建筑施工合同风险.doc

n讲座提纲n一、建设施工合同常见风险及其应对措施n（一）建设工程施工合同主体问题n（二）建设工程施工合同分包及转包问题n（三）建设工程施工合同效力问题n（四）建设工程施工合同工程款问题n（五）建设工程施工合同垫资问题n（六）建设工程施工质量问题n（七）建设工程施工期限问题n二、建筑商防范风险的“四大法宝”n三、建筑商防范风险的“五大举措”n四、建设施工领域的主要法律及司法解释一、建设施工合同常见风险及其应对措施（一）建设工程施工合同主体问题（二）建设工程施工合同分包及转包问题（三）建设工程施工合同效力问题（四）建设工程施工合同工程款问题（五）建设工程施工合同垫资问题（六）建设工程施工质量问题（七）建设工程施工期限问题（一） 建设工程施工合同主体问题n1、因“挂靠”问题而导致的纠纷n挂靠的概念：n挂靠通常是指没有相应资质的单位和个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。n挂靠风险提示：n1、企业和个人通过出借资质方式签订的建设工程施工合同无效n我国建筑法法第26条规定：禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。2004年14号司法解释规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当认定为合同无效。合同无效的法律后果，最直接的就是合同自始没有法律约束力。其次是经济上的损失，合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任。同时依据司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得n2、被挂靠企业可能受到严厉处罚并陷入纠纷的“泥潭”n建筑业企业资质管理规定第35条规定：转让、出借建筑业企业资质证书的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚;可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。对于建筑企业来说，这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销资质证书，就丧失了建筑行业的准入资格，这对一个企业是致命的打击，可能直接导致企业退出建筑市场。n以挂靠资质签订建设工程合同的行为，还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼。在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事行为，被挂靠企业是很难控制的。这样，没有资质的建筑企业以具有资质的建筑企业名义签订材料采购合同等行为，如果发生纠纷，将直接由被挂靠企业承担责任。这对于被挂靠企业来说，就像一颗定时炸弹，是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见。律师建议n虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则，但是挂靠带来的无数惨痛教训告诉我们：从企业长远的经营来看，绝对要杜绝挂靠。在法制越来越健全的今天，企业应充分认识到挂靠的风险，应认识到其最终会为自己的违法行为“买单”，绝不能为眼前的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任，赢得分包商的信任，赢得供应商的信任，最终赢得市场的信任。案例n2007年初，某建筑企业与王某签订一份名为内部承包实为管考的协议。协议约定：某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外承包经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月；在挂靠期间，王某应向挂靠企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该企业后，利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程，但王某仅向建筑企业上交挂靠费5000元。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院，要求王某支付拖欠两年的挂靠费7.5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的协议违法了建筑法关于建筑企业不得出借资质证书或允许以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属于无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支持，已上交的5000元挂靠费应予以追缴。n本案中某建筑企业与王某签订的挂靠协议明显违背了建筑法等有关规定，属于无效合同，至于王某已向原告上交的挂靠费5000元，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等是非法所得，人民法院有权收缴。n很多建筑企业也许知道出借资质、收取管理费是违法的，但却抱着侥幸的心理而为之。但是，因工程项目挂靠导致建筑企业甚至倒闭的现象时有发生，微薄的管理费与可能的巨大风险相比，实在不值一提，因此，建议建筑企业的管理者们切勿因小失大。n2、因无权代理与表见代理导致的纠纷n在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人（项目经理）作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。n风险提示 ：n无权代理对被代理人不能发生 有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。