合同法的一般原理.doc

合同法的一般原理一、合同的概念、特征与种类1.合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中华人民共和国合同法所称的合同，不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。根据合同法的定义，合同就是协议，协议就是合同。在中外合资经营企业法中规定，合资各方就共同投资举办合资企业的要点和原则达成的一致意见是协议，就合资各方的权利义务所达成的一致意见为合同。合同与协议的主要区别是：协议涉及合资各方的在举办合资企业中的原则和要点，合同涉及合资各方的权利义务。如果协议中包含了权利义务的内容，亦具有合同的性质。区分协议和合同的主要标志，就是权利义务的规定。备忘录、意向书因不具备权利义务内容，不是合同，一般不具有法律效力。2.合同的特征合同是一种民事法律行为合同法律行为的后果是在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的。合同是双方、多方或共同的法律行为合同法律关系中享有权利承担义务的主体成为合同当事人，一般合同中当事人为二人，但也有三方当事人的情况。三方以上当事人共同订立合同的，称共同合同行为。例如：工会代表职工与用人单位订立集体劳动合同。合同是以在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。3.合同的种类（1）有名合同与无名合同根据法律是否规定一定名称和相应的规范，可以将合同划分为有名合同与无名合同。有名合同，是指法律规定了一定名称和调整规范的合同；无名合同，是指法律尚未为其确定一定名称和特定规范的合同。合同法不断规范，就将越来越多的合同纳入有名合同范围；但实践中，会不断出现新类型的合同，尚属无名合同。当发生合同纠纷时，有名合同与无名合同所适用的法律不同。（2）双务合同与单务合同根据当事人双方对权利义务的分担方式，把合同分为双务合同与单务合同。当事人双方相互享有权利、承担义务的合同是双务合同。多数合同为双务合同；当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同为单务合同。如赠与合同、借用合同为单务合同。单务合同与双务合同的主要区别是义务履行的顺序意义不同；风险负担不同；因过错不能履行的后果不同。（3）为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同根据订立合同是为谁的利益，可以将合同划分为为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。为本人利益订立的合同，是指订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同；为第三人利益订立的合同，是指订立合同的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同。为第三人利益订立的合同，第三人虽然不是订立合同的当事人，但确是合同的权利人，可以独立享有权利。为第三人利益订立的合同，原则上订约人不能为第三人设定义务，只能给第三人带来利益。第三人在权利不能实现时，享有独立请求权；第三人可以接受也可以拒绝接受合同权利。当第三人拒绝接收权利时，由订约人自己享有合同权利，也可以依照法律规定或由第三人的继承人享受。（4）主合同与从合同根据合同之间是否有主从关系，可以将合同划分为主合同与从合同。主合同，是指不依赖其他合同而独立存在的合同；从合同，是指以其他合同存在为前提而存在的合同。（5）格式合同格式合同，是指合同条款由一方当事人事前拟订，对方当事人只能表示全部同意或不同意的合同。即对方当事人要么从整体上接受合同，要么不签订合同，不得对合同条款提出修改意见。格式合同是一方当事人为了重复使用而预先拟定的。对于降低交易成本，简化交易过程很有意义。但是，不不一定反映对方当事人的全部意志。因此，为维护公平原则，中华人民共和国合同法对格式合同或在合同中采用的格式条款，作出了专门规定。规定了提供合同条款一方的义务；规定了格式合同条款无效的表现；对格式合同或格式条款适用特殊的解释原则。合同法分论一、转移财产权的合同（一）买卖合同。买卖合同的概念买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同涉及两方面当事人：交付标的物并转移标的物所有权的一方为出卖人；受领标的物并取得标的物所有权的一方为买受人。