《民事诉讼法》PPT课件.ppt

民事诉讼法 (Civil Procedure Law),主讲人：刘秀明,,一、参考文献 1.谭兵：民事诉讼法学，法律出版社2004年1月版。 2.田平安主编：民事诉讼法原理，厦门大学出版社2005年版。 3.张卫平著：民事诉讼法，法律出版社2004年版。 4.杨荣新（蓉馨）主编：民事诉讼原理，法律出版社2003年版。 5.陈桂明：程序理念与程序规则，中国法制出版社1999年版。 6常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2002年版。,二、必读的法律、司法解释 1.中华人民共和国民事诉讼法（2007年10月28日）.268条。 2.最高人民法院关于适用若干问题的意见（1992年7月14日）。320条。 3.关于民事诉讼证据的若干规定（2001年12月21日）。83条。 4.中华人民共和国人民调解法,2010年8月28日通过，现予公布，自2011年1月1日起施行，35条。,5.最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（2003年9月10日）。34条。 6.最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（1998年7月18日）。137条。 7.中华人民共和国仲裁法。1994年8月31日。80条。 8.全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定。20条。自年月日起施行。,三、民事诉讼的体系 一、民事诉讼的基本理论 基本原则、基本制度、诉与诉权、主管与管辖、 二、民事诉讼的主体 法院、检察院、当事人（两造当事人和多方当事人） 三、民事诉讼的证据 证明责任（诉讼的脊梁） 四、民事诉讼的程序 （一）诉讼程序 一审程序（普通、简易、小额）、二审程序、再审程序,（二）非讼程序 1、古典非讼程序（特别程序） 选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件、认定财产无主案件。 2、现代非讼程序 督促程序、公示催告程序、破产程序 （三）执行程序 （四）涉外程序,四、两大法系民事诉讼的比较 思维方式根本区别：事实出发与法规出发诉讼 英美法系：判例法、陪审制、严格当事人主义 大陆法系：成文法、参审制、当事人主义 一、民事诉讼的目的 英美法系：解决纠纷 大陆法系：保护实体权利与维护国家私法秩序 二、民事诉讼的模式（结构）,三、民事诉讼的证据 1、证明标准： 英美法系：优势证明 大陆法系：高度的盖然性 2、证明责任 英美法系：判例法与利益衡量说 大陆法系：成文法与法律要件分类说 四、民事诉讼程序 1、审前程序与审判程序的关系 英美法系：完善的审前程序与集中审理制度 大陆法系：不完善的审前程序与并行审理制度,2、诉讼法理与非讼法理 英美法系：没有区分. 大陆法系：适用不同的程序. 3、审级制度 均实行三审终审制。三审法律审且实行许可制 英美法系：特别重视一审；二审为法律审；再审程序不发达 大陆法系：重视一审；二审为事实审和法律审的结合；重视再审程序,4、执行程序 英美法系：判例法与成文法；司法行政机关执行 大陆法系：成文法与独立法典 ；法院执行,第一章 民事诉讼与民事诉讼法 (Civil Action and Civil Procedure Law),由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突，这是诉讼的本质特征。 顾培东 第一节 多元化纠纷解决机制 一、民事纠纷的概念、产生原因及特点 1、概念:民事纠纷(civil dispute) ，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。 其实质是指民事主体基于各种原因对民事权益状态或民事权利归属的认识不一致时所产生的矛盾。,2、民事纠纷的产生原因 1）经济原因导致利益冲突； 2）人文原因激起冲突； 3）社会环境影响冲突； 4）制度不完善诱导冲突。 3、民事纠纷的特点 1）主体平等性； 2）内容的民事性； 3）权利义务的可处分性； 4）以违反民事实体法的规定为形成原因； 5）可处理性（和平的方法平息）。,二、民事纠纷的解决机制 （一）自力救济：自决、和解 （二）社会救济：调解和仲裁 （三）公力救济：诉讼 第二节 民事诉讼 一、民事诉讼的概念和特点 （一）民事诉讼的概念 民事诉讼（civil procedure），是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。,（二）民事诉讼的特点 1.诉讼标的的特定性 民事诉讼标的只能是民事主体之间发生争议，要求法院作出裁判的民事法律关系。 2.双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。 起诉反诉 提出诉讼请求反驳诉讼请求 3.当事人处分权利的自由性。 程序权利（撤诉、管辖协议） 实体权利（和解、调解）,4.民事诉讼程序的严格规范性与正当性。 5.解决纠纷的强制性、最终性与权威性。 二、民事诉讼的目的 （一）概念和意义 1.概念 民事诉讼目的（purpose of civil procedure），是立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。 2.研究民事诉讼目的的意义 （1）为民事诉讼法学其他基础理论提供更高层次的理念。,（2）为立法的完善提供一个基本指导方向。 （3）可以为法官进行法律解释提供方向性的指导。 （二）国外学者关于民事诉讼目的论的学说 1.私权保护说:德国 19世纪 萨维尼 2.维护私法秩序说：德国 20世纪 标罗 3.纠纷解决说：日本 二战后 兼子一（程序优于实体）；谷口安平进一步提出：程序法是实体法之母。 4.程序保障说：英美学者；日本的井上治典教授。以判决为中心转为以过程为中心。,5.权利保障说：日本学者 竹下守夫，强调宪法上的权利保障。 6.多元说 （三）民事诉讼目的的多元化 1.诉讼价值的多元化。 2.诉讼主体的多元性。 3.特定历史条件的制约。 4.民事诉讼任务多元化体现目的的多元化。,三、民事诉讼法律关系 (Legal Relationship of Civil Action) 一、民事诉讼法律关系的概念和特征 民事诉讼法律关系是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。 特征： 1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。是多面系列关系。 2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合。行政权、审判权、诉权的关系,释明权是民事诉讼的大宪章 3、当事人始终是民事诉讼法律关系的当然主体 4、法院在该法律关系中始终处于重要地位 二、民事诉讼法律关系的要素 （一）主体 1.概念：民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人民法院、人民检察院、诉讼参加人和其他诉讼参与人。 思考：诉讼法律关系主体与诉讼主体之关系？,其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人）,诉讼主体 法院、检察院和当事人（包括共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人）,民事诉讼法律关系主体,2.范围 (1)人民法院 (2)人民检察院 (3)当事人 (4)其他诉讼参与人 二、内容 1、人民法院的诉讼权利。本质是判断权 立案受理权、诉讼指挥权、审理权、 裁判权、执行权、调查取证权、调解权,2、当事人的诉讼权利 1）纯粹程序性质的权利 起诉权与应诉权；撤诉权；上诉权；申诉权；申请执行权；回避权；委托诉讼代理权；使用本民族语言文字进行诉讼权；管辖异议权 2）和实体密切相联系的权利 反诉权；取证与举证权；辩论权；处分权； 经法院许可查阅复制本案庭审材料权；和解权；申请调解权；诉讼保全的权利（财产保全和证据保全）；先予执行的权利。,3、当事人的诉讼义务 按时到庭；遵守法庭秩序；提供证据；真实陈述；善意行使权利，不得拖延；保守案件机密；自觉履行判决、裁定、调解书；依法缴纳诉讼费用。 4.检察院的法律监督权 （1）民事抗诉和刑事抗诉的区别 （2）检察院提起、参与公益诉讼的探讨 三、民事诉讼法律关系的客体,案件事实和争议的民事实体法律关系,案件事实,人民法院生效裁判所认定的事实、适用法律的行为、诉讼请求,人民法院生效裁判所认定的事实、适用法律的行为,三、法律事实 （一）诉讼事件 诉讼事件，是指不以人的意志为转移的一切客观情况。 （二）诉讼行为 诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。 1、法院的诉讼行为 2、当事人的诉讼行为 取效性诉讼行为和与效性诉讼行为 3、诉讼契约 有争议,第三节 民事诉讼法 一、概念和性质 （一）概念 民事诉讼法，是规定法院和其他诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。 （二）性质 二、民事诉讼法的效力 三、民事诉讼法的发展 宪法化、国际化、多元化、社会化、科技化,第四节 民事诉讼法与相邻部门法的关系 一、民事诉讼法与宪法 二、民事诉讼法与民事实体法 （一）民事诉讼程序的价值 1、民事诉讼程序的内在价值 （1）程序的自由价值 （2）程序的公正价值 参与、平等、中立、公开、维持、 （3）程序效益 2、民事诉讼程序的外在价值 3、民事诉讼程序的内在价值和外在价值的冲突与平衡。,（二）民事诉讼法与民事实体法的关系 1、民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”。 2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。 3、民事诉讼法具有创制和促进民事实体法发展的功能。 4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面相互交汇。,三、民事诉讼法与刑事诉讼法 四、民事诉讼法与行政诉讼法 五、民事诉讼法与人民调解法,How to grow Old,An individual human existence should be like a river- small at first, narrowly contained within its banks, and rushing passionately past boulders and over waterfalls. Gradually the river grows wider, the banks recede, the waters flow more quietly, and in the end, without any visible break, they become merged in the sea, and painlessly lose their individual being.,本章思考题： 1 什么是民事纠纷？