不动产抵押的法律体系过程风险及案例分析.ppt

不动产抵押的法律体系、过程风险及案例分析 2016年土地估价师继续教育课程,梁 津 北京康正宏基房地产评估有限公司总经理 中国土地估价师协会副秘书长、北京市估价师协会副会长、英国皇家特许测量师学会中国估价委员会主席。 资深土地估价师、注册房地产估价师、高级工程师、英国皇家特许测量师学会资深会员、香港测量师学会会员。 全国房地产估价师、土地估价师考试出题、审题专家，英国皇家特许测量师学会专业胜任能力评核考官及考官培训师。,不动产抵押的法律体系,不动产抵押的法律关系,借款人 （抵押人）,抵押物 （土地使用权、在建工程、现房）,金融机构 （银行、信托、基金、投资机构、企业） 抵押权人,借款人所有、第三人所有,不转移占用，继续使用可以产生收益。 为借款担保,借款,贷款,抵押权的法律特征： 不转移对物的占有 优先受偿性 抵押权经登记成立 登记时间决定优先的顺位 物权法定,不动产抵押的法律关系,案例及问题：没能理解抵押权作为他项权利的法律意义 66号 山东XX 他项权利：估价对象内水、电、通讯等均为委托方独立使用，不存在使用上的限制和地上、地下等相互制约，本次估价设定为无他项权利限制。 土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外与土地有密切关系的权利。主要包括地役权、地上权、空中权、地下权、土地租赁权、土地借用权、耕作权和土地抵押权等。,不动产抵押的法律关系,物权法第180规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,不动产抵押的法律关系,物权法第184条，禁止抵押的财产： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,不动产抵押的法律关系,不动产抵押的法律体系 土地使用权,土地使用权抵押的法律体系,法律依据：城市房地产管理法第四十八条 依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。 以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权。,法律体系土地使用权抵押,有偿出让土地使用权,法律依据： 国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定(原国家土地管理局第8号令) 国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发1999433号）,法律体系土地使用权抵押,作价出资（入股）土地使用权,定义： 根据国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定(原国家土地管理局第8号令)的规定，“国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押”。 国家作价出资（入股）的土地被折抵为出资，变成了股份，体现为国有资产管理部门持有的国家股股权，实质上已经缴纳了土地使用权出让金。,法律体系土地使用权抵押,作价出资（入股）土地使用权,法律体系土地使用权抵押,作价出资（入股）土地使用权,职能： 根据国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见的规定，土地“以作价出资（入股）方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押”。 由此可见，作价出资（入股）国有土地使用权与出让国有土地使用权在权利的性质、权能等方面完全相同。,法律体系土地使用权抵押,国家租赁土地使用权,法律依据： 土地管理法实施条例第二十九条 关于印发规范国有土地租赁若干意见的通知（国土资发1999222号 国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定(国家土地管理局令第8号) 国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发1999433号）,定义： 国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。土地使用者由此取得土地权利一般被称为国家租赁土地使用权。,抵押条件： 按照关于印发规范国有土地租赁若干意见的通知（国土资发1999222号）的规定，土地承租人在按规定支付租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租地使用权转租、转让和抵押，但必须依法登记。 国家租赁土地使用权抵押的，应当符合通知的相关规定，即：地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，国家租赁土地使用权可随之抵押，但其价值只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时国家租赁土地使用权同时转让。,法律体系土地使用权抵押,国家租赁土地使用权,法律依据 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990年国务院第55号）第45条规定：符合以下条件，经土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地的土地使用权可以抵押： (1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人； (2)土地使用者领有国有土地使用证； (3)土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； (4)土地使用者依法签订土地使用权出让合同并补缴土地使用权出让金。 