买卖合同的法律特征买卖合同是有偿合同出卖人出让标的物的所有权，取得价款；买受人支付价款并取得标的物的所有权。买卖双方按照等价有偿原则转让标的物的财产所有权。买卖合同是典型的双务合同买卖合同的双方当事人既享有权利又承担义务，双方当事人的权利实现了对等。买卖合同是诺成合同买卖合同的当事人就合同主要条款达成一致意见，买卖合同就成立，不必等待实际交付标的物。买卖合同一般为非要式合同买卖合同一般情况下，不需要具备一定的形式和批准手续。只有在法律有特别规定的情况下，买卖合同才是要式合同。买卖合同双方当事人的权利义务（1）出卖人的义务出卖人在买卖合同中的义务表现为：交付标的物的义务、转移标的物所有权的义务、承担瑕疵担保责任的义务。中华人民共和国合同法第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。中华人民共和国合同法第一百三十六条规定：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。出卖人交付标的物时，应当承担以下具体义务：出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付（合同法第一百三十八条）。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。（中华人民共和国合同法第一百四十一条）出卖人应当按照约定或法定的质量标准交付标的物。中华人民共和国合同法第一百五十三条规定：出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。中华人民共和国合同法第一百四十八条规定：出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。出卖人应当按照约定的数量交付标的物。中华人民共和国合同法第一百六十二条规定：出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。出卖人应当按照约定的方式交付标的物。中华人民共和国合同法第一百五十六条规定：出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。出卖人负有向买受人交付商业发票、运输单证、保险单证等有关标的物的单证及约定的技术资料的义务。出卖人负有承担交付费用的义务。中华人民共和国合同法第六十二条第（六）项规定：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。出卖人交付主物时还负有交付从从物的义务。中华人民共和国合同法第一百六十四条规定：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（2）买受人的义务给付价款的义务买受人支付价款的义务表现为，依据合同约定的价款数额、支付期限、地点、方式支付。中华人民共和国合同法第一百五十二条规定：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。受领标的物的义务对于出卖人给付的标的物、与标的物有关的权利凭证，买受人应当接受。在托运送达场合，即使买受人主张标的物表面瑕疵，仍应当受领，在受领后再向出卖人主张权利。拒收时的保管义务买受人受领标的物后发现瑕疵的，在与出卖人交涉期间，买受人有妥善保管标的物的义务。因买受人保管不善导致标的物灭失或价值减少的，应当承担责任；因保管标的物支出的必要费用，有请求出卖人赔偿的权利。(对148条的理解)。标的物意外灭失的风险责任资软件交易拆封合同的一般性研究于海防 姜沣格（烟台大学 法学院，山东烟台264005）摘 要：拆封合同体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者权益保护等重大问题，承认拆封合同的效力在更大程度上是一种宏观上的价值判断与利益取舍。使用拆封合同进行软件销售是计算机业合理的商业惯例，无害于自由竞争与消费者的根本利益，并且当事人的合意可以得到认定，因此应认可拆封合同的效力。软件的标价陈列应认定为拆封合同的要约，但以退还请求权的赋予为前提；按键点选以表示同意的行为应认定为拆封合同的承诺。