民事纠纷的基本特征有哪些？ 2 什么是民事诉讼？民事诉讼与其他解决纠纷机制之间的关系是怎样的？ 3 什么是民事诉讼法？民事诉讼法的任务与民事诉讼的目的各是什么？ 4 民事诉讼法的效力范围是如何规定的？ 5什么是民事诉讼法律关系？其特点是什么？,6民事诉讼法律关系的主体是什么？其范围是怎样的？其与诉讼主体、当事人、诉讼参加人在范围上有什么不同？ 7为什么说民事诉讼法律关系的客体是民事案件？ 8什么是民事诉讼法律事实？其表现形式有哪些？ 9、如何理解民事诉讼法与宪法的关系？ 10、如何理解民事诉讼法与民事实体法的关系。,本章参考书目 1.田平安主编：民事诉讼法学，法律出版社，2005年版。 2.何兵著：现代民事纠纷的解决，中国民主与法制出版社，2002年版。 3张卫平著：程序公正实现中的冲突与蘅平，成都出版社，1993年版。 4李祖军主编：民事诉讼法学，重庆大学出版社，2003年版。 5.顾培东 ：社会冲突与诉讼机制,第二章 民事诉讼法的基本原则 （Fundamental Principles of Civil Procedure Law）,第一节 民事诉讼法的基本原则概述 一、概念 民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。 二、功能 1.立法准则的功能 2.行为准则的功能 三、分类,第二节 当事人诉讼权利平等原则 一、含义与根据 当事人诉讼权利平等原则，是指民事诉讼中双方当事人诉讼地位平等，享有同等的诉讼权利和承担对等的诉讼义务，人民法院应当为双方当事人平等地行使诉讼权利提供保障和便利的行为准则。 根据：民事诉讼法第8条 二、当事人诉讼权利平等原则的内容(立法) （一）民事诉讼当事人不分身份、诉讼中的地位、民事实体上有无过失，在诉讼地位上一律平等。,（二）民事诉讼当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务。 三、人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供便利和保障（司法） （一）告知当事人他们所享有的诉讼权利。 （二）为当事人行使诉讼权利提供便利条件和机会。 （三）在诉讼中应当对各方当事人一视同仁，平等对待。,四、平等原则的依据 1、民事实体法律关系的平等。 2、宪法规定平等原则的体现。 3、程序本身的公正性决定的。 4、司法权的本质属性。 五、平等原则的保障 1、诉答程序：强制答辩制度 2、审前程序：证据开示 3、法官中立：适当的释明权行使 4、法律援助：实质平等,五、我国平等原则存在的问题 1、撤诉和缺席判决的处理上有失公平。 2、被告对原告撤诉权的行使缺乏相应的制约 3、法院主动调查证据破坏平等。 4.强制答辩,第三节 同等原则与对等原则 第四节 法院调解自愿和合法的原则 一、含义与根据 法院调解原则，是指在民事诉讼中，法院在当事人自愿的前提下，组织双方当事人依法定程序对争议的问题进行协商，并通过协商达成协议的行为准则。 根据：民事诉讼法第9条 二、法院调解原则的内容 （一）法院调解活动贯穿在民事诉讼整个过程中。,（二）法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则。 （三）对调解不成的案件，法院应当及时作出判决。 三、人民法院对法院调解原则贯彻的保障 （一）在是否进行调解的问题上，法院应当充分的尊重当事人的意愿。 （二）要处理好调解与审判的关系。,第五节 辩论原则 一、含义与根据 辩论原则，是指在民事诉讼中，双方当事人有权就案件事实和法律争议的问题，在法院的主持下，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩的行为准则。 根据：民事诉讼法第12条 二、我国辩论原则的内容 （一）民事诉讼中的辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。 （二）辩论的内容，是案件事实法律争议的问题，包括案件实体性问题、程序性问题和证据问题。,（三）辩论的形式，有书面形式和口头形式。 （四）辩论权的行使，贯穿于诉讼全过程，而不仅仅是限于开庭审理的辩论阶段。 三、人民法院对辩论原则贯彻的保障 （一）人民法院应为当事人行使辩论权提供机会和条件。 （二）人民法院应当主持好辩论，引导当事人按法定的程序和方式行使辩论权。 （三）人民法院应当充分重视辩论的作用，未在法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。,四、两大法系辩论原则（辩论主义）的内容 1、法院在裁判中认定的事实以当事人主张的事实为依据。 2、当事人的自认对法官有拘束力。 3、法院在裁判中认定事实的证据只能由当事人提出，法院不能依职权调查取证。 辩论主义是具有约束力的辩论原则，反映了当事人与法院在诉讼中的权限配置关系,五、我国引入辩论主义的意义 1、明确法院与当事人在诉讼中的职权，利于裁判的执行。 2、有利于当事人诉讼地位的平等。 3、有利于法官中立。 4、有利于民主法制的构建。（民主是法律制度是的核心）,第六节 处分原则 一、处分原则的含义与根据 处分原则，是指当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利的行为准则。 根据：民事诉讼法第13条 二、处分原则的内容 （一） 处分权为双方当事人都享有，当事人在整个诉讼过程中都可依法行使处分权。,（二）当事人处分的内容，是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。 