劳动合同法尚需努力.doc

劳动合同法立法尚需努力劳动合同法（草案）再审后值得关注的发展变化和需要完善的几个问题劳动合同法（草案）初审及公开征求意见后，社会各界极为关注，评价不一。来自企业特别是外资企业以及劳务派遣机构的反应尤为强烈，有的甚至认为是灭顶之灾，有的扬言要撤资，在学界也出现了所谓的“南派”与“北派”之争。作为直接参与了劳动合同法起草工作的工会工作者，我认为这都是正常的、可以理解的，一方面是因对立法本意的了解和理解不够准确造成的，另一方面初审就意味着还不是定论，还可以修改和完善，公开征求意见就是要全面听取包括企业、职工和工会在内的各界不同的意见，以便对该法进行修改和完善。劳动合同法（草案）再审稿（下称再审稿）的变化充分证明了这一点。客观的评价，再审稿与初审稿比有了长足的进步，但是也依然存在着一些不足和值得商榷的地方，具体发展变化和需要完善的地方主要表现在以下几个方面：一、坚持以劳动法为立法依据，明确保护劳动者的合法权益。基于劳动关系“强资本、弱劳动”的不平衡特性，在具体的劳动关系中单个劳动者相对强大的用人单位总是处于弱势的地位，劳动法“为了保护劳动者和合法权益”的立法宗旨跃然纸上，成为了劳动者的保护神。劳动合同法也需要秉承这样的宗旨，而不能简单地认为是双向的合同性质关系的平衡法。再审稿全面体现了这一精神，如订立合同禁止收取抵押财物；单方解除劳动合同的条件对劳动者相对宽，对用人单位相对严，特别是扩大了劳动者随时解除劳动合同的条件范围；用人单位欠薪的，劳动者可以直接向法院申请支付令和强制执行等。二、适度地扩大了适用范围，解决了劳动法对事业单位基本不适用，其劳动者基本难以得到劳动法保护的问题。再审稿明确规定：“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”因此，劳动合同与聘用合同明确并轨了，统一作为劳动合同按照劳动法、劳动合同法的规定执行。这对于机关、事业单位、社会团体中实行聘用制劳动合同的劳动者权益的法律保护是十分积极和重要的。同时，再审稿也兼顾了聘用合同问题的历史特殊性，在附则中专门做了特别规定，即“事业单位实行聘用制的劳动合同，国务院另有特别规定的，依照其规定”。同时，再审稿增加了“其他用工形式”的规定，打破了全日制用工一统天下，非全日制用工和个人承包招用劳动者处于非法状态的樊篱，赋予了其合法地位并做了原则规范。再审稿明确规定非全日制用工可以订立口头劳动合同，可以同时签订一个以上的劳动合同，但不得约定试用期，劳动合同可以随时终止且不用支付经济补偿金等等，这与全日制用工的劳动合同完全是不同的。而个人承包招用劳动者的，发包者视为用人单位，用工单位视为以劳务派遣方式用工的用人单位，适用劳动合同法的相关规定，但是两者对劳动者要承担连带赔偿责任。这将极大地活跃劳动力市场和用工形式，促进就业。三、强化了职工民主管理职权的内容和程序，体现了公开、公平、公正的原则。再审稿明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在法律责任中还规定：“用人单位制定劳动规章制度违反法律、法规的无效，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”这首先是将劳动者民主参与民主决策的程序扩展和强化了，对用人单位直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度不仅仅在制定时，而且是在修改或者决定的时候都有权参与，劳动规章制度内容也更加清晰明确了，特别是首次就劳动定额管理的问题做出规范，目前这已经成为某些企业强迫劳动者加班且不依法支付报酬的冠冕堂皇的借口，即没有完成“劳动定额”；其次，明确劳动者的民主参与、民主监督、民主决策应当以职工代表大会为基本形式进行；三是明确在法律责任中规定：用人单位不依法定程序单方制定的劳动规章制度无效，且要承担因此给劳动者造成损失的赔偿责任。这样的规定基本解决了劳动法留下的一个空白，即劳动者严重违反规章制度劳动纪律的用人单位可以单方解除劳动合同，但是规章制度劳动纪律如何制定以及是否合法合理完全无所依据。在计划经济时期我国有企业职工奖惩条例等明确的规范，在市场经济条件下特别是劳动法实施后，这些规定理论上不应该再适用了，因此产生了真空地带，实践中仲裁机构和法院有的还是比照甚至是按照原来的规定执行，但是并没有统一执行。实际上用人单位的规章制度已经成为唯一标准，而用人单位的规章制度制定的权利基本被用人单位管理方垄断了，完全是一方说了算，因此迟到一次罚三百、上厕所不能超过五分钟、结婚就辞退等不合法、不合理的规定比比皆是，用人单位据此确可以毫无顾忌地单方解除劳动者的劳动合同。