关键词：软件交易；拆封合同；合法性；承诺；退还请求权中图分类号：DF 96 文献标识码：A 文章编号：Subject : The Research on The Shrinkwrap Contract of Software TransactionAuthor & unit: YU Hai-fang, JIANG Feng-ge (Law School of Yantai University，Yantai Shandong 264005，China)Abstract: To give general recognition to shrink-wrap contract, is a judgment on values and interests, which reflects double dispute on intellectual property law and contract law, and competition and general protection of consumers are involved as well. To use shrink-wrap contract to sell software is an appropriate commercial practice, which doesnt do harm to competition or the protection of customers. Legislation should regard shrink-wrap contract as valid. Placing the package of software marked with price on shelf should be considered as the offer, in which the right of withdrawal must be extended, and the conduct of click to indicate acceptance should be considered as the acceptance. Key words: software transaction; shrinkwrap contract; validity; acceptance; right of withdrawal作者简介：于海防（1977），男，山东文登人，烟台大学法学院讲师，山东大学法学院博士研究生，研究方向：民商法；姜沣格（1979），女，山东招远人，山东工商学院法学院讲师，法学硕士，研究方向：民商法、民事诉讼法。本文发表于法学论坛2009年第3期。拆封合同是常见于计算机软件销售中的一种特殊合同，这种合同改变了传统的合同缔结程序，并由此导致了对拆封合同的合法性、成立等方面的认定困难。拆封合同对合同法、知识产权法以及消费者权益保护法、竞争法等所产生的冲击，已引起两大法系各主要国家的重视，但至今仍存留诸多问题悬而未决。在我国，在2005年英特尔诉东进软件侵权案、2006年郭力诉连邦、微软案，拆封合同的效力均成为重要问题，对于时下“微软黑屏”问题的分析同样也离不开对拆封合同的分析。本文结合国外有关立法例及判例，自传统理论出发，在我国法背景下对拆封合同的几个一般性问题进行探讨，以期抛砖引玉。一、对拆封合同的界定计算机的普及化使用以及市场上广泛竞争的存在，使软件在公众市场上实行大规模销售成为必要。又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使软件业者在与个体购买者交易时难以通过对等协商订立合同来进行单独授权。软件自身的特点以及高效率的销售需求，导致依循传统的缔约程序已难以达到目的。于是，软件业者为了在规模销售的同时，加强对自身权益的保护，在合同自由主义下，结合软件自身的特殊属性，改变了意思自治原则下的传统缔约程序，在格式合同之上发展出拆封合同。有人认为，拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款。1有人认为，拆封合同指的是条款使用者通过拆开软件包装或使用软件，或者通过其他特定程序来表明承诺的协议。2深圳经济特区电子商务条例（草案）规定了拆封合同：“拆封合同是定型化的格式合同的一种特殊形式，指合同的内容由一方确定，另一方只有选择是与否的权利，没有修改合同内容的权利”。这一规定只是对格式合同的重复，并未触及拆封合同本质。要界定拆封合同，首先要清楚拆封合同的缔结程序。目前，利用拆封合同进行软件销售已成为软件业的商业惯例。实际上，拆封合同的名称正是缘于软件店堂销售方式中购买者拆开包装的这种行为。