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经济法论文招投标过程中标通知书的法律性质、法律效力及责任分析指导老师: 张 晶 年 级: 2011级 学 号: 20114123 姓 名: 宋冬泽 专 业: 工程管理专业 二零一三年十一月招投标过程中标通知书的法律性质、法律效力及责任分析 8 / 9招投标过程中标通知书的法律性质、法律效力及责任分析 摘 要建设单位经过法定的招投标程序，确定建设工程施工的中标人，并依法向中标人发出中标通知书，中标通知书发出，建设工程施工合同是否成立并生效一直倍受争议。中标通知书作为招投标制度中重要的法律文书对建设工程合同能否最终顺利实施起着关键性的作用，也是合同法原理的适用。中标通知书作为招投标阶段的一个特殊承诺的过程，所以关于中标通知书法律性质、法律效力的认定十分关键。中标通知书是招投标活动中重要的法律文件,按合同法关于合同订立的原理和有关规定,中标通知书属于承诺,其法律后果就是标志着以招投标竞争方式缔约的合同的成立。但是,招标投标法第46条同时又规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”在此出现问题:是以中标通知书为合同成立,还是以双方签订书面合同为合同成立?众所周知，中标通知书在先,签署书面合同在后,法律规定两者之间签订最多可有30日的时间差,以哪个时间点为合同成立的时间呢?而且,这个问题还引发出实践上的一系列问题。例如问题：1、在建设工程领域,招投标过程的中标通知书和建设工程书面合同书之间到底是什么关系。2、中标通知书发出后,合同究竟是成立还是生效；3、中标通知书发出后中标人或招标人拒绝签合同是承担缔约过失责任还是违约责任。在我国关于招标投标合同成立的标志基本都以中标通知书为招标投标合同成立的标志。但是中标通知书的性质及其效力又因招标行为的性质而存在区别。合同的效力问题是整个合同法的核心问题，它涉及到合同的成立、合同是否有效等概念，本文通过结合合同法、招标投标法、工程建设项目施工招标投标办法、招标投标法实施条例等有关法律、法规的规定、实际案例对相关问题进行分析和探讨关键词：中标通知书，合同书，保证金、法律效力，缔约过失任，违约责任 1. 中标通知书和合同书性质及关系1.1中标通知书1.1.1中标通知书概念 招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。 中标通知书的内容应当简明扼要，只要告知招标项目已经由其中标，并确定签订合同的时间、地点即可，中标通知书主要内容应包括：中标工程名称、中标价格、工程范围、工期、开工及竣工日期、质量等级等。对所有未中标的投标人也应当同时给予通知。同时本人认为招标通知书，并不是一纸简单的“录用通知书”，而是一张类似于罚款单的票据，除不可抗拒因素外，你必须缴纳“罚款”，即必须履行合同义务。在法律上这是招标人和投标人的通过招投标活动达成的具有法律效力的承诺合议。在内容上中标通知书中包含签约工程项目名称、价格、工程范围、工期、质量等级等主要内容。 1.1.2中标通知书性质 根据招标投标法规定，中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。招标投标法第十条规定，招标是指招标人采取招标通知书或者招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标的活动，属于“希望他人向自己发出要约的意思表示”的要约邀请行为。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和招标人签订书面合同。1.1.3中标通知书法律效力及法律责任我国合同法的规定，招标公告属于要约邀请。而招标文件实质上是招标公告内容的具体化，所以也属于要约邀请的范畴。（要约邀请，合同法第15条的规定，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约，合同法第14条的规定，是指希望和他人订立合同的意思表示。） 招标人经过评标委员会的评标确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书实质上就是招标人的承诺。所谓承诺，依照合同法第21条的规定，是指受要约人同意要约的意思表示中标通知书发出后产生法律效力。 “法律效力”，是指中标通知书对招标人和中标人发生法律拘束力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。合同法第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，需要全面承担“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”等违约责任。我国招标投标法第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”1.2招投标项目书面合同书1.2.1合同书概念两人或几人之间、两方或多方当事人之间在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的各自遵守的条文。并以书面方式呈现出的书面合同，也叫协议书。同样工程项目的书面合同具有此效力，但本人认为工程项目的合同效力并不是从正式合约签署开始，而是在此之前的承诺达成，及中标通知书发出之后。