n在实践中，项目经理的行为就代表着企业的行为，如果由于项目经理的不当行为产生纠纷，则该不利后果需要由企业来承担。律师建议n实践中，表见代理责任已经是许多企业陷入债务泥潭成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。因此，我们有必要对项目经理等企业内部人的行为因表见代理制度的使用而可能带来的法律风险进行防范。对此我们提供以下建议供参考：n1、完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业执照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。n建议公章应有公司专人保管，如项目经理需要使用时，可有保管人陪同。n需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自刻章等特点，因此，在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示，并可在项目部印章表面做必要的权利限制标记。n2、要通过公司各个环节限定项目经理的权限，并且要用有限的公式方式让相关人（如业主、供货商等）了解项目经理的权限。n我们建议对项目经理进行授权限制。项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。n（1）明确授权。在开工前，以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工过程前向发包人和以确定的分包商及材供单位送达，保留其签收记录。n（2）授权排除。在对项目经理的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除，包括合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备、重大财务事项以及对外提供担保等。n3、因承包商资质不够导致的纠纷n我国的法律、法规规定：从事建筑施工企业应取得相应的资质证书，且只能在其资质等级证书许可的范围内从事建筑活动。未取得资质或超越资质等级进行工程承包是违反法律规定的。n处理途径：资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。n风险提示：n在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。（二） 建设工程施工合同分包及转包问题n1、相关概念解释n2、纠纷类型n3、处理途径n1、相关概念解释n分包概念：指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成。n转包的概念：指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。n2、纠纷类型n违法分包的情形：n（1）总包单位将工程分包给不具备资质的单位n建设施工企业应具备的条件：建筑法、建筑企业资质管理规定n（2）未经建设单位同意，总包人将部分工程交由他人完成n（3）总包人将主体结构分包给其他人n（4）分包单位再分包n转包的情形：n(1)承包人将建设工程再转包给他人，自己不履行合同n(2)承包人将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义在分别转给其他单位3、风险提示n违法分包和转包合同因违反法律的强制规定而成为无效合同：建筑法第26条，合同法第52条n发包人、承包人、分包人应当根据各自的过错承担相应的赔偿责任。n另外，依据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 案例n2002年3月18日，被告建筑企业与房地产开发公司签订工程承包协议书一份，约定：由建筑企业城建该房产公司开发的某新村的一幢工程。同年5月10日，建筑企业又与挂靠在公司名下的从事建筑业的徐某协商，约定：建筑企业将其所承包的工程转包给徐某由其组织人员施工，建筑企业按工程决算收入的2.8%向徐某收取管理费，工程的一切债权债务由徐某承担等。当日，徐某向建筑企业出具承诺书一份。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工过程分包给原告顾某组织人员施工。2003年顾某完成了施工任务。2003年3月25日，徐某与顾某结账，应支付顾某人工工资15700元，并向顾某出具欠条一份。此后顾某多次向徐某追要欠款未果，于是将建筑企业和徐某告上法庭。n法院经审理后认为，建筑企业将其承包的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律的规定，是无效的。徐某施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量进行了结算，其应当承担给付欠款的义务。建筑企业与徐某之间形成的挂靠关系违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的后果承担连带责任。n本案是一起以建设工程转包后又分包引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是审查转包和分包行为的合法性。n最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 本案中，建筑企业将其承包的工程转包给徐某显然违反了上述规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务有徐某承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑企业仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。