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国际私法学 Private International Law,四川农业大学政法学院 马 丽,课程简介,课程性质：必修课； 专业核心课 理论课时：44 教材： 国际私法学（第三版）张仲伯 中国政法大学出版社2010年2月第三版 成绩评定： 总评成绩=课堂讨论30%+考试成绩70%,Contents,总论 法律适用 程序,基本结构,国际民事诉讼法,统一实体法,立法现状,民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，及相应司法解释 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 合同法、海商法、票据法、民用航空法、收养法、继承法、三资企业法 民事诉讼法第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，及相应司法解释 仲裁法第七章涉外仲裁的特别规定，及相应司法解释,什么是国际私法？ Private International Law,国National 际Inter 私Private 法Law International Private Law（直译） Private International Law（惯用）,国National,National国家 国际私法的“国”与国际公法、国际经济法中的“国”不同 严格讲， “国际私法”不是“国际”，而是涉外 （内）外国（域）法 law district, legal unit, legal region, territorial legal unit 指适用独特法律制度的特定范围。,际Inter,国际international 主权国家、法域 相互平等地对待,私Private,私法关系 区别于国际公法的调整对象 私法精神 维护私人利益,法Law,国内法和国际法 调整国内社会关系 调整国际社会关系 各自形成了国内法和国际法律部门,国际私法的实务流程,识别是否国际私法案件？ 诉讼或仲裁？ 法院有无管辖权？ 程序按照法院地法？ 如何适用统一法？ 选择何国实体法？,STEP ONE 适用对象的界定：是否国际私法案件？ 内国私法案件依内国民法处理 涉外私法案件依国际私法处理 判断国际性或涉外性的诸标准,STEP TWO 争议解决的选择：或诉讼或仲裁原则？ 仲裁解决：仲裁协议可仲裁性 诉讼解决：条件等一切均为法定 取决于当事人的选择和法律规定,STEP THREE 诉讼管辖的确定：法院有无管辖权？ 国际管辖权V.国内管辖权 管辖权冲突及其合理解决 考虑管辖根据及排除管辖,STEP FOUR 审理程序的进行：程序按照法院地法？ 外国人的民事诉讼地位和诉讼能力 国际民事司法协助（送达、取证） 判决之国外承认与执行（条件、方式）,STEP FIVE 案件关系的认定：定性标准依何法律？ 法律适用三段论（大、小前提、结论） 判断法律关系的依据（侵权？合同？） 一般以法院地法为主,STEP SIX 统一法的处理：如何适用统一法？ 统一实体法的优势和不足及发展 买卖、运输、保险、支付、知产 国际条约和国际惯例的适用,STEP SEVEN 准据法的选择：选择何国实体法？ 法院地法；侵权行为地法；共同属人法；最密切联系地法 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。,STEP EIGHT 连结点的确认：以何事实为桥梁？ 法律关系连结因素应适用的法律 侵权行为地（实施地结果地） 法院地（选择、区分、重叠适用）,STEP NINE 实体法的适用：将面临何种难题？ 区际、时际、人际法律冲突的解决 外国法的查明及无法查明时的救济 法律规避制度的运用及其司法实践 公共秩序保留条款的运用及其排除,STEP TEN 案件的最后判裁：应如何申请执行？ 国内判裁仅执行，地方保护主义 涉外判裁需向国外承认和/或执行 外国判裁需向国内承认和/或执行,2008卷一40.,外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决，王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。 根据我国法律和司法解释，下列哪一选项是错误的？,A.中国法院应依最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容 B.中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容 C.若张女士的申请被驳回，她就无权再提出承认该判决的申请，但可另行向中国法院起诉离婚 D.中国法院不应受理王先生的离婚起诉,解析： 最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第1条规定：“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。” 所以A是正确的。,第2条规定：“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。” 所以B项的说法是错误的，应选。 第22条规定：“申请人的申请被驳回后，不得再提出申请，但可以另行向人民法院起诉离婚。” 所以C项是正确的。 