1.2.2招投标合同书性质 招标投标法第46条要求招标人和投标人在中标通知书发出之日起30日内再订立一份书面合同。但是招标投标法第46条没有要求一步到位订立“合同书”,而要求订立“书面合同”, 所谓合同生效是指合法的合同开始发生法律效力,也是合同当事人的权利、义务、责任开始的起始点。所有中标通知书发出后的合同状态是否发生法律效力法律并没有明确定位。 本人认为其立法本意是要求当事人再订立一份书面合同书，由于工程项目都是大资金投入，涉及利益相关较大，而签订合同书目的使得程序更加健全，责任更加明确，依据更加规范，所以合同书的签订并不能取代甚至否定之前中标通知书的法律效力。1.3中标通知书和建设工程书面合同书之间到底是什么关系合同法第15条:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”合同法已经明文规定“招标公告”属于要约邀请。合同法第13条规定对合同订立的方式作了规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。同时, 合同法第25、26条对要约承诺情况合同成立的时间做了一般规定,即承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。中标通知书是合同订立环节中的承诺，招投标过程就是以要约承诺方式订立合同的过程。合同法第32条“当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定,强调的是“合同书”和签字盖章的时间。而招标投标法第46条只是强制性要求订立书面合同,并没有涉及签字盖章和签字盖章时间的问题。所以,其本意是对书面合同形式的要求,而不是对合同成立时间的规定。因此,按合同法关于要约和承诺的规定,中标通知书发出之时合同已告成立。同时本人认为，招投标中的中标通知书和正式书面合同属于集成的合同书，都具有法律效力，合同书是标准、完善的书面合同,它把各方当事人的权利、义务、责任、签字、盖章都集成在同一书面载体上。因此合同书必定是书面合同,但书面合同并不一定是完备合同书，工程项目中的合同分拆为中标通知书和书面合同两部分，在招标投标法第46条要求招标人和投标人在中标通知书发出之日起30日内再订立一份书面合同。其立法本意是要求当事人订立合同的第二部分书面合同作为补充和完善，但是两部分具有法律效力。况且,虽然1999年10月1日实施的合同法第270条也已明文要求建设工程合同应当采取书面形式;但2000年l月1日实施的招标投标法，新法优于旧法，所以中标通知书的发出即表明合同成立并同时生效。2. 中标通知书发出后,合同究竟是成立还是生效, 投标保证金是否转为合同履约保证金2.1合同的成立 合同成立是指缔约当事人依法就合同的主要条款经过充分协商，意思表示一致所达成的协议。它是当事人合意的结果，它强调合同在事实上是否客观存在，采用事实判断标准确定合同成立或者不成立两种事实。2.2合同的生效 合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即通常所说的法律效力，它强调合同对当事人及第三人的拘束性。当合同成立后，如果法律对当事人合意予以肯定性评价时，就发生当事人预期的法律后果，即合同生效。2.3招投标保证金投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。然而保证金根据具体情况而定，并不必须。3.中标通知书发出后中标人或招标人拒绝签合同是承担缔约过失责任还是违约责任；3.1缔约过失责任所谓缔约过失责任，就是指当事人在订立合同过程中，因一方或者双方的过失违反先合同义务行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立而受到损失时，有权要求相对人承担相应的民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失所应承担的民事责任。3.2违约责任 所谓违约责任就是合同当事人违反合同的责任，是指合同当事人因不履行合同义务所应承担的责任。3.3缔约过失责任与违约责任区别缔约过失责任与违约责任的区别：二者发生的时间不同，从违约责任的概念中我们可以看出来，违约责任指的是违反了合同中的“约”，也即违反了合同中双方约定的合同条款。所以，违约责任必须要发生在合同有效成立的基础上。同样从前面缔约过失责任的概念中我们也可以看到缔约过失责任发生在合同有效成立之前，也就是订立合同过程之中。二者对当事人是否有过错的要求不同，违约责任不要求当事人有过错，只要行为和措施没有按照合同去履约就属于违约，就要承担违约责任。而缔约过失责任则要求当事人主观上有过错。例如由于发生了不可抗力导致了上面的案例中的承包商不能按照合同的约定按期竣工，承包商依然属于违约，依然要承担违约责任。只不过承包商的违约是由于不可抗力的原因所导致，可以根据不可抗力影响的程度对当事人免责或者部分免责罢了。但是，如果不可抗力发生在承包商与建设单位签订合同的过程中，导致建设单位不能与承包商签订合同，建设单位或者承包商就都不必为自己的不能签订合同的行为承担缔约过失责任。因为不能签订合同的客观事实不是源于当事人的主观过错，而是客观情况导致。二者对当事人是否有实际损失的要求不同，缔约过失责任必须要求当事人有实际的损失。如果没有实际的损失，则责任方不必承担缔约过失责任。但是承担违约责任却不是以当事人有实际损失的前提，即使当事人没有实际损失，违约方也要承担违约责任。