划拨土地的土地使用权可以抵押，依第3款要求，划拨土地上应该有建筑物，才附合划拨土地的土地使用权可以抵押的条件。可见，划拨土地使用权在无地上建筑物、附着物的情况下，不能设定抵押。,法律体系土地使用权抵押,划拨土地使用权,关于划拨国有土地使用权抵押登记审批手续的规定 根据城市房地产管理法第39条规定，抵押人在以划拨方式取得的国有土地使用权上设定抵押的，须经有关人民政府审核批准，未经批准，不得抵押。 但此项操作在登记实践中增加了抵押人申请登记审批的负担，难以操作，因此，国土资源部“关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发20049号）”规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。,法律体系土地使用权抵押,划拨土地使用权,关于破产企业国有划拨土地使用权抵押的效力问题 根据最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复第2条规定，“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”,法律体系土地使用权抵押,划拨土地使用权,相关法规规定 国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定（原国家土地管理局令第8号） 国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发1999433号） 关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知（国土资发200144号）,法律体系土地使用权抵押,授权经营土地使用权,授权经营土地使用权定义与特征 根据现有的规定，国家将土地授权给经批准的大型国有企业集团经营管理的目的是让企业自己使用土地。企业集团以外的单位和个人使用授权经营土地，则需要受到相应的限制，主要表现为授权经营土地需要经过批准才能对外转让并且要补缴土地出让金。 因此，对被授权经营的企业来说，土地因在集团内外使用的不同，其取得的土地权利具有不同的权能。授权经营土地使用权的权利性质类似划拨土地使用权。,法律体系土地使用权抵押,授权经营土地使用权,对内的权能 可以租赁 可以作价出资 可以转让 对外的权能 经批准可以对外转让。被授权经营的土地向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金。此时受让方取得的土地权利应当登记为出让国有使用权。 授权经营土地使用权的权能相当于划拨土地使用权。,法律体系土地使用权抵押,授权经营土地使用权,授权经营土地使用权能否抵押，国家没有规定。由于目前没有文件对授权经营土地使用权的抵押做出规定，因此对其能否进行抵押存在争议。由于授权经营土地使用权在经土地行政主管部门批准并补缴土地使用权出让金之后可以向集团公司以外的单位或个人转让，因此，既然授权经营土地使用权可以转让，那么就应当允许其抵押。但前提是应当符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条的规定，并且要参照城市房地产管理法第五十一条的规定，经土地行政主管部门批准，在抵押权实现时要将土地拍卖所得价款先用于补缴土地出让金，剩余部分抵押权人才能优先受偿。,法律体系土地使用权抵押,授权经营土地使用权,相关法律依据 据国土资源部、财政部、中国人民银行2007年11月19日颁布的土地储备管理办法（国土资发2007 277 号），土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。,法律体系土地使用权抵押,政府储备土地,储备土地抵押的特点 一是抵押的储备土地必须产权清晰，具有合法的土地使用证。 二是政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定。 三是政府储备土地抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。根据土地储备管理办法第二十五条规定： 抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。我们将储备土地使用权划归划拨土地使用权一类。,法律体系土地使用权抵押,政府储备土地,法律依据 物权法第一百二十四条：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。 农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。 第一百三十三条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 第一百三十四条：国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。,法律体系土地使用权抵押,国家所有农用地,法律体系土地使用权抵押,国家所有的、通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地 根据物权法第180第三款规定：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以设定抵押 。