第19条规定：“人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离婚的，人民法院不予受理。”,2008卷一80,甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决，并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律，正确的选项是？ A该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行 B该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行 C对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式 D对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国法院均应予以执行,民事诉讼法第265条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”所以AB是正确的。,第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。” 所以C是正确的，D项是错误的。,第 一 编 总 论,第一章 国际私法的概念,第一节 国际私法的调整对象,一、涉外民商事法律关系 国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。 1.含义 涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。,2.涉外民商事法律关系的“涉外” （1）主体含有涉外因素 （2）客体含有涉外因素 （3）内容含有涉外因素 3.涉外民商事法律关系的“民事” （1）性质 （2）广义,4.涉外民商事法律关系的特点（与国内民事关系的比较） （1）涉外因素 （2）广义,举一反三,中国某公司和一家美国公司在英国伦敦缔结一项买卖在澳大利亚悉尼港待装货物的合同，该合同应如何定性？ 分析：,两个中国人在国外旅游过程中，签订了一份一方将其位于北京的房产出卖给另 一方的合同，后来在中国法院诉讼,中国人李玉在国外依当地的法律成立了一份将其位于国内的财产于死后遗赠给另一中国人张杨,二、涉外民事法律关系的法律冲突,（一）法律冲突Conflict of law 1. 法理学角度是指两个或两个以上法律规则同时竞相调整一个相同的社会关系而在这些规则之间产生矛盾的社会现象。 2. 在国际私法上具有独特的含义，它是指涉及两个或两个以上国家的民事法律对该民事关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的相互抵触的现象。,关于结婚年龄,一日本籍女子（18岁）在中国要求与一中国男子（23岁）结婚,依日本法，女子最低婚龄16岁； 依中国法，女子最低婚龄20岁。,（二）法律冲突产生原因 1.前提条件 2.域内效力（属地）与域外效力（属人）同时出现在一个涉外民事法律关系中 （1）域内效力 一个国家法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物、行为有效。,（2）域外效力 一个国家的法律对本国的一切人，不论该人在境内还是境外都有效。 刚年满22岁的墨西哥青年李查蒂在法国签发了一张期票，向巴黎商人购买珠宝，后被诉请付款。 该青年便以墨西哥法规定25岁为成年，他缔约时尚无行为能力为由提出应宣告该合同无效。,分析： 双方当事人就该合同是否有效成立发生了争执，而争执的焦点是该墨西哥青年李查蒂究竟有无签订合同的行为能力。 这也需要在法国法和墨西哥法之间作出法律选择 墨西哥法：成年25岁域外效力 法国民法典：21岁（1974修改为18岁） 域内效力,法律冲突法律适用的冲突 3.受案法院的承认,小结： 主要存在以下四个方面的条件 1.在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系； 2.所涉各国民商法上的规定并不完全相同； 3.各主权国家的司法权独立； 4.各主权国家为了发展对外经济贸易关系，需要赋予外国人在内国的平等的民商事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力 。,（三）法律冲突的三种特殊类型 1.区际interregional conflict of laws 它本是解决同一国家内部因不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律。 联邦制国家或存在复合法域的国家，即一国之内具有不同法律制度的地区 。 存在复合法域的单一制国家,在纽约州有住所的Tom跟一个住所在加利福尼亚州的Jane结婚 结婚实质要件是 依照纽约州法律 还是加利福尼亚 州的法律，便是 区际法律冲突， 需要区际私法来 调整。,2.人际interpersonal conflict of laws 它所解决的是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。 在印度，关于人的身份的法律、亲属法和继承法等方面，信仰印度教的人受印度教法支配，信仰波斯教的人受波斯教法支配。