1、实体权利的处分。 司法保护的范围和方法。 诉讼请求的变更、增加、放弃，被告的承认。 和解、调解。 2、程序权利的处分。 起诉。 撤诉、反诉、上诉、申诉。 执行。,（三）当事人对自己权利的处分，应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法利益。 三、人民法院对处分原则的保障 （一）尊重当事人处分权的行使。 （二）保障当事人处分权的实现。 （三）依法对当事人行使处分权进行监督。 四、缺陷 国家可依职权启动某些程序。财产保全、执行、再审程序 第七节 检察监督原则 法院对民事审判活动实行法律监督,民事实体法中诚信原则的体现 1、中华人民共和国民法通则 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 2、中华人民共和国合同法 第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。,第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不 正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助,民事诉讼中的诚实信用原则 一、概念。诚实信用原则是指民事诉讼法律关系的主体在民事诉讼过程中应当基于诚实和信用实施自己的诉讼行为。 二、诚实信用原则的历史沿革 （一）国外的沿革 1.最早起源于罗马法中的诚信诉讼和宣誓制度。 2.近现代宣誓制度和真实义务。,1895年的奥地利民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要之一切情事，须完全真实且正确陈述之”。德国民诉法第39条规定：“如当事人违背真实义务，致使诉讼程序延滞的，应负担因延滞而产生的费用。”日本民诉法第157条第l款规定：“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据据申请或依职权，可以作出裁定驳回。意大利、我国的澳门和台湾地区的民诉法都有类似规定。,（二）国内的沿革 1.奴隶社会。周礼秋官司寇记载的“有狱者，则使之盟诅”。“盟诅”即指宣誓，是西周奴隶制法律要求当事人盟誓，以保证其在诉讼中诚实守信的典型证明。 2.在封建社会中。由于儒家思想对社会的影响很大，许多封建的伦理道德贯穿于封建法制的方方面面，使一些道德义务成为法律上的义务。而诚实不欺、恪守诺言等的个人道德准则，反映在诉讼中就是要求当事人遵循诚实信用原则，诚实守信，否则就要受到惩罚。 3.民国时期，1922年颁布的民事诉讼条例借鉴了西方国家的民事诉讼立法体例，规定了诉讼之诚实信用原则，“当事人故意陈述虚伪之事实，或对他造提出之事实或证据故意妄为争执者，法院得科以300元以下之罚锾”,4.现在民诉法没有明确规定，但立法精神体现之。 三、规定诚信原则的依据 1.对当事人主义（辩论主义和处分主义）的修正。 2.诉讼公正（程序公正和实体公正）的要求。 3. 和民事实体法的有效衔接。 4.树立诚信的风气。 四、反对的理由: 1.法官的自由裁量权； 2.我国不属于当事人主义的诉讼构造。 参见杨秀清：解读民事诉讼中的诚实信用原则,五、诚实信用原则的适用 （一）诚实信用原则对当事人的适用 1.禁止反悔及矛盾的行为。 我国海事诉讼特别程序法第85条规定： “当事人不能推翻其在海事事故调查表中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。” 2.禁止以不正当的手段骗取有利于自己的诉讼状态。比如以不正当手段骗取案件的审判管辖，或以不正当的理由获得财产保全、证据保全、先予执行等。根据诚实信用原则的要求，采取不正当手段获取的对自己有利的诉讼状态，其诉讼行为应当视为无效。例如，当事人一方持有对方用于证明的证据可不交出的情形即是。,3、禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼。如滥用反诉权、回避申请权、异议权等 4、禁止虚假陈述。 5、诉讼失权。（我国的证据失权） （二）诚实信用原则对法院的适用 1、禁止滥用自由裁量权。 2、对当事人平等对待，确保当事人程序主体地位。 3、禁止实施突袭性裁判。 （三）诚实信用原则对其他诉讼参与人的适用,直接原则 1概念。法院审理、裁决民事案件必须由审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言词辩论，亲自审查证据以及其他有关诉讼资料，最后依法作出判决的原则。 2具体内容。 （1）在法庭审理时，各诉讼主体必须亲自出庭，并从精神上和体力上参与案件的全部审理活动； （2）参与制作案件裁判的法官，必须亲自参与案件的审理；,（3）法庭审判应采用在法庭上调查的证据； （4）裁判结果必须是亲自参与案件审理的法官在直接调查证据的基础上作出。 3意义。 （1）有利于发现案件真实； （2）有助于实现法庭辩论、审理的实质化； （3）突显当事人的诉讼主体地位； （4）提高诉讼效益防止诉讼迟延。,4具体适用。 （1）一般和言词原则配合适用； （2）合议制包括审判委员会的改革； （3）完善审前程序改革防止出现先定后审的情况； （4）切实解决审判人员更换时的直接审理问题。,本章思考题： 1什么是民事诉讼法的基本原则？其与民事诉讼法的基本制度、一般规定、具体原则有什么样的关系？ 2当事人诉讼权利平等原则的基本内容是什么？ 3、论法院调解 4辩论原则的基本内容是什么？ 5、如何理解处分原则？ 6、直接原则的主要内容有哪些？