,国家所有农用地,法律依据 物权法第一百八十三条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 乡镇企业建设用地抵押限制条件 乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地使用权抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。,法律体系集体所有土地,集体建设用地乡镇企业建设用地,集体建设用地流转的改革 2004年4月21日，国务院颁布实施了国务院关于深化改革严格土地管理的决定，第十条提出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。” 2005年6月23日，广东省人民政府发布了广东省集体建设用地使用权流转管理办法（第100号人民政府令），第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。 农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。,法律体系土地使用权抵押,集体建设用地使用权流转和抵押的改革尝试,2014年1月20日，中共中央、国务院印发关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见： 18.引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。 19.完善农村宅基地管理制度。改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。,法律体系土地使用权抵押,农村集体建设用地使用权流转和抵押的改革尝试,法律成果： 2015年2月27日全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定 2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见 国土资源部关于印发农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则的通知（国土资发201535号）,法律体系土地使用权抵押,农村集体建设用地使用权流转和抵押的政策改革,法律体系土地使用权抵押,农村集体建设用地使用权流转改革实践成果,深圳首宗原农村集体教育设施用地成功出让 2015年12月17日，深圳首宗原农村集体教育设施用地深圳市土地房产交易中心成功出让，经过52家竞拍企业41轮竞价，最终由深圳市万科兴业房地产开发有限公司以2.21亿元竞得。未来，该地块将建成36班九年一贯制民办学校。 该宗地位于龙华新区民治街道雅园路，规划用途为教育用地，占地面积1.9万平方米，建筑面积1.85万平方米，拍卖底价1174万元。 该地块采取的收益分成方式为招拍挂底价1174万元全部归政府，溢价部分扣除交易费后归原农村集体经济组织。,关于印发农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法的通知(财税201641号) 农村集体经营性建设用地土地增值收益，是指农村集体经营性建设用地入市环节入市收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益，以及再转让环节的再转让收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益。 调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收。,国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权 抵押贷款试点的指导意见 国发201545号 2015年8月10日,农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法 2016年5月13日,农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法 2016年3月15日,农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法 2016年3月15日,农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行) 2016年6月29日,试点涉及突破中华人民共和国物权法第一百八十四条、中华人民共和国担保法第三十七条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。,农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法,农民住房财产权内涵 第二条 本办法所称农民住房财产权抵押贷款，是指在不改变宅基地所有权性质的前提下，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构（以下称贷款人）向符合条件的农民住房所有人（以下称借款人）发放的、在约定期限内还本付息的贷款。