目前，通过职代会制度解决这一问题是现实可行的，职代会是企业民主管理的有效平台，与工会的监督、劳资协商谈判机制不同，职代会制度不是简单地从劳资关系入手，而是将企业所有成员包括投资者、经营者、不同层次及岗位的职工放在同一个平台上进行沟通、协商、协调，充分反映不同的利益诉求，最终形成共识。用人单位涉及职工切身利益的规章制度，特别是处分处罚职工的规章制度，单方制定并强加给另一方，其合理性和执行力是值得怀疑的。职代会讨论通过这样的规章制度不会损害用人单位的自主权，企业作为劳动和资本两大要素的组合体，不可以也不应当在涉及劳动者切身利益的重大问题上完全由资本利益一方单方做决定。再审稿关于民主程序的规定值得商榷。初审稿规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”，工会、职代会、平等协商三个机制可分别不同情况进行选择，而再审稿规定是凡涉及职工切身利益的任何问题都要经过职代会讨论，然后再与工会或者职工代表平等协商确定，这是难以操作的。职代会作为企业民主管理的重要制度，不可能也不必要讨论所有涉及职工利益的事项，有些问题与工会简单协商就可以直接解决了。相反，法定必须经过职代会讨论通过的事项，如集体合同草案必须经过职代会讨论通过的，依再审稿的规定则仅仅是讨论，实际上是退步了；按法律规定工会是职代会的工作机构，而再审稿的规定则变成职代会讨论工会做决定了，这是不妥的。建议明确哪些事项必须经职代会讨论通过，例如制定处分处罚职工的规章制度；明确哪些事项只需职代会讨论，如企业发展规划；哪些事项直接与工会协商或签订集体合同确定即可。四、强调劳动合同必须以书面形式订立，但规定更加符合实际，具有一定的灵活性。再审稿调整了初审稿不签劳动合同就视为已经订立无固定期限劳动合同的强硬规定，明确要求：用人单位自用工之日起一个月内必须签订书面劳动合同，否则除支付劳动者应得的报酬之外，还要额外支付劳动者应得报酬二倍的工资。以经济性手段约束企业非法用工，较之强行建立具有人身属性的无固定期限劳动合同是更加可行的。五、调整了试用期的规定，使其更加具有可操作性。在市场化选择的背景下，给予劳动关系双方试用的选择机会是必要的，但是初审稿以工作岗位的技术含量来确定准许试用的期限是很难量化和操作的，再审稿借鉴了地方立法的经验，将试用期与合同期联系起来，这样是比较合理的也是可操作的。再审稿还明确了仅约定试用期或者试用期与劳动合同期相同的，试用期的约定无效；试用期内劳动者的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十；要求用人单位在有证据证明劳动者不符合录用条件而解除劳动合同时，也必须说明理由。这些规定对于遏制利用试用期侵犯劳动者合法权益的现象将会产生良好的效果。但是，再审稿对试用期没有封底的规定，仅规定劳动合同期限不足一年的试用期不得超过一个月，这可能出现劳动合同期为一个月零一天，试用期为一个月的合法不合理的现象。建议明确规定劳动合同期限不满三个月不得约定试用期。而“试用期内劳动者的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”的规定，既不合法也不合理，在试用期内对劳动者的工作数量和质量并没有降低要求，劳动合同约定的报酬就应当实际执行。建议修改为：试用期内劳动者的工资不得低劳动合同约定工资标准。六、努力调控劳动合同短期化问题，鼓励签订无固定期限的劳动合同，力争实现劳动关系相对稳定。再审稿没有继续坚持以经济杠杆间接调控劳动合同短期化的做法，而是直接规定在三种情况下劳动者在续签劳动合同时有权要求用人单位签订无固定期限的劳动合同。一是沿用了1994年劳动法连续工作满十年可以要求签无固定期限的劳动合同的规定，但取消了需以企业同意延续劳动合同为前提的规定，向前迈进了一小步；二是沿用了1996年实行全员劳动合同制时的“双十”规定，即劳动者在本单位连续工作满十年或者距离法定退休年龄十年以内的，劳动者要求签无固定期限的劳动合同的应当签，但两个十年不再是并列条件，这也是一个进步；三是借鉴国外立法的做法，规定连续签两次固定期限劳动合同后再续签的，劳动者要求签无固定期限的劳动合同的用人单位应当签。如果用人单位不依法与符合条件的劳动者签无固定期限的劳动合同的，在解除或者终止合同时，需按法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付补偿金。