如果不同宗教信仰的人因继承关系发生诉讼，印度法院就要适用印度的人际私法来确定用哪一宗教的法作为判案的根据。,3.时际intertemporal conflict of laws 它所要解决的是因所涉新旧前后民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法、前法抑或适用旧法、后法的冲突问题。,1979年有一对三代以内的表兄妹结了婚，其后表兄加入了美国籍并双方在纽约定居，1987年5月表兄向我国法院请求以违反婚姻法的禁止规定为理由要求宣告该婚姻无效 我国法院首先要考虑美国纽约的法律和中国法之间的冲突(法律的场所或空间冲突)； 而且在确定了该涉外离婚诉讼如应适用中国法后，还要考虑我国1950年婚姻法和1980年婚姻法中不同规定之间的冲突(时际冲突)，并从中作出选择适用。,三、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法,永徽律 名例律 “诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”,（一）间接调整 1.所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。 2.国际私法调整涉外民商事法律关系的最主要方法、特有方法。,3.判定当事人的实体权利义务，都必须经过两个步骤： 第一步骤是适用冲突规范，找出某个涉外民事关系应以何国法作准据法； 第二个步骤才是适用该准据法来确定该涉外民事关系当事人之间的权利义务。,例如： 一中国人死亡时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，其继承人因析产不均诉诸日本法院。 适用法例关于“继承依继承人本国法”的规定 认定应适用中国法律 查明我国民法通则第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所地法律，把应适用的法律指回日本,4.局限性： (1)过于简单,难以使当事人预见法律行为的后果 ； (2)冲突规范的长期实践形成了与之联系的各种制度，这些制度反之限制了冲突规范的作用； (3)冲突规范所指向适用的一国法律对该涉外民商事关系针对性不强。,（二）直接调整 1.所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。 2.避免法律冲突 3.表现形式： 国内法;国际条约;惯例。,4.优势： A、内容明确、固定； B、法律操作更方便。,5.缺陷 （1）并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面 （2）并非所有的国家都参加统一实体法公约， 在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。,（3）统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。 1980年通过的联合国国际货物销售合同公约第2条、第3条就明确规定了它不适用于所列举的多种合同，而对它所适用的合同，也只限于合同的形式、成立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务（其中又将产品责任排除在外）,（4）有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。,（三）间接调整方法与直接调整方法,关系 1.两种方法是现代国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。 2.解决同一涉外民事关系时，只能使用其中一种方法。,第二节 国际私法的范围,一、范围 国际私法规范的组成范围 国际私法调整对象的范围,二、关于范围的各种主张 （一）英美法系 1.国际私法=冲突法； 2.只解决三个问题： 管辖权规范； 冲突规范（法律适用规范）； 承认与执行外国法院判决的规范。,（二）法国 1.权利主体 国籍规范、外国人的民事法律地位规范 2.权利的行使 冲突规范 3.权利的承认 管辖权规范,（三）德国、日本 仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突规范（法律适用规范）,（四）前苏联、东欧 外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。,三、国际私法的范围 （一）法律适用问题 1.冲突规范 2.统一实体法,（二）外国人法律地位问题 1.含义 2.性质 3.国籍,（三）国际民事程序法问题 1.国际民事诉讼 2.国际商事仲裁,四、关于国际私法范围问题的总结性观点 1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。 2、人们对国际私法范围的争论，其本原在于对国际私法调整对象、调整方法认识上的差异。,第三节 国际私法的性质,自从19世纪中期开始，各国的国际私法学者与实务工作者对国际私法的性质问题便一直争论不休，至今尚未取得统一的认识。长期以来，争议的问题主要集中在三大方面： 1.国内法/国际法？ 2.实体法/程序法？ 3.公法/ 私法？,二、三种不同的学说 （一）国际法学派或世界主义学派 （二）国内法学派或民族主义学派 （三）二元论或综合论,（一）国际法学派或世界主义学派 1.