,抵押条件 第四条 借款人以农民住房所有权及所占宅基地使用权作抵押申请贷款的，应同时符合以下条件： （一）具有完全民事行为能力，无不良信用记录； （二）用于抵押的房屋所有权及宅基地使用权没有权属争议，依法拥有政府相关主管部门颁发的权属证明，未列入征地拆迁范围； （三）除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所，并能够提供相关证明材料； （四）所在的集体经济组织书面同意宅基地使用权随农民住房一并抵押及处置。 以共有农民住房抵押的，还应当取得其他共有人的书面同意。,抵押评估 第九条 借贷双方可采取委托第三方房地产评估机构评估、贷款人自评估或者双方协商等方式，公平、公正、客观地确定房屋所有权及宅基地使用权价值。,抵押登记 第十一条 借贷双方要按试点地区规定，在试点地区政府确定的不动产登记机构办理房屋所有权及宅基地使用权抵押登记。,抵押物处置 第十三条 试点地区政府要加快推进行政辖区内房屋所有权及宅基地使用权调查确权登记颁证工作，积极组织做好集体建设用地基准地价制定、价值评估、抵押物处置机制等配套工作。,农村宅基地抵押贷款试点案例 而家住江西赣州会昌县中村乡的居民金伟明，则将自家400平方米的房屋抵押给了银行，获得了60万元贷款。 浙江义乌市北苑街道黄杨梅村村民季建中则用农村宅基地住房办理抵押登记，从义乌农村商业银行拿到30万元经营流动资金贷款。,农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法,农村集体经营性建设用地内涵 第四条 农村集体经营性建设用地是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。,入市条件 第五条 在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的和具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。农村集体经营性建设用地使用权抵押的，地上的建筑物应一并抵押。 前款所称具备入市条件是指，尚未入市但已经依法进行不动产登记并持有权属证书，符合规划、环保等要求，具备开发利用的基本条件，所有权主体履行集体土地资产决策程序同意抵押，试点县（市、区）政府同意抵押权实现时土地可以入市的情形；尚未入市但改革前依法使用的农村集体经营性建设用地，依法进行不动产登记并持有权属证书，按相关规定办理入市手续，签订土地使用合同，办理变更登记手续的情形。,抵押条件 第十条 以农村集体经营性建设用地使用权作抵押申请贷款的，应当同时满足以下条件： （一） 依法进行不动产登记并取得县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的农村集体经营性建设用地权属证书并可办理抵押登记； （二）用于抵押的农村集体经营性建设用地符合土地利用总体规划及城乡规划； （三）用于抵押的农村集体经营性建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物未设定影响处置变现和银行业金融机构优先受偿的其他权利； （四）具备入市条件的，应具备所有权主体履行集体土地资产决策程序同意抵押，试点县（市、区）政府同意抵押的证明材料等； （五）法律、行政法规和中国银监会规定的其他条件。,抵押评估 第十二条 银行业金融机构应当建立农村集体经营性建设用地使用权价值评估制度。可采用外部评估或内部评估的方式对用于抵押的农村集体经营性建设用地使用权进行价值评估。,抵押登记 第二十七条 农村集体经营性建设用地使用权抵押登记参照国有建设用地使用权抵押登记的有关规定，由所在地的不动产登记机构办理。,案例 北京首个农村集体土地房屋产权证从银行贷款2.2亿元 中国国土资源报2015.3.16 确权： 2014年04月23日，经过约一年时间的准备，地处北京市海淀区的中关村东升科技园(以下简称“东升科技园”)成功办下了首批11栋房屋的所有权证，这也是北京市首个获得正式“房本”的集体建设用地房屋项目。 政策依据，2013年1月，北京市住建委颁发了关于开展市集体建设用地范围内房屋登记试点工作的通知(以下简称通知)，通知要求，在海淀、平谷、大兴三区开展集体建设用地范围内的房屋登记试点工作。,法律体系土地使用权抵押,集体经营性建设用地抵押的尝试,抵押： 东升科技园将以刚刚获得房产证的11栋房屋和其他房产作抵押，向民生银行申请贷款，获得10年期5亿元经营性物业抵押贷款。 不过能够获得这5亿元贷款并非这11栋房屋的一己之功。7.3万平米的集体建设用地上的房屋，银行给出的估值为3亿元，东升科技园另以1.5万平方米的国有土地上的建筑物作抵押，这些建筑物的估值为7亿元，两者打包向银行申请贷款。,法律体系土地使用权抵押,集体经营性建设用地抵押的尝试,问题： 目前我国国有土地开发建设的政策流程是非常清楚的，但是在集体建设用地上搞开发建设还缺乏相应的程序。 现行的土地管理法规定，农村集体土地除用于兴办乡镇企业、建设村民住宅和乡(镇)村公共设施、发展公益事业外，其他任何建设不能直接使用集体土地，都要先通过征收程序将集体土地变为国有建设用地。 因此，集体建设用地流转的权能规定不明确，也是集体建设用地评估的最大障碍。,法律体系土地使用权抵押,集体建设用地评估的难点,以招标等方式承包的土地承包经营权抵押 法律依据 物权法第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 抵押条件 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。