（三） 、建设工程施工合同效力问题n1、解读无效合同的认定标准n2、常见的引起合同无效的情形n3、无效合同的处理1、解读无效合同的认定标准n中华人民共和国合同法（第52条）n关于合同法的司法解释（第3条、第4条）n关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号）（第1条、第4条）2、建设施工中常见的引起合同无效的情形n（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(因无资质或超资质无效)n（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（因借用资质无效）n（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（因违反招投标规定无效）n（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的；n关键词解读：“非法转包”、“违法分包”n（5）其他情形：例如，名为联营实为借贷。3、无效合同的处理n关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（第2条、第3条、第5条）n（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。n（2）经竣工验收不合格的，分别处理：n修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；n修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。n（3）合同效力的补正n承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。案例n南通某建筑公司与上海某房地产开发有限公司于2008年7月12日签订建设工程施工合同约定：土建工程、室内电气线路及照明、室内给排水等工程造价为6818457元；剥离幕墙的装饰的设计等六项工程另行结算。在施工过程中，项目经理蔡某擅自以项目部名义将室内水电工程分包给某工程咨询公司，并签订分包协议，并加盖项目部公章。该工程咨询公司虽然有自己的施工队伍，但并不具备合法的水电建筑企业资质。工程竣工验收并结算后，蔡某没有按照分包协议约定支付工程款给该工程咨询公司，于是该工程咨询公司将南通某建筑企业素质法院，要求支付工程款70万万。南通某建筑企业以该工程咨询公司没有资质，分包协议无效为由拒绝付款，然而法院最终判令南通某建筑企业承担付款义务。n本案中，分包协议违反了建筑法第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，因此，根据司法解释第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工行为的无效”的规定，该分包协议属于无效协议。但是，由于该工程最终竣工验收合格了，因此，某工程咨询公司作为实际施工人是有权利向南通建筑企业主张工程款的。（四）、建设工程施工合同工程款问题n（一）工程款纠纷原因n（二）处理途径（一）工程款纠纷原因n1、“三边工程”引起的工程造价失控n2、从业人员法律意识薄弱n3、合同缺陷n4、双方理解分歧n5、工程款拖欠（二）处理途径1、未签订书面合同的处理n建设工程合同应采取书面形式：合同法第270条规定建设工程合同应当采用书面形式，对于合同价款及其支付方式应当在书面合同中做出明确约定。2、合同总价与分项工程单价之和不符的处理n应当以工程量清单中分项工程的单价为准3、约定不明与理解分歧的处理n（1）约定不明合同的履行方式：n合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（2）理解分歧的处理（重大误解的法律效力）：合同法第55条n4、合同冲突的处理n（1）建设工程合同文本包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。n（2）效力不同合同文本间的冲突：按照上述合同文件的优先解释顺序冲从前至后效力依次降低。n（3）同等效力间的合同文本冲突：适用后法优于先法原则（五）建设工程施工合同垫资问题n解读关于垫资的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第6条）n“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”n风险提示：n垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息；n没有约定垫资，按照工程欠款处理。（六）建设工程施工质量问题n1、建设工程施工质量问题产生的原因n2、建设工程质量问题发生的阶段n3、建设工程质量问题如何适用法律n1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因n（1）建设单位或发包人方面的原因n（2）勘察设计方单位面的原因n（3）施工单位或承包人方面的原因n（4）监理单位方面的原因1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因n常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载力不够、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。n纠纷原因n（1）建设单位或发包人方面的原因nA.建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。建设工程质量管理条例第10条第1款；nB.不按建设程序运作。建设工程质量管理条例总则中第5条；nC.在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求。建筑法第54条建设工程质量管理条例第10条第2款；nD.