代表人物 萨维尼、魏斯、孟西尼 2.观点及理由 国际私法产生于国际交往和国际社会； 国际私法调整的关系本质上是调整国家之间的关系； 国际私法中国际条约、惯例部份数量日渐增多；,审理涉外民事事案件时，要适用国际民事诉讼程序或涉外的特殊程序规范；,（二）国内法学派或民族主义学派 1.代表人物 沃尔夫、戴西、库克、艾伦茨威格 2.观点及理由 国际私法的主体与调整对象与国际法不同； 国际私法的主要渊源为国内法；,国际私法的争议一般由一国的法院或仲裁机构来实现； 国际私法的制订和适用都取决于一国的意志,（三）二元论或综合论 1.代表人物 齐特尔曼 2.观点及理由 国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及到国际； 国际私法本身涉及到内国和他国的利益； 国际私法的渊源既有国内法，又有国际法。,四、中国的观点 （一）小国际私法,（二）中国际私法,冲突规范,国际民事诉讼程序规范,外国人民事法律地位规范,（三）大国际私法,韩德培先生是中国当代著名法学家、杰出教育家、社会活动家，中国国际私法学一代宗师，中国环境法学开拓者和奠基人。韩德培先生于1945年应时任校长周鲠生先生之邀到武汉大学任教，执教64年，是武汉大学法学教育的缔造者，他的杰出贡献使武汉大学在中国法学界享有崇高的地位。,第四节 国际私法的名称,国际私法是“从书名页起就有争论的一个法律学科”。 德国国际私法学家 科恩(Franz Kahn) 一般来说，大陆法系各国比较普遍地称之为“国际私法”(private international law)，而普通系各国则更多地称其为“冲突法”(conflict of laws)。,（一）法则区别说theory of statutes 1.时期： 13、14世纪意大利国际私法学创始人巴托鲁斯(Bartolus)从区别“法则(statuta)”的性质着手来定位它们是否可以在域外适用，故当时的国际私法就被称为“法则区别说”。,2.代表人物-意大利 巴托鲁斯； 3.理由：根据不同性质的法律应调整不同类别的法律关系 人（属人法）物（属地法）行为（行为地法）,（二）私国际法private international law 美国的斯托雷于1834年首次提出。 在法国等大陆法系及英国等较为流行。,（三）国际私法international private law 德国的雪佛（Schffer）于1841年首次提出。 德国、中国、日本、俄罗斯、东欧等国广泛使用。,（四）冲突法conflict of laws 荷兰的罗登博格于1653年首次提出。 胡伯、萨维尼、戴西等国际私法泰斗认可，后者建议命名为Choice of law。在美国使用广泛。,（五）涉外私法 foreign private law （六）外国法适用 application of foreign law,除上述较普遍使用的名称外，对国际私法这一法律部门还有许多不同的称呼。 例如，19世纪中叶，萨维尼(Savigny)则认为这个法律部门是规定法律的场所效力的，所以又把国际私法学称为“法律的场所效力论”(die reaumliche herrschaft der rechtsnormen)。,上一世纪学者还有把国际私法学称为“法律的域外效力论”(Extrateritorial effect of law)的。 “私法关系的国际处理法”(internationale rechtsbehaudlung der privatrecht lichen verpaltnisea) “私间法”(zwisechen privatrecht)， “界限法”(grenzrecht) “体系间法”(droit intersystematique)，以及“国际民法”、“国际商法”、“国际民商法”的。,二、国际私法与国际私法学 （一）联系 （二）区别,三、国际私法与邻近部门法的关系 （一）与国际公法 1.联系 2.区别,（二）与国内民法 1.联系 2.区别,（三）与国际经济法 1.联系 2.区别,（四）与区际私法 1.联系 2.区别,（五）国际私法与国际商法 1.渊源同中有异； 2.调整的法律关系（调整对象）不同； 涉外民事（广义）法律关系 调整商事交易与商事组织的各种关系的法律规范的总和。 3.冲突法 实体法,四、国际私法的定义 1.法律关系性质 努斯鲍姆 2.法律冲突 斯托雷、魏斯、陈力新 3.法律适用 沃尔夫、李浩培,4.内容范围 5.综合性 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。,第五节 国际私法的基本原则,一、尊重国家主权原则 1.国家之间应相互尊重对方国家的立法权。 2.国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权。 3.平等地运用本国法或外国法。,二、平等互利原则 1.主权国家之间的法律地位 2.当事人之间的法律地位,三、遵守国际条约和参照国际惯例原则 1.优先适用国际条约,但缔约国声明保留的条款除外。 2.国际惯例的适用取决于国家的同意和当事人的选择。,民法通则第142条 第1款：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 第2款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 先国际条约，