,法律体系土地使用权抵押,土地承包经营权,土地承包经营权流转和抵押的尝试 “武汉试点农村土地经营权抵押贷款”2009-10-29中国国土资源报： 据新华社报道，在建立健全土地承包经营权流转市场的基础上，湖北省武汉市10月26日启动了农村土地经营权抵押贷款试点。 武汉市农业局、农村合作银行依托新成立的武汉农村综合产权交易所，在当地政府及上级银监部门的支持下，出台了武汉农村产权登记托管管理办法（试行）、武汉市农村土地经营权评估办法（试行）、农村土地经营权抵押贷款管理办法（试行），于10月26日向首批申请的3家农业企业发放了1400万元银行贷款。,法律体系土地使用权抵押,土地承包经营权,法律体系土地使用权抵押,农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法,抵押的条件 第六条 通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，应同时符合以下条件： （一）具有完全民事行为能力，无不良信用记录； （二）用于抵押的承包土地没有权属争议； （三）依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证； （四）承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。,第七条 通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，应同时符合以下条件： （一）具备农业生产经营管理能力，无不良信用记录； （二）用于抵押的承包土地没有权属争议； （三）已经与承包方或者经承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金； （四）承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转； （五）承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。,抵押价值评估 第十二条 借贷双方可采取委托第三方评估机构评估、贷款人自评估或者借贷双方协商等方式，公平、公正、客观、合理确定农村土地经营权价值。,抵押登记 第十四条 借贷双方要按试点地区规定，在试点地区农业主管部门或试点地区政府授权的农村产权流转交易平台办理承包土地的经营权抵押登记。受理抵押登记的部门应当对用于抵押的承包土地的经营权权属进行审核、公示。,农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行) 第十九条经有权机关授权，农村土地经营权流转交易市场可以开展土地经营权抵押登记。 第二十条土地经营权抵押人向农村土地经营权流转交易市场提出抵押登记申请的，应提供以下材料： (一)农村土地经营权抵押申请; (二)抵押登记申请人身份证明，法人和其他组织还需提供统一社会信用代码、工商营业执照副本或其他证明材料; (三)相关方同意土地经营权用于抵押和合法再流转的证明; (四)土地经营权权属证明材料或土地经营权流转交易鉴证; (五)农村土地经营权流转交易市场要求提供的其他材料。,案例：唐山发放首笔农村土地承包经营权抵押贷款河北日报2015.9.9 近日，张家口市商业银行滦南支行成功发放唐山地区首笔农村土地经营权抵押贷款，贷款金额1000万元，从农户流转土地13500亩，用于支持唐山某农业科技发展有限责任公司利用高科技手段种植超级稻。 一是贷款发放流程规范顺畅。 首先，土地管理部门协同农业部门为集中连片的6个村2300余户农民的承包地进行确权，颁发了农民承包土地使用证，按照原30年不变的政策，剩余的14年承包期在证书上予以明确。 其次，村委会作为农户受托人统一与唐山奔展农业科技发展有限责任公司签订了土地流转承包合同，流转期仍为14年，镇政府作为见证人在流转承包合同书上签章。 再次，有资质的中介机构为每片区土地流转使用价值进行了评估。 最后，县政府专门成立了“滦南县农村土地经营权流转登记中心”，办理了贷款抵押登记，由银行进行贷款发放。,法律体系土地使用权抵押,土地承包经营权,案例：唐山发放首笔农村土地承包经营权抵押贷款河北日报2015.9.9 二是信贷风险实现全面覆盖。 采取“公司财政保险”方式进行抵押，以70%的抵押率对13500亩土地经营权价值评估后，由财政补贴企业向人保财险投保政策性保险，同时投保商业保险，确保贷款风险覆盖率100%。贷款发放行还效仿农发行粮棉油收购贷款的做法，对贷款人结算账户实施封闭运行，既监督贷款的使用，又掌控销售款的回笼，进一步加强了贷款安全性。,法律体系土地使用权抵押,土地承包经营权,土地经营权抵押贷款试点案例 四川温江苗木商郭朝建只提供了流转合同、营业执照以及122亩的农村土地经营权证等，就很轻松地从银行获得了一笔62万元人民币的贷款。 江苏苏州太仓市欣科农场场长仇永兴，则通过抵押2897亩农田承包权，拿到了苏州银行3000万元的贷款，一年的原材料采购、肥料、人员工资有了更好的保障。,法律体系土地使用权抵押,土地承包经营权,土地使用权抵押的法律体系,法律体系土地使用权抵押,64-江苏XX机构 “本报告评估的国有建设用地使用权价格是指自估价基准日2012年12月12日起，未来46.51年待估宗地国有建设用地使用权权利和预期收益的购买价格。”,关于土地使用权抵押价值的定义,案例及问题：,城镇土地估价规程中土地抵押价值定义的现状,1993年版城镇土地估价规程：土地抵押价格作是指以抵押方式将土地作为债权担保而设定抵押权时的土地使用权价格。,2001年版城镇土地估价规程（GB/T18508-2001）土地价格内涵：在正常市场条件下，一定年期的土地使用权未来纯收益的现值总和。