念具有的鲜明的本质特征；它以市场 经济和民主政治为基础，是市场经济之上、民主政治体制之中的治国方略。 中国传统法律文化的特征是皇权至上，国家本位；德主刑辅，先教后刑；重刑轻民， 重义轻利，重人治，轻法治等。这些是与现代法治的要求相冲突的。但是现代法治与传 统法律文化又是相关联的。法律是除了由经济基础决定、政治影响外，还来自文化的遗 传。传统法律文化有其自身的延续性、传承性，无法割裂。要实现现代法治，塑造普遍 的社会精神，离不开传统法律文化这块土壤。 ( 一) 现代法治的历史渊源 “法治”一词最早见于先秦诸子文献。管子明法说：“威不两错，政不- - f l ， 以法治国，则举措而已。”商君书任法说：“任法而治国。”韩非心度 说：“治 民无常，惟有法治”应该看到，法家关于以法治国的论述是精彩的，他们的思想推动 了社会进步但是中国古代法家主张的“法治”，是说在国君的统治下，以法治理国家 的“举措”。与西方学说理论是根本不同的在西方法治观念中，。法治”不仅仅是一种 治国的形式和手段，更是一种社会追求的价值理想和目标中国古代法家虽然也强调法 。【英l 沃克：牛津法律大辞典 ，光明日报出版社1 8 年版。第7 9 0 页 1 2 山东大学硬士学位论文 治，但这种。法治”仅仅是将法作为手段和工具，因为在法家思想里，法治获得力量的 最终源泉仍是专制王权。由于法家倡导的法治在根本上是维护封建专制王权的，所以不 可能建立起真正意义上的法治国家 法治的历史渊源可追溯到古代希腊。古希腊政治思想家把法治作为国家治理的一种 理想形式明确提出。大思想家柏拉图最初十分推崇人治，认为人治是最好的国家统治形 式，但是经过了长期的考察和研究后，他的思想观念发生了重大变化，认为人治在现实政 治生活中是不可能实现的，因为人不是神，所以他把法治作为现实政治生活中最有可能 实现的最佳的国家治理方式。从理想国到法