,本章参考书目 1田平安主编：民事诉讼法学，法律出版社，2005年版。 2张卫平著：程序公正实现中的冲突与蘅平，成都出版社，1993年版。 3章武生等编著：司法现代化与民事诉讼制度的建构，法律出版社，2000年版。 4常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社，2003年版。,第三章 民事审判的基本制度（Fundamental Systems of Civil Justice）,第一节 基本制度概述 第二节 合议制度 (Panel discussion system ) 合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。 1.第一审合议庭 2.第二审合议庭 3.再审合议庭,第三节 陪审制度 (jury system) 第四节 回避制度(Challenge System 第五节 公开审判制度（Public Trial System） 审判应当是公开的，以便社会舆论能够制止暴力和私欲 意贝卡利亚 正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。 西方法谚 第六节 两审终审制度 两审终审制是基本制度，一审终结是例外情况。近年来，民事诉讼法学界也有人认为两审终审制存在弊端，需要加以改进。 陈桂明：我国应实行有限制的三审终审制。,第四章 诉权与诉 第一节 诉权 江伟、邵明、陈刚 :民事诉权研究，法律出版社2002 为什么可以提起诉讼？ 一、诉权的涵义 诉权是指民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机关公正地解决他们之间存在的民事纠纷的权利。是一切诉讼理论的出发点。 诉权的概念起源于罗马法中的actio,具有开始诉讼的机能。英美法系国家没有直接阐述诉权的相关问题，英文中的standing,即诉讼资格可以表达类似诉权的问题。对诉权的研究主要是大陆法系的国家。 （一）诉权的内涵剖析 1、诉权的主体：是与民事纠纷有直接利害关系的公民、法人或其他织，诉权为双方当事人享有。 2、诉权的行使对象：只能在法院行使。是对位于国家审判权的一种权利。,3、发生前提：具体民事纠纷的存在。 4、诉权的依据：以民事诉讼法和实体法为依据，本质上是程序上的权利。 实体法上的请求权是诉权的依据，也就是说，行使诉权必须提出实体法的请求权作为依据，但是诉权的存在与实体法的请求权是否真正存在无关。当事人只需根据自身的法律评价主张一种实体法上的请求权就行了，至于这种请求权是否能够得到法院裁判的确认和支持，并不影响诉权的存在。比如：甲伪造了一份乙欠款5万元的借条，同时与三个假证人串通，向法院起诉乙，要求法院判令乙偿还本金和利息。最后法院查明了事实，判决驳回原告的诉讼请求。在本案中，甲和乙都有诉权，但甲和乙之间的借贷关系是根本不存在的。因此，诉权从根本上讲是一种没有实体权利内容的程序权利。,5、诉权渊源于宪法上的接受司法裁判权。 Access to justice 6、诉权的内容：司法裁判权（司法请求权和公正程序请求权） 7、诉权的载体：以诉讼行为的实施为外在载体。 8、诉权的时限：贯穿于民事诉讼的全过程。 我的观点：人人享有诉权，但并非人人行使诉权。 （二）诉权的外延界定：民事诉权的种类 1、依据诉的种类进行划分 确认诉权、给付诉权、形成诉权 2、是否涉及人身权、财产权 3、是否首先行使和已经行使，分为本诉权和反诉权。 4、以当事人在诉讼中的地位，分为本诉权和应诉权。 1）肯定的应诉权（当事人承认）。 2）否定的应诉权，即抗辩权（实体抗辩权和程序抗辩权）。,实体的抗辩又称本案抗辩，它是指抗辩的理由是根据实体法发生的。也就是说，原告向法院主张实体权利存在，被告从实体法的规定出发以原告主张的权利不存在，或者权利已经消灭，或者权利行使有障碍进行抗辩，这就属于实体的抗辩。 程序的抗辩，就是以诉讼法上的理由进行抗辩。这种抗辩的表现有：a关于案件没有民事诉讼可诉性的抗辩，即案件不属于法院受案范围或者直接受案范围的抗辩；b管辖权异议的抗辩，即被告主张受诉法院根据法律或者当事人的协议对案件无管辖权；c当事人能力和诉讼能力的抗辩，即当事人不适格，当事人不具备亲自进行诉讼的能力的抗辩；d重诉的抗辩，即主张原告提出的诉已经被法院生效裁判确定，应该受既判力的约束，当事人不得再行争讼，法院不得再予以受理。,二、诉权与相关概念的关系 1、诉权与诉讼权利 联系：诉权是当事人诉讼权利的基础，当事人的诉讼权利则是诉权在诉讼过程中的具体体现。 区别： 1）针对的对象不同。诉权的对象是法院，诉讼权利的对象还可以针对当事人及其他诉讼参与人。 2）依据不同。诉权不仅基于程序法的规定，还基于实体法的规定，诉讼权利则只源于程序法的规 3）主体不同。诉权只是当事人享有，而诉讼权利不仅当事人享有，其他诉讼参与人也享有。,2、诉权与诉讼标的 诉讼标的是当事人向法院提出的要求法院裁判的实体法律关系或者实体权利的主张 （1）诉权和诉讼标的都是民事诉讼理论中最基本的概念，都是民事诉讼研究的起点；这两个概念在世界大陆法系的民事诉讼法学界都引起了同等程度的争论和研究热情，两个概念的研究发展都迈着同样的脚步。私法诉权说与传统的诉讼标的理论同步；公法诉权说与新的诉讼标的理论同步。 （2）诉权和诉讼标的都必须以实体法为依据。 （3）诉权和诉讼标的对于当事人进行诉讼和法院正确审理裁判案件都具有非常重要的意义。 （4）诉讼标的是诉权保护的关键要件。,3.诉权与诉 诉，是指当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的条件，向法院提出的解决民事争议，保护其实体法上的权利的请求。 