,2014年版城镇土地估价规程（GB/T 18508-2014）地价定义：在市场条件下形成的土地使用权价格，包括在公开市场条件下形成的客观合理价格和在特定市场条件下形成的市场关联各方可接受的价格。,关于抵押价值的定义,（1）房地产估价基本术语标准（GB/T 50899-2013） 市场价值 market value 估价对象经适当营销，由熟悉情况、谨慎行事且不受强迫的交易双方，以公平交易方式在价值日期自愿进行交易的金额。,（2）房地产抵押估价指导意见第四条明确规定：房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去房地产估价师知悉的法定优先受偿款 。,关于抵押价值的定义,房地产估价规范中抵押价值体系的借鉴,法定优先受偿款 法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。 常见类型： 建筑工程价款优先权 评估时点之前已登记的抵押权,关于抵押价值的定义,房地产估价规范中抵押价值体系的借鉴,建立与我国土地使用权抵押类型相适合的市场价值定义,与市场价值定义对应的是有偿出让土地使用权，我国土地使用制度改革20年，有偿使用土地的改革方向建立了有形的土地市场，特别是土地使用权招标、拍卖、挂牌出让公开市场的建立，有偿出让的土地使用权价值已经符合了市场价值的定义。 同时，根据现行法律法规，除了有偿出让土地使用权，可以抵押的土地使用权还包括行政划拨土地使用权、集体建设用地使用权、拍卖、招标方式获得的四荒地土地承包经营权，作价出资（入股）土地使用权、租赁土地使用权。 根据我国土地市场的现实情况，这几类的流转受到法律法规的限制，或是作为有偿使用的土地使用权类型，这两类不是公开土地市场上交易的重要品种，缺少公开成交的案例，因此，这类土地使用权应该属于非市场价值的定义。,土地关于抵押价值的定义,在法律法规对于特定类型土地使用权的流转没有限制性规定，特定类型的土地使用权在公开建立的交易市场上，交易信息得到充分公开展示，买方能够与卖方自愿进行的公平交易所形成的土地使用权价值；是估价对象在评估基准日进行正常公平交易的价值估算数额。 将“市场限制”作为市场价值定义的补充。在城镇土地估价规程（GB/T18508-2001）中，出让土地使用权是市场价值的典型，那么对于其他类型的土地使用权，在市场价值的基础上，根据各种限制条件，在价格定义及特殊说明事项中，应对“市场限制”予以特殊说明，在估价过程中进行相应处理。,土地关于抵押价值的定义,土地使用权市场价值（建议稿）：,法律规定可以设定抵押的土地使用权，以抵押方式作为特定债权担保而设定抵押权时的所能提供担保的权利价值的金额。 抵押价值可以是市场价值，也可以是非市场价值，抵押价值是在市场价值（或非市场价值）基础上，扣除具有优先顺位的土地使用权抵押价格、按法律法规应缴纳的土地出让金、具有优先权性质的工程款优先权、工资优先权和国家各项税费后的剩余金额。,土地使用权抵押价值：,土地关于抵押价值的定义,土地抵押估价中抵押价值定义 （建议稿）,建议：土地使用权抵押估价，沿用房地产抵押价值定义,不动产抵押的法律体系 在建工程,法律体系在建工程抵押,出让合同,土地使用权初始登记,建设用地许可证,建设工程规划许可证,建筑工程施工许可证,预售许可证,竣工备案,房屋所有权初始登记,结合实际建设情况 （达正负零或总投资达25%等）,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 法释200044号 第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。,物权法 第180规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；,法律依据,不动产抵押的法律关系,城市房地产抵押管理办法 本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 第二十八条 以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容： 国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号； 已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额； 已投入在建工程的工程款； 施工进度及工程竣工日期； 已完成的工作量和工程量。,法律体系在建工程抵押,不动产登记暂行条例实施细则 国土资源部令 第63号 第七十六条 申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料： （一）抵押合同与主债权合同； （二）享有建设用地使用权的不动产权属证书； （三）建设工程规划许可证； （四）其他必要材料。,不动产抵押的法律体系 现房,法律体系现房抵押,中华人民共和国城市房地产管理法主席令第72号（2007年修正） 第四十七条 房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。 第四十八条 依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。