将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包。建筑法第22条，建设工程质量管理条例第7条nE.建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门其它有关部门审查。建设工程质量管理条例第11条， 建设工程施工图设计文件审查暂行办法；nF.建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备。建筑法第57条，建设工程质量管理条例第14条；n（2）勘察设计单位方面的原因nA 勘察设计单位资质：建筑法第13条；nB 勘察设计的制作：建筑法第56、57条；建设工程质量管理条例第19条1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因n（3）施工单位或承包人方面的原因nA 施工单位脱离设计图纸、违反技术规范及在施工中偷工减料。建筑法第58条，建设工程质量管理条例第26、28条；nB 施工单位不具有相关资质进行施工和其它相关违法活动。建设工程质量管理条例第25条；nC 施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任。建筑法第59条nD 施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。建筑法第60条；n（4）监理单位方面的原因n监理单位的监理责任：建设工程质量管理条例第36、38条。n2、建设工程质量问题发生的阶段n只有认识了工程质量发生的阶段，才能对症下药，正确处理工程质量问题。n工程阶段主要分为：第一，施工过程中发生的质量问题；第二，竣工验收过程中发生的质量问题；第三，保修期发生的质量问题；第四，保修期届满后发生的质量问题。n我们在处理建设工程质量纠纷时，首先要判断是属于哪个阶段发生了质量问题，然后，才能正确适用法律，采取针对性的措施予以解决。n3、如何正确适用法律？n（1）、工程质量责任范围一般原则是“谁勘察设计谁负责，谁施工谁负责”。首先，参与工程建设的各方都是工程质量的主体，都有可能要承担责任；其次，有共同责任的，共同责任里又分按份责任和连带责任；最后，双方责任，也就是发包人和其他建设主体各自承担责任。n（2）承担责任的方式n承包人承担责任的方式有：修理、返工、改建、减少价款、质量不合格造成其他损失的还要承担损失赔偿责任。n发包人承担责任的方式有：提供材料不符合强制性标准且经承包人催告仍不改的，承包人有权解除合同并要求赔偿损失。另外，由于提供的材料不合格造成第三人损失的，发包人也应当承担赔偿责任。n（3）发包人擅自使用未经竣工验收的工程后果n关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。n该规定有三方面的意思：第一，未经竣工验收的工程，发包人擅自使用的，发包人承担责任；第二，发包人仅对擅自使用部分的质量问题承担责任；第三，承包人在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量仍要承担责任。n案例：n上海某公司承接长沙某厂房项目，工程完工后，业主未经验收即使用了厂房。但承包方未能及时固定使用事实。在多次催要工程款无果后，承包方决定起诉。承包方在工商资料中调阅到一份业主申请迁址的资料，资料显示，在系争工程完工后不久，业主即向工程所在地工商局申请将工厂由原址迁至工程所在地。在承包方起诉后，业主提起了工期逾期和质量损失索赔的反诉。对此，承包方向法院提供业主迁址申请文件，并强调业主申请迁址的行为表明，新址自申请之日即已经具备使用条件，业主对工程质量已经予以认可，不存在工程逾期；由于业主未经竣工验收即使用了工程，因此根据解释规定，承包方对于业主提出的一般性质量问题不承担责任。法院最终采信了承包方的意见，驳回业主的索赔请求。业主上诉，二审法院维持原判。n业主使用厂房的表现形式有很多。在未能及时有效固定业主使用的直接证据的情况下，承包方可通过手机其他间接证据证明业主实际使用或认可工程质量的事实。本案例中的业主迁址申请就是很有力的证明方式之一。n对此，在建设工程未竣工验收或验收不合格的情况下，建设单位如擅自或强行使用，可视为其对建设工程质量的认可或者自愿承担质量责任。（七）建设工程施工期限问题1、施工期限的相关概念2、施工期限的认定1、施工期限的相关概念1、开工日期的概念开工日期：是指承包人进场开始施工的日期。关于开工标准，当事人有约定的，从其约定，没有约定或约定不明的，则一般以承包人机器、设备、人员进场施工为标准。2、竣工日期的概念竣工日期：是指承包人完成施工任务的日期。一般来说，工程竣工后 ，发包人均进行竣工验收，确认合格后予以验收。2、施工期限的认定1、开工日期的认定开工日期的认定应当按照下列原则确认：第一，承包人有证据证明实际施工日期的，则应认定该日期为开工日期，承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、会议纪要、施工许可证等；第二，承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，则应认定开工报告中记载的开工日期为开工日期；第三，若承包人无任何证据证明实际施工日期，亦无开工报告的，则应以合同约定的开工日期为准。2、竣工日期的认定实际竣工时间的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条）（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期 。二、建筑商防范风险的“四大法宝”（一）第一大法宝“以送审价为准”关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。