在软件业实务中，不同的软件业者使用的拆封合同有所不同，其中最为典型且采用最为广泛的拆封合同的使用流程为：软件权利人将载有详细条款（即包装内条款、拆封条款）的纸质合同与软件一并封装，在包装盒上印制介绍性文字以及部分基本条款；销售者在店堂中将软件标价陈列；购买者凭软件包装外的介绍，初步了解合同条款，决定是否购买；购买者在并不完全知悉合同内容的情况下付款购买，携带货物离开；之后购买者拆封，阅读被封入包装的合同；购买者若拒绝接受合同，有权将软件退还销售者，销售者返还价款，若愿意接受合同，则在计算机上开始安装软件；在安装程序中，合同条款会再次在显示器上显示，提示购买者审查合同并决定是否接受合同，而购买者只有点击“同意”（或“下一步”等类似按钮），才能完成安装；若购买者点击“同意”，则完成安装，使用软件；若购买者拒绝，便退出安装程序，将软件退还销售者，销售者返还价款。随着网络的发达，在这种典型的拆封合同的基础上，又衍生出点击合同、访问合同等新型格式合同。根据拆封合同的使用流程，我们可以将拆封合同界定为：拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款或提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知悉合同内容的格式合同。相较于传统合同，拆封合同主要有如下特别之处：第一，拆封合同的缔约程序不同于传统合同的缔约程序。传统的缔约程序中，当事人在知悉合同内容的情况下，进行协商并达成合意，之后付款、交货，或者至少在付款、交货时，已知悉合同内容。而在拆封合同中，购买者在付款时并没有机会知悉合同全部条款，其缔约程序与传统缔约程序的顺序完全颠倒，即“先付款，后合同”。购买者只能看到包装外条款，只有在付款取得标的物之后才能看到详细条款。第二，购买者可以退还标的物、返还价款。在传统合同中，退货、返还价款一般是合同解除的后果。而在拆封合同中，如果购买者不愿接受拆封条款，其可以退还已拆封的软件，请求返还已经支付的价款。这种行为已经无法用解除合同来解释了。第三，购买者付款购买后，还必须在软件安装程序中再次作出接受合同的意思表示，即需要两次同意才可以使用软件。而在传统合同中，承诺人通常只需作出一次接受的意思表示。拆封合同的使用迥异于传统合同，这构成了与传统法律冲突的主要原因，从而引发出如下两个应讨论的问题：其一，拆封合同可否衔接传统理论与既定规范。购买者在付款后才能知悉合同内容，这使得拆封合同与传统合同从形式上看存在很大差异，进而导致拆封合同的效力很难得到传统合同法的认可：首先，相对人在付款之时甚至并不知晓合同的详细内容。先付款、后订立合同，似乎有违意思自治原则，难以认定存在合意。其次，购买之时仍不为相对人所知的拆封条款能否构成合同内容？再者，销售者通常限定：拆封即生效，这种限定可否成为拆封合同的生效依据？最后，如果承认了拆封合同的效力，那么如何认定拆封合同的要约、承诺，拆封条款是否构成合同内容？拆封合同缔约规则能否融入传统合同理论之中，或者是否需要创建新的规则？其二，拆封合同的使用与其他法律的冲突。现代生活已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者往往利用条款拟定者的便利，拟定不公平或不合理条款。这一方面使消费者对软件的使用受到掣肘，对消费者不利，与消费者权益保护法相冲突；另一方面，合同中诸如禁止反向工程的条款可能会限制市场自由竞争，对技术进步、社会发展不利。软件业者往往通过拆封合同对知识产品施加额外保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者权益保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的根本原因所在。二、拆封合同的合法性认定拆封合同所面临的问题首先是拆封合同的使用是否合法。我们认为，拆封合同的使用在很大程度上是软件业的现实需要，在合同自由原则之下出现的拆封合同应当得到法律的承认。（一）拆封合同的使用是合理的商业惯例美国统一计算机信息交易法（UCITA）中的公众市场授权条款承认了拆封合同的效力。但对于已经习惯于根据传统交易习惯阅读较短且容易理解的合同的消费者来说，其并不希望拆封合同的使用成为得到立法确认的一种惯例，而希望在传统市场上所获得的利益在软件交易场合仍得以维持。UCITA的反对者针对公众市场授权条款，提出拆封合同在计算机业中的使用即使构成商业惯例，也是一种对社会有害的惯例，不应得到认可。我们并不赞同这种看法。对于消费者来说，在市场上选择缔约相对人的自由是其在面对软件企业时最有力的武器。软件销售中若不使用拆封合同，则会提高销售成本，最终会令消费者利益受损。软件业中激烈残酷的竞争，以及拆封合同缔约程序的设计使软件业所使用的格式（拆封）合同较通常的公用企业的格式合同更能体现意思自治，并令条款趋向合理。