如果说诉权是民事实体权利与法院审判权之间的中介的话，那么诉可以说是在法院和当事人之间的一种媒介，诉直接引起民事诉讼法律关系的发生，引起法院对民事纠纷的审判。 诉权是诉存在的基础，诉是诉权的外在表现形式；没有诉权，当事人不能提出诉，当事人提出的诉已经被法院接受，就意味着当事人享有诉权。有什么样的诉权就能够而且只能够提出什么样的诉。诉权和诉联系得如此紧密，可以说，几乎诉权的所有特征都可以在诉的身上体现出来。,例如：（1）无争议便无诉权，无争议便无诉；（2）有什么样的争议就有什么样的诉权，有什么样的争议就可以提出什么样的诉；（3）纠纷双方都享有诉权，纠纷双方都可以提出诉；（4）诉权是针对法院的权利，诉只能向法院提出；（5）无诉权便无民事诉讼，无诉便无民事诉讼。 然而，诉权和诉到底是两个不同的诉讼法上的概念，诉是具体的，诉权是抽象的；诉权是法院行使审判、作出裁判的原因，诉是法院审理和裁判的具体内容，也是当事人进行诉讼的现实目的。 4.诉权与审判权：民事诉讼模式和法律关系的核心 审判权先于诉权存在，诉权优先于审判权，审判权保障诉权的行使。二者的交互运作推动着民事诉讼的进程。,三、关于诉权的理论学说 1.私法私权说：诉权是实体权利 19世纪前半期公法学说不发达的德国普通法时代，以萨维尼为代表。这一学说的理论根源就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野，认为诉讼法隶属于实体法，诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形，是实体权利的派生物；另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型，只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利，这种权利被告是不享有的。这一学说的缺陷是十分明显的，(1)诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分野以后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分；(2)在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说实际上早已经成为了历史，不为学者们所采用。,2.公法诉权说：诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的权利。 （1）抽象诉权说：人人有权要求法院做出一种抽象的判决或诉讼判决，不是要求法院就具体的实体权利义务关系做出具体的胜诉的判决。 例如，即使原告的起诉不合法，法院作出了驳回的裁定，其诉权也已经获得了满足。然而，当事人既然已经向法院起诉，法院就应该作出处理，对争议的实体权利义务关系作出确认和裁判。如果诉权只是指任何人都能够提起诉讼，请求法院作出裁判的权利，则只能认为当事人享有起诉的自由，这不能叫做权利。因为在法治国家，请求法院作出裁判，这是人民对于国家享有的基本人权。因此，公法诉权说也不完善。实际上，公法诉权说是从德国普通法时代的私法诉权说发展到具体诉权的中间过度理论。,（2）具体诉权说 具体的诉权说(权利保护请求权说、权利保护要件说、具体公权说)。这种学说认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利己裁判的权利。在1880年由近代公法学者拉邦德(1aband)及诉讼法学者瓦希(Wach)提倡以后，由赫尔维格(HelIwig)、斯太因(Stein)，塞芬特(Seuffent)等学者继续主张，这个学说是二战前大陆法系各国学术界的通说。 这一学说要求诉权的存在必须要具备权利保护要件，这种权利保护要件可以分为实体要件和诉讼要件。 实体要件就是关于诉讼标的的要件。原告主张的实体法上的权利义务关系应该存在（或不存在）。 诉讼要件又可以分为当事人适格的要件及法律上正当利益的要件（诉的利益）。当事人适格的要件是指当事人对于作为诉讼标的的权利义务关系有进行诉讼的权利；法律上正当利益的要件是指诉讼标的能够或者适合于由法院以判决的方式加以确定。,（3）司法请求权说（诉讼内诉权说） 司法行为请求权说则为德国目前的通说，该说认为，诉权是指请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上权利，它并非是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。司法行为请求权说具有与早期的抽象诉权说相类似的过于抽象和空虚的缺点。,（4）本案请求权说 本案判决请求权说认为，民事诉讼制度的目的，不在于私权的保护，而在于解决民事纷争，确定私法上的权利义务关系。诉权是要求法院为本案判决的权利，具体说，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利，该说在日本经过兼子一教授等的倡导而成为日本的通说。 缺陷：如果持本案判决请求权说，只有等法院的判决作出以后，才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中，并不知道当事人有无诉权。这一学说显然也有问题，当事人既然已经起诉，即使后来法院以起诉不合法为理由驳回原告的诉，那么在诉讼过程中 ，仍不能否认其诉权存在。,3.诉权否定说（日本） （1）诉权的各种学说都存在缺陷。 （2）法治社会中已有完备具体的诉讼制度。 4.宪法诉权说（日本） 5.