1、实务操作（1）建筑商应当和发包人有完整的书面约定；（2）建设工程施工合同对审价期限（时间）必须有明确的规定；（3）送审资料（竣工结算文件）应当齐全；（4）送审资料必须有发包人的签收；（5）签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总造价（价款要明确）；（6）审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件。律师建议n承包方应当注意：对于合同中关于法律适用的约定，承包方可以约定使用的法律有现行的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等，这样可以把建设部、财政部等对承包人有利的规定囊括其中，在工程结算时，这些规定的内容对承包人是十分有利的。n发包方应当注意：在建设工程示范文本中并没有“视为认可”的约定，因此司法解释20条的适用必须有发包人和承包人的共同约定。因而，发包人在签订合同时应避免在合同专用条款中与发包人约定关于竣工结算按建设部107号文或财2004369号文执行，或者直接约定合同适用的法律仅限于法律和行政法规，以避免自己承担不利的法律后果。（二）第二大法宝“黑白合同”的效力认定关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条对于发包人来说是非常有利的，因为当今的建筑市场是买方市场，建筑企业供大于求 ，建筑企业急于承揽工程项目，只好接受发包人苛刻的 合同条款条件。但是应当注意该条款适用的对象是建设工程经过招投标且经过备案的施工合同，对于那些无需招投标而直接发包的施工合同则不适用，即直接发包的施工合同不存在“黑白”之说。（三）建筑商第三大法宝“计价方法：以当地建设行政主管部门发布的为准n关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。n因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。n法条释义：n结算工程价款有约定的从约定；设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。二、建筑商防范风险的“四大法宝”（四）第四大法宝 “实事求是原则”（第19条）A：“实事求是”原则1、建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任2、建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量（1）书证、证人证言、监理证明、公证（2）摄像、照片B、实务操作“低中标、勤签证、高索赔”原则一、关于工程签证1、工程签证的概念工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。2、工程签证的构成要件（1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人的不是签证；（2）双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；（3）签证的内容必须涉及工期顺延、费用的变化、工程量变化等内容；（4）签证双方必须就涉及工期顺延、费用变化等内容协商一致。2、工程签证的情形（1）图纸延误的签证（2）工期延误的签证（3）开工延误的签证（4）合同价款调整的签证（5）工程量确认的签证（6）设计变更导致工程量增加的签证（7）及时做好来往信函的签收工作（8）会议纪要三、建筑商防范风险的“四大法宝”律师建议：建设单位有效的防范乱签证，可以采取以下几种措施：（1）选择诚实可靠的人员担任甲方代表（2）设置签证前置程序：即设置一道程序，在公司经理或施工代表签字之前，由造价工程师先进行审核。（3）对甲方代表签证权利必须进行必要的限制。比如：5万元以下的签证，甲方代表可以直接签署，超过5万元，甲方代表无权签署。（4）对于费用签证必须经过索赔程序进行。这样可以避免直接进行费用签证。索赔实际上是一个过程，签证才是结果。既然索赔是有程序的，只有程序正规化了以后，最后形成的费用签证才可能避免因恶意和过失签证造成的损失。工程量签证单n案例：n某建筑企业承建上海某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程，合同约定的开工时间为2007年1月。该建筑企业按约经常施工，但经常后发现高层住宅所属施工范围内的居民尚未拆迁完毕，且开工面积只有7万平方米。在此种情况下，建筑企业只好分地块施工，由此造成了工程逾期80天及部分机械、人工损失。另外，在施工工程中，增加了大量的土方工程。但是，项目部张某由于缺乏签证索赔意识，在施工过程中，没有及时向业主和建立提交签证单。工程竣工验收后，双方因工程款结算争议引发诉讼。在建筑企业提起支付工程款的请求的同时，业主也向法院反诉要求追究建筑企业的工期逾期责任，而建筑企业在此诉讼的关键时刻却没有提供任何证据予以证明逾期是由于业主造成的，最终不得不承担赔偿责任，而且土方工程增加的工程款部分因没有签证单等证据，被法院驳回诉讼请求。n本案中建筑企业之所以增加工程款和工期顺延的索赔请求不仅未能得到支持，而且还要承担工程逾期的违约责任，完全是项目经理缺乏签证意识造成的。在建筑企业，普遍存在一个问题“签证难、索赔更难”。这些往往与我们建筑企业的项目经理缺乏签证和索赔意识有很大关系。现实中，很多项目经理不敢正面去向业主要求签证，更谈不上索赔了。还有很多项目经理错误的认为当时不签证没关系，到结算时在一起签，但是往往到了结算时，双方关系就可能因为结算工程款的金额有争议而闹僵了，此时再想让业主签证其实更难。n索赔和签证管理是合同管理的重要组成部分，建筑企业应当学会如何减少或转移工程风险，保护自身利益，要对合同中可索赔的条款寓意深刻认识和准确理解，强化合同管理。二、关于工程索赔1、工程索赔的概念工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。