,法律依据,物权法 第180规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: （一）建筑物和其他土地附着物；,法律体系现房抵押,中华人民共和国城市房地产管理法主席令第72号（2007年修正） 第三十二条 办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件： (一)抵押当事人的身份证明或法人资格证明； (二)抵押登记申请书； (三)抵押合同； (四)国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明； (五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料； (六)可以证明抵押房地产价值的资料； (七)登记机关认为必要的其他文件。,法律依据,法律体系不动产统一登记,不动产登记暂行条例实施细则中华人民共和国国土资源部令 第63号 第三十五条 申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料： （一）不动产权属证书或者土地权属来源材料； （二）建设工程符合规划的材料； （三）房屋已经竣工的材料； （四）房地产调查或者测绘报告； （五）相关税费缴纳凭证； （六）其他必要材料。,初始登记,房地产开发全过程的抵押登记,土地使用权抵押登记,在建工程抵押登记,房屋所有权抵押登记,国有建设用地使用证 建设用地规划许可证 建设工程规划许可证 建设工程施工许可证,国有建设用地使用证/不动产权证书,在建工程竣工并经 房屋所有权初始登记,土地登记办法,房屋登记办法,房屋登记办法,可以设定抵押权的不动产应当满足以下要件： 具有独立的交换价值且法律允许转让 权属明晰且抵押人有权处分的财产,土地与建筑物的法律关系,问题： 在不动产统一登记的框架下： 土地使用权、房屋所有权的法律关系 土地估价师在估价中如何运用和处理土地与建筑物的关系,第五条 下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记： （一）集体土地所有权； （二）房屋等建筑物、构筑物所有权； （三）森林、林木所有权； （四）耕地、林地、草地等土地承包经营权； （五）建设用地使用权； （六）宅基地使用权； （七）海域使用权； （八）地役权； （九）抵押权； （十）法律规定需要登记的其他不动产权利。,二、问题的提出土地与建筑物的法律关系 从自然属性上看，建筑物无法脱离土地而独立存在。但在法律意义上，土地和建筑物是否可各为独立的物？建筑物的权利能否独立于土地的权利而存在？ （1）评估当中遇到问题： 由于大陆多数地区土地和房屋的登记部门分别负责土地和房屋的登记，并且只承认各自认可的土地估价报告、房产估价报告，即需要将整体的不动产按土地和房屋分别评估，出现的问题：房屋与土地的权利关系，房屋与土地的面积分配，房屋与土地的面积分摊，土地价格与房屋价格分估与整估的差异等等。,（2）登记实务中的问题： 2007年10月1日起施行物权法 2007年12月30日，国土资源部出台了土地登记办法 2008年1月22日，建设部颁布了房屋登记办法 2014年12月出台不动产登记暂行条例 现状： 大部分地区土地、房屋分别登记 土地使用权与房屋所有权主体不一致 土地使用权与房屋所有权抵押登记，抵押权人不同,（二）土地使用权与地上建筑物抵押的法律关系 1、不动产抵押权设定时的“房随地走”、“地随房走”规则 物权法第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。,建筑物所有权人与建设用地使用权人相一致 建设用地使用权处分时，该土地之上的建筑物一并处分 地上建筑物处分时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分,2、土地使用权与房屋所有权是相互独立的物权 在处理房产和地产的关系时，我国的基本原则是“房随地走，地随房走”。但并不是房地一体主义，而是采用了“房地分别主义”的立法模式，将房产和地产视作相互独立的不动产，因此尽管法律规定了房地应当同时抵押，但房屋和土地使用权毕竟是相互独立的财产，单独抵押亦无不可，不能因为只抵押了其中之一便全然否定抵押的效力。 处理原则：分别抵押，一并处置。,土地使用权、房屋所有权，是两种互相独立的权利，但法律规定两者不能分别转让、抵押。这就是两种权利的“分与合”。,在抵押估价中，不能正确处理土地使用权与地上建筑物的关系 山西XX 宗地现状 据估价人员现场勘察：在估价基准日，宗地红线内大部分已达“场地平整”状态，地上有多幢在建工程，用途包括办公楼、原料库、车间、宿舍、配电室等（详见后附宗地现状照片）。 上海XX 地块开发状况 估价对象为闵行区浦江镇128-2地块，至估价基准日，估价对象的宗地红线外开发程度为“七通”（通上水、通雨水、通污水、通路、通电、通讯、通气）、宗地红线内开发程度为场地平整，地上建筑物结构大部分已封顶。 问题：评估范围不包括地上建筑物,土地登记状况表,根据报告，估价对象是一个商业酒店，取得2个土地证，1个房产证。委托方出具了一个评估范围说明，仅仅围绕土地面积，关于地上已投入使用的商业酒店如何处置，未进行相关说明。,问题：估价报告仅评估了土地使用权价值，地上建筑物不在评估范围内，如何处理地上建筑物在不动产抵押法律关系中位置。 问题产生的原因 地方土地、房屋分别登记，估价机构分别评估用于登记需要在报告中说明。 可能完全忽略了土地使用权与地上建筑物一并抵押的法律规定。,忽视土地使用权抵押的条件： （1）地上无建筑物的划拨土地使用权不得单独抵押。 （2）集体建设用地随乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押的 （3）地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，国家租赁土地使用权可随之抵押。