软件交易不同于传统交易，大多数传统交易的成立所需要的条款是比较少的，即使当事人未明确订立合同，法律也可以推定、补充令交易成立的必备条款。但软件交易所需条款细微繁琐，法律的默示补充并不足以应付交易的需要。又由于软件技术发展迅速，法律却是永远的滞后，规范的旷缺使法律难以对交易进行有效的补充、解释，这便使得软件交易当事人必须详细约定合同内容。然而，为削减成本、降低价格以取得竞争优势，销售者不可能同每一购买者单独协商，而只能使用格式合同，由销售者预先拟定软件交易所需要的细微繁琐的条款。但是，冗长的合同对于权利保护和交易的顺利进行虽是有利，却令购买者在购买时难以详细阅读，于是销售者便将合同封装入袋，在包装上加以提示，提醒购买者在购买后详加阅读，在软件安装中还会再次提醒，并且提供退还请求权，从而使格式合同的拆封使用方式具有合理性。（二）拆封合同的使用并不违反传统合同理论迥异的缔约程序使得拆封合同似乎有违传统合同理论与既定规范。美国法院在诸起案件中认为拆封合同的使用有违UCC中的合同规则，难以表明合意。但我们认为，拆封合同中存在意思合致，并可通过传统合同理论与既定规范予以认定。1拆封合同中存在意思合致拆封合同能否体现意思合致，决定了其能否得到法律的认可。大陆法传统理论认为，商品在货架上标价陈列构成要约，而购买者的付款则构成默示承诺。3拆封合同的使用一般表现为销售者将软件标价陈列，购买者付款后才知悉书面合同条款。这种交易顺序与传统的在协商后或至少在知悉条款之后方缔结合同、履行合同的交易顺序正好相反，因此在传统理论下似乎是不可能认定这种情形中竟然会成立一个只能建立在意思合致基础上的合同。僵化地适用传统理论对交易中某些行为法律属性的认定规则，当然不会认定拆封合同中的合意，但是我们仍然可以在传统理论的基础上对某些行为的法律属性作出不同于传统的认定。在拆封合同场合，软件标价陈列仍可认定为要约，但却没有必要仍想当然地认为购买者付款、携带货物离开这种行为构成承诺或履行。传统理论之所以认定某些行为构成要约，某些行为构成承诺，那是因为从这些行为中可以推定出当事人的某种意思来。但在不同的交易中，相同的行为可能表明当事人不同的意思。在购买软件时，虽然购买者已经付款，但此时仍不存在意思合致。因为此时购买者并不知悉合同条款，也就不能认定其付款行为构成承诺。我们认为，而只有在购买者安装软件，在已然知悉全部条款的情况下点击“同意”按钮、继续安装软件时才构成承诺，彼时达成意思合致。所以在拆封合同中，我们可以不再将付款行为认定为承诺，而将购买者在完全知悉条款后的点击同意的行为认定为承诺，那么拆封合同的缔约程序与传统合同便无二致，仍然是“先条款、后合同”。如此一来便可解决拆封合同所遇到的缔约程序所造成的麻烦，认定存在意思合致，而这种认定完全立足于传统理论与既定规范，只不过在具体化传统理论、规范时，将通常被视为具有某种属性的行为作出了不同的属性认定。2承诺包含拆封条款美国法院在诸起案件中认为：消费者只能凭借对包装的认知来作是否购买的表意，只要消费者未明确表示对非明示条款的同意就不能认为该条款已列入合同，未明示于购买之时的条款不具有约束力。但我们认为，拆封合同的承诺包含购买时未明示的拆封条款。因为拆封合同缔约程序的设计能够确保用户有机会详细查看合同内容，并且这种提示的显著程度达到了法律所要求的条款拟定者以合理方式提请相对人注意的程度，从而令用户的承诺包括包装外条款与拆封条款：承诺人自包装之上可知悉某些条款以及对拆封条款的提示，这些条款往往比较醒目。承诺人在拆开包装时以及在初始安装软件时，完全可以对合同条款详加阅读。购买者购买产品，为保护自己的利益应当阅读相关条款。但购买者在购买当时没有条件阅读冗长的条款，事实上也只有在付款携带软件离开之后才能详加阅读。如果购买者获得了知悉合同内容的机会，却放弃对自身利益的保护，忽略对条款的阅读而径直接受合同，则没有必要保护这种“权利上的睡眠者”。否则以牺牲对方当事人的利益来维护消费者漠视的利益，对计算机业者何谈公平？要约人应当具有保障承诺人详细获知要约内容的附随义务，在承诺人获知要约的机会得到保障时，不论承诺人是否实际上对要约内容进行了阅读，只要其安装运行了软件即可推定其知悉了拆封条款，承诺包括拆封条款在内，除非其提出反证推翻这种推定。此外，要约人还提供了退还请求权，使承诺人在阅读合同后有权无条件退货、取回全部价款。这种合同缔结程序以及退还请求权的设定使拆封条款完全可以为承诺人所发现、阅读，且能够以是否行使退还请求权来表明是否接受合同，承诺人的利益能够得到保障，无不公平之处。所以，承诺人的承诺包括包装外条款与拆封条款，当然这并不意味着全部条款均会产生拘束力。