2、工程索赔的法律特征（1）与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔不是双方协商一致的结果，而是单方主张权利的要求；（2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待利益；（3）工程索赔必须依赖于相关证据予以证实，包括实体证据和程序证据。n3、工程索赔事件及依据n99版建设工程施工合同（示范文本）通用条款第13条集中规定了工期索赔的事件和程序n99版建设工程施工合同（示范文本）通用条款第36条详细规定了工期和费用索赔的程序n律师建议：n建设单位在进行反索赔时，应当注意以下几点：n建设单位从工程的角度从哪些方面进行反索赔或者说从法律角度从哪些方面进行抗辩？主要有以下几方面：第一，索赔事件是否发生的证据；第二，索赔是否符合索赔程序的约定；第三，索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况；第四，增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明。n同时，建设单位应当注意反索赔的时效问题，超过时效将导致丧失胜诉权。另外，如果合同约定了反索赔程序的，需要遵循反索赔程序。否则，如果合同中约定了未按照程序提出反索赔是为放弃反索赔的话，建设单位的反索赔请求同样得不到支持。三、建筑商防范风险的“五大举措”（一）加强对现行建筑房地产法律法规及司法解释的学习，建立学习型的团队，加强自身建设；（二）建立以“合同为中心”的管理、控制体系，提高签约的质量和履约的质量管理；（三）巧用建设工程施工合同示范文本，信守合同，严格履行约定业务，培养诚信意识；（四）积极清查新老拖欠的工程款、收集证 据，做好诉讼前的法律准备工作；（五）及时提起诉讼、仲裁，用法律途径解决工程款领域的法律争端，维护自身合法权益。四、建设施工领域的主要法律及司法解释n1、中华人民共和国民法通则n2、中华人民共和国合同法n3、中华人民共和国建筑法n4、中华人民共和国招标投标法n5、建设工程管理条例n6、建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号n）n7、建设工程价款结算暂行办法 (财建部369号)n8、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号）n9、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2002】16号）n7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释【2001】33号）n8、其他相关行政法规及部门规章 最高人民法院2004年颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称解释)为人民法院审理施工合同纠纷案件提供了明确具体的法律依据，澄清了许多模糊认识，统一了审判思路和理念。四年多来，适用解释裁判的绝大多数案件取得了很好的法律效果和社会效果，对此，应当予以充分肯定。面对现实，我们应当清醒看到建筑市场已经出现的诸多新情况、新问题不是解释所能涵盖的。解释受制订时间和条文的限制，对地方法院的审判工作起到的指导作用是有限的，对此，我们在肯定成绩的同时，也应当保持清醒认识。 问题一：审好施工合同纠纷案件应当树立的审判理念 施工合同所具有的承揽合同共性和承包合同特性，决定了施工合同具有不同于其他类型合同的特性，法官应当有针对性地树立符合施工合同特性和此类案件审判规律的理念。 施工合同是一种特殊的承揽合同，具有承揽合同的共性特征，即：承揽人加工的定做物为不动产；履行施工合同的方式多为承包形式。承包经营形式主要适用于依合同性质决定的履行合同过程中不宜算细帐的情形，像农村土地承包合同、山林、滩涂、矿产资源、国有中小企业承包租赁经营等，多适用于不能算细帐而只能估算或者按时间段算帐的合同形式。施工合同正是如此，只能按照施工范围估推算帐，就采取了承包经营的方式。 施工合同一般存在以下特征： 一是承包合同文本复杂。建设部示范合同文本包括：协议书、通用条款、专用条款三部分，其条文多，内容庞杂。除上述合同文本外，施工合同必须经过细化、补充才能够实际履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。施工合同还有一些自己特有的必备条文，像索赔条款、支付工程价款的时间是按照工程建设的形象进度、欠付工程款应当支付利息且按照法定基准利率付息、垫资条款、通过保修合同约定转移保修义务等。 二是专业性强。施工合同当事人争议的工程量、工程质量等主要争议点多涉及专业技术问题，审理难度大。面临的困难是带有普遍性的，所有国家法官都面临审理施工合同纠纷案件需要解决专业技术难题问题。 2005年以后，日本采取的司法改革措施之一就是在审理施工合同纠纷案件的审判庭设立专业技术委员会，由专业委员会对纠纷争点涉及的专业技术问题进行审核，为法官行使自由裁量权作出裁判提供专业依据。在最高法院和其他地方法院审理此类案件时也采用了专家证人的方式解决案件涉及的专业技术问题，特别是涉及鉴定的案件。鉴定机构出庭为当事人就鉴定结论提出的异议进行答疑时，法官应当准许当事人聘请专业技术人员为专家证人，在涉及专业技术问题时为当事人提供帮助。 三是交易习惯和行业惯例多，管理模式有自己的特点。像签证是建筑业特有的行业惯例。解释也体现了遵从惯例的立法意图，解释第19条特别强调对于工程量的认定主要是以签证为主。除签证外，建筑业的经营管理模式是有特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。发包人经营模式的特殊性体现在发包人一般在施工现场派驻工地代表，对施工现场实施监督管理和负责施工现场的经济洽商记录的签证工作。此外，施工合同还订有索赔条款。索赔意为“索取赔偿”，其法律性质为补偿，不具有惩罚功能。索赔对承、发包双方当事人而言，是双向的。索赔一般适用于工程质量、工期等。索赔责任与违约金的差别在于，索赔不具有惩罚功能而违约金具有补偿和惩罚的双重职能。 