,不动产抵押的过程风险及案例分析,出让、划拨方式取得国有建设用地使用权,国有建设用地使用权 +在建工程抵押贷款,国有建设用地使用权 +房屋所有权,不动产实物形态的变化不动产权利形态的变化,一、土地使用权抵押的过程风险分析 设立抵押权时的风险 抵押过程中，时间因素的风险 抵押权实现时的限制条件,房地产估价规范修订稿 5.4.1 房地产抵押估价，应区分抵押贷款前估价、抵押期间估价和抵押品处置估价。 不动产抵押是一个过程。,一、土地使用权抵押设立时的风险 （一）法律规定禁止抵押的不动产 物权法第一百八十四条规定，下列财产不得抵押 （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 因此，房地产抵押估价指导意见第十一条规定：法律、法规规定不得抵押的房地产，不应作为抵押估价对象。,（二）法律规定附带条件可以设立抵押的，应当满足设立的条件 1、土地使用权抵押的条件随地上建筑物一并抵押 （1）地上无建筑物的划拨土地使用权不得单独抵押。 （2）集体建设用地随乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押的 （3）地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，国家租赁土地使用权可随之抵押。 特例： 经济适用房、保障房的划拨建设用地使用权、国家租赁土地使用权,2、国有建设用地使用权出让合同对于土地使用权转让的限制,2、国有建设用地使用权出让合同对于土地使用权转让的限制,二、土地使用权抵押过程中，时间因素的影响 （一）土地使用权2年闲置被无偿收回的风险 1. 对于闲置土地的认定 根据2012年5月22日最新修订的闲置土地处置办法（以下简称办法）规定：闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。 已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。,2. 办法对银行的影响减弱了金融机构对闲置土地处置的参与权 （1）银行参与闲置土地处置的变化 原办法第三条规定，市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。 办法第十三条规定，市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。 闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。 可见，办法并未象旧办法那样，规定抵押权人参与处置方案的拟订工作。,（2）土地使用权被无偿收回对抵押权的影响 办法第十四条第（二）款规定：未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照中华人民共和国土地管理法第三十七条和中华人民共和国城市房地产管理法第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达收回国有建设用地使用权决定书，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。 土地使用权被无偿收回，原使用权人名下的土地使用权灭失，设立在土地使用权上的抵押权随之灭失，其为银行贷款所起的担保作用不复存在，金融机构的优先受偿权也消失。可见，闲置土地一旦被认定为闲置土地并被无偿收回，金融机构受到的损失十分明确。,3. 提示银行防范闲置土地的风险 开发商通过招拍挂方式取得土地使用权，支付地价款后取得土地使用权证书，并以此向银行申请抵押贷款，是房地产开发过程中重要的融资方式，但从取得土地使用权到开发建设，由于资金、市场、宏观政策包括政府的因素，土地使用权有可能成为闲置土地，办法取消了银行作为抵押权人，在拟定闲置土地处置方案过程中的参与权，在闲置土地的处置过程中，银行失去了在拟定处置方案过程中保护自身权益的主动机会。而一旦被认定为闲置土地，银行的抵押权就会受到威胁.,（1）关注开工时间 根据认定闲置土地的条件之一：超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。 对于以土地使用权抵押贷款，尚未开工建设的，应当根据土地使用权出让合同，关注土地使用权的取得时间，国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。,（2）关注供地条件 要求设定抵押权的土地，应该具备： 土地权利清晰； 安置补偿落实到位； 没有法律经济纠纷； 地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确； 具备动工开发所必需的其他基本条件。,（3）关注项目的开工投资情况 根据认定闲置土地的条件之二：已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。 应该关注项目的开工投资情况，而且根据办法第三十条规定： 已投资额、总投资额：均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。,（4）关注因政府原因造成土地闲置的 办法对因“政府原因”导致的闲置土地处理作了规定，要求市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择延长动工开发期限；调整土地用途、规划条件；由政府安排临时使用；协议有偿