双重诉权说 前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上，根据苏维埃法律的性质和要求，建立了自己的诉权理论，即多元诉权说。有代表性的学说一是顾尔维奇在其诉权一书中所阐述的三元诉权说，诉权在含义上包括程序意义上的诉权、实体意义上的诉权和认定诉讼资格意义上的诉权。二是多勃罗沃里斯基等在苏维埃民事诉讼一书中所主张的二元诉权说，即在对顾尔维奇的诉权论进行修正的基础上，认为诉权的含义包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方面。,但前苏联学者所提出的诉权理论，是在“公法”的框架内构筑起来的，因为当时无论在理论上还是在制度上都不承认公法、私法的划分，与此相联系，前苏联民事诉讼理论将诉讼法作为实体法的实现手段，认为诉讼法是维护苏维埃制定法秩序的工具。 因此，前苏联诉权理论尽管存在程序意义上的诉权与实体意义上的诉权之分，但无非是强调前者是满足后者的保障，归根结底，诉权是依据实体法产生的权利，而诉讼法只是实现这种诉权的手段或是实体法的延长。我国民事诉讼理论界长期以来所主张和阐述的二元诉权说，基本上是对前苏联这种诉权理论的移植。 （1）程序意义上的诉权：起诉权和答辩权 （2）实体意义上的诉权：胜诉权和反驳对方提出的实体请求裁判的权利。,顾陪东诉权辨析，参见比较民事诉讼法 二元诉权学说实际上是西方资产阶级的三大诉权学说中的具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说，形成统一的诉权概念。二元诉权说实际上是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义，作为当事人诉权的两个部分。目前该学说已经受到了许多学者的质疑，这种学说在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。（1）诉权二重说把程序上的诉权称之为起诉权，实际上否定了被告的诉权；有的则把被告应诉也理解为起诉权的另一层含义，是对起诉权的曲解。由于只把起诉权理解为程序上的诉权，因而实际上排斥了起诉权之外的诉讼权利。这是十分片面的。,（2）诉权二分说中的实体上的诉权是指胜诉权、请求权，这也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉或双方均败诉。这样势必有一方当事人不享有诉权。而且胜诉不是当事人的一项既定权利，任何一方都不具有共有的胜诉权利。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适。首先，它完全否认被告有实体意义上的诉权；其次，它忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。因此作者认为，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。（3）在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难而且没有必要。,四、诉权的保护 (一)我国民事诉权保护存在的问题 1、诉权的宪法保障力度薄弱，而这一问题归根结底是因为我国宪法的可诉性或司法化问题一直存在。宪法没有将公民所享有的民事实体法上升为宪法性权利。 2.民事实体法的不完善。 3.现行民事诉讼法存在着缺陷。 4.司法实践中存在侵犯诉权的现象。 （二）诉权的完善 加强诉权的立法保障与司法保障：一方面，应当完善宪法、民事实体法和民事诉讼法等法律的相关规定，为当事人行使诉权、请求司法保护提供较为全面的实体法依据和严密、完备的程序保障；另一方面，应当尽快提高司法人员的法律素质和道德素质，并完善对司法活动的监督制约机制，促使法官更加重视当事人的诉权，杜绝随意阻碍和剥夺当事人行使诉权的情况发生。,第二节 诉 一、诉的概念和特征 （一）概念 诉（Suit）是当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。 （二）特征 1.诉当事人期望获得司法保护的一种请求。 2.诉是当事人用来保护自己民事权益的一种救济手段。 3.诉是法院行使审判权的前提，具有启动诉讼的功能。,（三）诉的界说 1、诉与诉讼 诉是指当事人为保护自己的合法权益而提出的请求，诉讼则主要是指法院和当事人为解决纠纷而需要进行的一定活动或活动的过程，诉讼是在诉的请求提出之后才可能发生，诉是诉讼开始的前提和条件之一。 2、诉与起诉 起诉是起诉人向法院要求对纠纷以审判的方式予以解决的行为，主要是一种程序上的意义。而诉作为一种请求，不仅仅是一种程序上的要求，而且还包含有要求法院对实体权益予以保护的诉愿。起诉是诉的提出的一种外在的表现形式，诉对起诉的具体内容有决定性的意义。,3、诉与诉讼请求 诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求；而诉作为一种请求，既有要求保护实体权益之意，还有程序上要求保护的内容。因此，在诉讼过程中，诉讼请求的提出，是通过诉来实现的。 4、诉与诉权 诉权是抽象的，诉是具体的。诉权是法院行使审判权、做出裁判的原因，诉是法院审理和裁判的具体内容，也是当事人进行诉讼的现实目的。,二、诉的要素 （1）两要素说：诉讼标的和诉讼理由 （2）三要素说：当事人（当事人适格的问题） 诉讼标的、诉讼理由 三、诉的种类 根据诉的内容或者目的，诉分为： 1、确认之诉 确认之诉，是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉。,（1）根据其具体目的之不同，可分为：积极 (肯定)的确认之诉（确认婚姻关系有效、等）和消极(否定)的确认之诉（确认合同无效等） （2）根据法律关系是否受到侵害：原告已经受到实际侵害的确认之诉，原告尚未受到实际侵害的确认之诉。 案例：甲印刷厂与乙学校之间系多年合作关系，长期以来一直由甲印刷厂向乙学校供应各种学生用本，但是，一直都未签订正式的书面合同。一般情况下，印刷厂供应本子后，学校即会在3天之内结清款项，有时也会出现几批本子一起结账的情况。2000年11月6日，印刷厂财务人员要求学校对所供应的4批价值6100元的本子结账时，学校新校长认为供应本子的供货单上并不是校长签字，而是财务人员、保管员等的签字，不能认为是学校,的购买行为，因此拒绝支付6100元。在这种情况下，如果甲印刷厂以供货单为依据，向法院起诉要求法院确认在甲印刷厂与乙学校之间存在本子买卖关系，则属于确认之诉。 确认之诉具有下列特点：第一，当事人之间的法律关系具有现实意义；第二，双方当事人就该法律关系是否存在发生争议；第三，请求法院确认法律关系是否存在。 2、给付之诉 给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人向自己履行一定给付义务的诉。 （1）根据请求给付的时间之不同，可分为：现在给付之诉和将来给付之诉；（2）根据请求给付的内容之不同，可分为：物的给付之诉（特定物和种类物）和行为的给付之诉。,例如，张某翻盖房屋需要10根房梁木材，于是到卖木材的赵某处挑选了10根直径26cm的木材并作了记号，预付了1600元的木材款，约定两天后拉木材。两天后，张某发现自己挑选的10根木材被赵某出售，赵某答应3天后为张某备齐10根26cm的木材，但并未做到。为此，张某向法院起诉，要求赵某5日内交付木材，以保证自己施工需要。在本案中，张某所提出的诉就属于种类物给付之诉。 给付之诉具有以下特点： （1）双方当事人之间存在实体权利义务关系，这种实体权利义务关系可以是双务关系，如基于买卖合同、建筑工程承包合同等产生的权利义务关系；也可以是单务关系，如基于出借人将借用物出借给借用人后产生的权利义务关系等。 （2）双方当事人就该实体权利义务关系发生争议。 （3）要求义务人履行实体义务，以实现权利人的实体权利。,3、变更之诉或形成之诉 变更之诉，是指一方当事人请求法院作出裁判以改变或者消灭自己与对方当事人之间某种既存的民事法律关系的诉。 例如，甲某起诉请求法院判决与其丈夫乙某离婚，甲某向法院起诉要求法院为其解除与养父母之间的收养关系等。可见，变更之诉也是围绕法律关系进行的，但具有以下不同于确认之诉的特点： （1）当事人之间对现实存在某种法律关系没有争议，如父母子女关系、夫妻关系； （2）双方当事人就法律关系是否应当变更发生争议； （3）变更判决生效之前，原法律关系不变；变更判决生效后，原法律关系即消灭。,四、确认之诉与给付之诉的关系 1.区别： (1)给付之诉的显著特点就是具有可执行性，原告的给付请求权只有通过被告方的积极作为或不作为才能得以实现，而在确认之诉中，无需被告为一定行为，原告的请求即得以实现； (2)确认之诉中的确认具有独立的法律意义；而在给付之诉中，确认当事人之间是否存在某种民事法律关系，只是法院作出裁判的前提，不具有独立的法律意义； (3)确认之诉必须是双方当事人只对民事法律关系是否存在发生争议，才可以提起，而给付之诉中，并不以双方当事人对民事法律关系是否存在发生争议为必然前提，只是要求被告履行一定义务。,联系：(1)法院对确认之诉所作出的裁判，对将来可能发生的给付之诉，具有一定的预决效力。(2)确认之诉可能转变为给付之诉。 案例分析：房屋侵权案件，原告陈某某起诉时要求确认房屋属其所有，法院受理后，经审理判决房屋属原告所有，被告不得占有、使用。而实际上被告已入住该房屋。原告申请执行，要求被执行人搬出该屋。在执行中发现是确认之诉的判决，并没有给付或要求被执行人搬出该屋的明确判决的内容，法院遂以该案没有明确的给付标的为由驳回了申请执行人的申请。原告便以确认判决书为依据，再次提起诉讼，要求被告搬出该房，法院判决支持了原告的诉讼请求。,根据民诉法的规定，申请执行的法律文书要有给付内容，且执行标的和被执行人明确。所谓给付内容，就是指法律文书中确定一方当事人向另一方当事人交付一定的财物或者完成一定的行为，如交付货款、继续履行合同等。 民诉法规定，诉讼中原告可以放弃或者变更诉讼请求；原告诉讼中增加诉讼请求的，可以合并审理。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的决定不一致，人民法院告知原告可以变更诉讼请求。鉴于此，在审理此类确认之诉案件时，如已经发生侵害，法院应履行释明义务，告知原告可以增加，变更诉讼请求，将确认之诉与给付之诉进行合并审理，减少当事人的诉累。,第三节 诉的利益 诉权是一种权利。 诉是一种关于权利的请求。 诉的利益是权利请求是否有必要由法院来审判。 无利益则无诉权 一、诉的利益的涵义 二、诉的利益的特征 三、诉的利益的内容（消极利益） （一）权利保护资格：法院的主管范围 （二）权利保护利益：法院审理之必要 四、诉的分类与诉的利益 （一）确认之诉（通过案例说明诉的积极利益） （二）给付之诉 （三）变更之诉 五、诉的利益的消失,一、诉的利益的涵义 诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。例如，当事人之间的争议不是关于民事权利义务的争议，而是涉及伦理道德方面的争议，或者行政争议等，就无必要由法院以民事判决来解决。实效性是指法院能够通过判决实际解决该纠纷。尽管该争议属于民事权利义务的争议，但是如果法院作出判决也不能实际解决争议时，该诉也不具有诉的利益。 二、诉的利益具有以下的特征： （1）诉