四是合同利润低。建筑行业利润率从2001年-2004年分别为1.9%、2%、2.3%、2.2%。2006年-2007年行业利润分别为：2.09%、2.38%。 同期，房地产行业的利润率在20%以上，近几年房地产行业的利润更是达到了暴利程度。施工合同利润低，决定了法官在确定违约责任、损失赔偿额和人民法院进行民事制裁时，应当考虑当事人的承受能力。 施工合同的上述特性，决定了审理施工合同纠纷案件应当树立不同于其他类型合同纠纷案件的审判理念。笔者到日本访问时，日本高等裁判所的法官认为审理施工合同纠纷案件多是创造性劳动，而审理其他类型案件多是重复性劳动，他们讲的就是审判活动应当针对施工合同的特性进行。施工合同不同于其他类型合同的特性明显，每一宗案件除具有此类案件的共性外还具有个案的特性，每一宗案件都应当由法官将本案的法律关系梳理清晰，查明案件事实，法官在行使自由裁量权确定符合法律规定或者法律原则审判思路，能力平衡本案当事人利益，这一活动是法官的创造性的劳动而不是像处理借债还钱那样简单、明了，多是属于重复性劳动。 了解施工合同纠纷案件的法律特性和建筑业的行业特性十分重要，是法官进行创造性裁判活动的前提和基础，像合同法规定，在合同约定的违约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整，“过高或者过低”在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达到了合同约定的总价款的50%，不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是暴利，有些经营项目的利润率高达100%；而建筑业是微利行业，建筑业利润率只有2%左右，许多特大型的国有建筑企业利润率仅为0.5%-1%之间；如施工合同约定违约金为工程造价的10%，应当说，就可以认定违约金约定过高了。 总而言之，审判活动应当紧紧围绕着施工合同和建筑业的特性，结合个案的具体情况，依据法律规定和法律原则，确定裁判思路，只有如此，才能在审判此类案件中实现法律效果和社会效果的有机统一。 问题二：正确处理承揽合同与建设工程合同关系 建设工程合同是特殊的承揽合同。合同法第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少；而前苏联是将建设工程合同单列一章作出规定的。合同法第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。 承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般认为，承揽合同为双务、有偿、诺成合同。以完成一定的工作为目的。承揽人独立完成约定工作。标的物具有特定性。承揽人承担工作中的意外风险责任。 一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。 笔者认为，承揽合同(包括建设工程合同)还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任，承揽人应当独立完成工作任务。比如：某人找张裁缝做件西服，因为他手艺好，信用高，价钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度看，张裁缝就辜负了某人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成了根本性违约。合同法第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。合同法第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。建筑法第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。合同法第二百五十九条规定了定作人的协助义务，二百五十五条-二百五十七条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项。第二百七十五条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。 建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。合同法第十五章承揽合同部分第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？作者认为不享有留置权。理由为：首先，合同法第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。合同法第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于合同法第十六章有规定的情形，不应当适用合同法第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为合同法第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。第三，根据上述分析，承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约行为，应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是，承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。 承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。合同法第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。合同法第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没