例如，某商店与电视机生产厂家签订了一个电视机供货合同，合同中约定了不履行合同的违约金为合同总价的1%。如果该商店不履行合同。此时，电视机生产厂家并没有实际损失，但是商店却也要按照约定的比例向电视机生产厂家支付违约金。从上面的分析我们看到，缔约过失责任与违约责任是有很大区别的。这也要求合同当事人要根据实际情况正确判断出对方应当承担哪种责任，以有效维护自己的权益。 4.案例分析2010 年下半年，某一房地产开发公司就其某一装饰工程进行邀请招标，招标文件载明了工期、承包方式、合同单价以及投标人资质等要求; 投标保证金为30000 元; 招标文件发出时间为2010 年10 月11 日; 确定中标人后，招标人在三天内向中标人发出中标通知书，该通知书应给出招标人对中标人按合同实施的中标价、工期、质量等级及有关签订合同的时间、地点，中标通知书作为合同的组成部分; 中标人在接到中标通知书后5 天内，应根据法律规定，按照招标文件、中标人的投标文件等有关内容与招标人签订施工合同，订立书面合同后7 天内，中标人应将合同送当地建设主管部门备案; 中标人在签订合同前，应向招标人提交中标价10% 的履约保证金，工程竣工验收合格且结算审核完成后，招标人无息返还履约保证金。2010 年11 月15 日，某一建设公司发出投标书，载明根据上述招标文件的总投标报价为19537432 元。后经开标评标，房地产开发公司于2010 年11 月26 日向建设公司发出中标通知书，确定其为中标单位，中标单位按发包人提供的设计文件及其他招标文件所规定的承包范围以19350000 元总价包干。嗣后，建设公司与房地产开发公司为施工方式、图纸设计、总包配合等事项发生分歧，双方也一直未按招投标文件签订施工合同。2011 年11 月30 日，房地产开发公司向建设公司发出通知，载明前述招投标系无效行为，且招投标双方在规定时间内未完成签订合同，故正式通知建设公司该装饰工程中标无效，合同不再签订，并于2011 年12 月20 日退还投标保证金30000 元。而建设公司以双方成立建设工程施工合同为由，主张房地产开发公司构成违约，应赔偿因其违约行为给其造成的经济损失2022465 元。 由上述知识便可知，造成本案纠纷的主要分歧就在于中标通知书发出后，建设工程施工合同究竟有没有成立生效。而对此不同人也有不同认识，当然，学界和实务界也不例外，主要有两种观点: 一是合同未生效，认为合同法第270 条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，建筑法第15 条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”， 招标投标法第46 条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，这里的“书面合同”显然是指在中标通知书下达后双方另行签订的书面格式合同，由于双方尚未签订合同，故合同未生效。二是合同已生效，认为中标通知书发出即表示对投标文件这一要约的承诺生效，且招投标文件和中标通知书中已具备了合同的主要实质性内容条款工期、合同价款等，故合同要件齐备，尽管合同法、建筑法和招标投标法要求采用书面形式订立合同，但其实招投标文件和中标通知书也是合同法规定的书面形式之一，故合同成立并生效。本人认为合同成立并生效，首先，虽然在1999年实施的合同法第270条明文要求建设工程合同应当采取书面形式，但是其实主要目的在于完善、明确合同内容条款，避免口头约定的不确定性，保障合同的履行与责任负责人的追究，如上述案例中所提及的，为了方便建设主管部门备案管理，且该书面合同的内容相对招投标文件和中标通知书来说较简洁、格式化，并未涵盖合同的全部条款，可以说是来自于之前已经成立生效的真正的施工合同。或者也可以说中标通知书是合同成立生效后的一种法定形式义务，而中标通知书则是这一合同法律效力开始证明，中标通知书的发出即相当于工程合同的成立与效力开始。并且，在2000年l月1日实施的招标投标法第45条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃项目的,应当承担法律责任”，一方面，基于立法本意招标投标法明确表明中标通知书具有法律效力，即表明合同成立并生效，所以案例中房地产开发公司构成违约，应赔偿因其违约行为给其造成的经济损失，另一方面新法优于旧法，中标通知书同样表明合同成立。其次，上述案例中招标文件的条款规定，所有投标方在投标要约的同时要提交30000 元的投标保证金，这是为了保证投标方不放弃投标要约，防止缔约失败，这属于一种缔约保证金形式，而中标方在中标即承诺生效后应提交中标价10%的履约保证金其实是为了保证合同成立生效以后中标方不放弃履行合同的约定义务，由此可以看出，上述要求与限制表明此过程属于双方彼此承诺，同时合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立”，即承诺生效的订立过程产生合同效力，表明中标通知书发出时承诺生效已然使得施工合同成立并生效。案例中开标评标后，房地产开发公司于2010 年11 月26 日即向建设公司发出中标通知书，确定其为中标单位，故表明该工程合同已然成立，房地产公司就理应以法律规定履行合同义务，否则视为违约。最后，合同的效力在内容上是指一种权利义务及相应的法律责任。合同效力在很大程度上表现为招投标参与方的一种合意，是约束当事人的一条法律限制。根据合同法第2条规定，