但是，上述规定致命的弱点在于，一切都是基于用人单位自愿或者失误的前提下才可能实现。用人单位若想规避必须签订无固定期限劳动合同的规定是非常容易和简单的，只要不与劳动者签订十年以上的劳动合同或者不使劳动者连续工作满十年就可以了；用人单位在与劳动者连续签两次固定期限劳动合同（每次最多不超过九年零11个月）后坚决不再续签劳动合同也就可以了。实际上再审稿的规定并没有真正解决劳动合同短期化的问题，建议恢复初审稿的相关规定，以经济手段制约劳动合同短期化，可能比再审稿直接的硬性规定更有效。七、优化了关于服务期和竞业限制的规定，使之更加合理。再审稿将用人单位在给劳动者提供六个月以上脱产培训后才可以约定服务期的过高门槛降低为一个月；将竞业限制的对象严格限制在用人单位的高级管理人员、高级技术人员和熟知其商业秘密的人员，对竞业限制的范围、期限和经济补偿标准完全开放，由劳动关系双方依法协商确定。笔者认为脱产培训一个月后可以约定服务期的门槛降的依然还不够，建议完全开放，只要明确违反服务期的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应当分摊的培训费即可。用人单位对职工进行培训毕竟是有积极意义的。八、弱化了对经济性裁员的工会监督与制约。初审稿规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致”。用人单位裁员必须与工会或者职工代表协商一致方可裁减，而再审稿则改为听取工会或者职工的意见后，经向劳动行政部门报告后，就可以裁员了。与初审稿的规定相比是退步了，虽然表面上看起来将规模裁员必须听取意见和报告的绝对标准降低了，还增加了裁员比例规定，即裁减二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，都要听取工会或者职工的意见。然而，通过职工和工会的实际制约和监督作用被削弱了，这是十分遗憾的。企业经济性裁员也许是客观需要的，但是是不是必须裁员、是不是经济性裁员、应该裁减多少都是需要协商和监督的，否则劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的限制性规定将失去意义。破解上述问题的最有效的手段就是民主、协商裁减人员。是不是必须裁员、是不是经济性裁员、应该裁减多少都是企业职工最关心、最了解的问题，与工会或者召开职工代表大会讨论决定是最稳妥、最便于执行的方式。这样也可以减少劳资双方的直接冲突，减少政府直接决定可能带来的失误。九、集中对涉及集体合同制度的条款做了规定，但形式大于内容。再审稿删去了初审稿中“工会组织或者职工代表有权”与用人单位通过平等协商签订集体合同的规定。而是移植了1994年劳动法和2001年工会法的相关规定，仅仅增加了行业性集体合同的内容。虽然在形式上突出了集体合同，但就具体内容和权利上看，与初审稿比弱化了工会在提出进行协商邀约时对对方的约束力，同时也就弱化了这一规定本身隐含的企业应当与工会进行平等协商的义务性约束。而早在1950年工会法中就明确规定：工会有与资方进行集体协商缔结集体契约之权，这样规定就意味着把集体协商签订集体合同的主动权放在了劳动关系的弱势一方工会的手中，而同时意味着，用人单位有应工会的要求必须进行协商的义务。有些国家还规定拒绝与工会进行协商要承担严重的法律责任。这样规定可以在一定程度上解决有些企业拒绝进行集体协商签订集体合同的突出问题。再审稿缺乏刚性规定，建议劳动合同法予以强化。多年来的实践证明，凡是有工会组织、有职工代表大会制度、有集体合同机制且真心实意发挥其作用的企事业单位，劳动关系就比较和谐稳定，职工权益就能够得到很好的维护，企业的生产经营一般也能够健康发展，反之亦然。十、修改和完善了劳务派遣制度，责任分配更加合理。再审稿取消了初审稿备受争议的“备用金”的规定，取消了使用劳务工满一年使用单位就必须直接签订劳动合同的规定。再审稿强化和完善了对劳务派遣制度的规范：劳务派遣单位设立的门槛较之公司法的规定提高了；劳务派遣单位必须与劳动者签订二年以上的劳动合同并承担用人单位的责任；劳务派遣单位不得克扣劳动者劳动报酬也不得向其收取费用；使用劳务工的单位也要承担工资支付、增长、同工同酬以及劳动者的培训和参加工会权利的保障的责任；劳务派遣单位与使用单位对劳动者承担连带责任；特别强调劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”。这些规定有助于规范和完善劳务派遣制度，使其在应