（三）拆封合同是对知识产品的债法保护方式对知识产品施以债法上的保护,是基于近现代以来债法的优越地位而形成的新的知识产品保护方式。由于知识产权法必须在对立的公众利益与权利人利益之间寻求一个均衡点，因此有时就会发生某方利益无法得到保障的情况。尤其在目前，技术的高速发展使应予保护的知识产品的出现速度远远超过新型知识产权出现的速度。在规则新旧不接时，常常会出现一些新法尚未出现，依旧法又无法获得保护，导致有违基本公平理念的现象。保护权利的法律由于滞后性而成为权利保护的阻碍，这一点对于成文法来说表现的尤为明显。在依据成文法不能获得知识产权保护时，借助合同创设债权来对知识产品加以灵活的债法保护未尝不是明智之举。从对知识产品加以正当保护的角度来说，拆封合同应得到认可。但是，我国软件业的发展水平远远低于发达国家，承认拆封合同的效力是否不利于我国软件业的发展？以格式条款形式出现的拆封合同内容违背知识产权法，会否扰乱现行知识产权法上的利益衡平点，使之过度滑向计算机业界利益？我们认为，当对知识产权施加的知识产权法强行保护模式与债法自由保护模式发生冲突时，应当通过对合同效力规则的运用来维护知识产权强行法权威。承认拆封合同的效力只是表明，并不会因为合同的拆封使用方式而据以认定无效；对拆封合同的效力予以承认也并不意味着对合同条款给予全部认可。通过对合同成立、生效条件的限定，以及具体条款的效力规则来对拆封合同具体内容加以规范完全可以维护知识产权法希望的利益衡平状态。如果拆封合同中的知识产权内容违反知识产权法强行规则，则该条款无效；如果知识产权法尚无相关强行规则，除非与合同法的公平、诚信以及知识产权法的利益平衡等基本原则相悖，一般应认定为有效。参考知识产权法上利益平衡点的位置，通过对拆封合同内容的调整，考量对相对双方的利益取舍，在宏观上可以达到知识产权法的平衡公众利益与权利人私益的目的。三、拆封合同的成立（一）拆封合同的要约合同通过意思合致而告成立，这就首先需要存在一个有效的要约。在拆封合同的要约方面，虽然美国堪萨斯州地方法院在Klocek v. Gateway, Inc.案中认为是购买者发出要约，但将销售者把已经包装好的软件标价陈列的行为认定为要约已经成为主流观点，所以应认定销售者为销售的目的而将软件标价陈列的行为构成向不特定人发出的要约。不过，拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上存在一些特别之处。我们从UCITA的相关规定中可以看出这种区别于传统要约的特别之处。UCITA就特殊的缔约程序而相应地设置了缔约初始阶段的“审查机会（opportunity to review）”规则，第113（c）规定：“如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查，则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。”在传统合同场合，相对人拥有的合同审查机会一般是在付款之前。在拆封合同场合，购买者也应当拥有合同审查机会，但是软件交易的特点与拆封合同特殊的缔约程序决定了相对人只有在付款、受领之后才有机会详细审查合同。根据UCITA的规定，在拆封合同中，只有销售者向购买者提供了退还请求权，才能认定购买者拥有审查机会。反之则视为未向相对人提供合同审查机会，不能体现合意，即便相对人已经付款。在拆封合同中，相对人在付款后对合同进行审查，若接受合同，则安装使用软件即可，交易结束。这与传统合同并无差别，在后果上达到与事前拒绝缔约相同的效果。相对人若不愿意接受合同，可以行使退还请求权，拒绝缔约，所付价款得以返还，回复到交易前的状态。这与传统合同也无差别。因此在对当事人交易的作用上，拆封合同与传统合同殊途同归，相对人的合同审查机会均能得以保障，只不过传统合同是事前赋予，而拆封合同是事后弥补。在最终的结果上均体现为两种相同的可能性：或者是双方各自取得对方给付，或者是双方均不取得对方给付。我们认为，授予相对人以退还请求权在很大程度上是为了弥补其于“先付款、后合同”的缔约程序中所遭受的不利益。基于对利益衡量的考虑，我国也应采纳这种规定，以保证相对人在拆封合同场合仍然可以得到与传统场合一样的合同审查机会。UCITA称退还请求权可依法律或者协议产生，那么应如何界定这种权利的属性？在UCITA的“层进缔约（layered contracting）”原则下，拆封合同的成立、生效较为模糊，退还请求权的属性并未得以界定。但在我国法上，这却是需要明确的。我们认为，我国法可以将退还请求权视为对拆封合同要约要件的限定，即拆封合同的要约在满足一般要件之外，还必须向相对人提供退还请求权，否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。购买者付款、携带货物离开后，在作出承诺之前，于一定期间内可以任意行使退还请求权。在学理上还存在一个重要问题，即对退还请求权的权利属性与产生根据如何界定。现今的美国法与欧盟法基于对消费者的保护，在包括拆封合同的许多场合下都授予相对人退还请求权，这些权利是否具有相同的属性与产生根据，尚存疑问。我们认为，对于承诺人来说，退还请求权可认定为其所享有的一种形成权，退还的意思表示到达对方便生效力；对于要约人来说，则为其义务，但并非是基于合同所生债务，而是基于当事人间特殊的交易过程而产生的法定义务，可将之解释为依公平、诚信原则所生附随义务。（二）拆封合同的承诺对于拆封合同中的承诺认定，理论上存在非常大的争议，交易流程中的付款、受领、拆封、安装等一系列行为中哪一行为构成承诺，这是一个含糊不清的问题。1付款行为、拆封行为均非承诺对于拆封合同承诺的认定主要存在两种观点。一种观点认为，相对人的付款行为构成承诺。例如ProCD Inc. v. Zeidenberg案中，初审法院认为软件的标价陈列构成要约，购买者付款构成承诺。另一种观点认为，拆封行为构成承诺，使用者在拆开包装的同时就被认为已经接受了印在包装上的许可条件。4欧盟关于远程合同中的消费者保护问题的97/7/EC指令第5.3条规定：“对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同，消费者已经拆封的，则不能够行使该条授予消费者的撤回权（Right of withdrawal）。”实践中，销售者经常在包装上的提示或包装内的合同往往规定：“拆封则合同成立。” 对拆封合同的承诺及合同成立的认定，分歧至今依然很大，这缘于拆封合同同时涉及到无形的软件与有形的软件载体两方面。上述两种观点仅注意到了软件载体这种有形物买卖，未注意到拆封合同最根本的目的是软件的使用许可，而非软件载体所有权的移转。国外有观点认为，软件拆封合同交易中存在两个合同：一是买卖合同，一是授权合同。买卖合同的调整范围是购买软件载体这种有形物，若合理期间经过而购买者未退货，授权合同即生效，购买者对软件的持有与使用，依据这两个合同而取得正当性。5但这种观点在苏格兰Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd案，以及美国各案中均未得到支持。这种观点仍然是通过传统思维解决新问题，过度重视有形物的买卖合同。并且交易只有一个价格，如果认定存在两个合同，那么这个价格是由两个合同分配，还是一个合同标的物有价格，另一个则没有价格？ ProCD案中上诉法院第七巡回法院认为使用软件即构成承诺，但未分析其他行为的属性。我们认为，购买者付款、受领标的物、拆封等行为均非承诺，只是缔约流程中的普通行为。因为合同成立的前提是存在合意，如果行为不能体现合意，则不能认定构成承诺。购买者付款、受领标的物，以及嗣后拆开包装的行为均不构成承诺的最主要原因在于，虽购买者作出这些行为，但当时其仅知包装外条款，却不知悉拆封条款，（例如购买者并不知道是否可将软件运行于网络服务器，可将软件安装到几台计算机等）当事人仍未就全部条款达成合意。基于相同的推理，购买者拆封、阅读条款后开始安装软件的行为也不构成承诺，否则的话不能解释为什么承诺人已经承诺，合同已成立、生效，承诺人却必须点选软件安装中的同意按钮才能实现合同债权，使用软件。所以，这种行为亦非承诺。2点击同意的行为构成意思实现拆封合同所要达到的效果之一便是条款拟定者应当保证所设计的缔约程序能够使只有在合同已成立、生效的情况下，承诺人才能继续软件初始安装、使用软件。也只有如此，销售者才可以合法地继续保有价金。拆封合同的这种效果往往是通过对缔约程序的设计来实现的，如果承诺人在软件安装程序中不点击“同意”按钮，则无法继续安装。我们认为，承诺人按键点选“同意”、继续安装的行为构成以意思实现的方式作出的承诺。因为承诺人当时已经有机会阅读包装内的纸质合同，也有机会阅读安装过程中在显示器上显示出来的合同文件，承诺人知道一旦按键点选“同意”便不能行使销售者提供的退还请求权，受到合同的拘束。在这种情况下，承诺人一旦按键点选“同意”，便作出了承诺。软件业中使用拆封合同进行软件销售，依惯例，承诺无须通知要约人，购买者径行使用软件即可。所以拆封合同中的承诺行为应界定为以行为方式作出的默示承诺，这种承诺构成意思实现。意思实现的特征在于：其一，承诺无须通知；其二