对完善我对完善我国代位权制度的几点设想的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering对完善我国代位权制度的几点设想代位权制度在我国合同法中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在合同法中的规定太抽象，太严格，尽管在仅有30条的合同法解释中用12条的篇幅对代位制度进行了解释。这一现象既表明了我们对代位权制度的重视，同时也从另一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善，其主要表现有：1 代位权的权利范围还比较窄现有的代位权制度规定将代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，这样的代位权的权利范围过窄，不利于代位权人的债权的保全和实现，不能充分发挥代位权制度的应有效能。依照现有的代位权制度规定，次债务人濒临破产时，债务人预到期的股息和红利等财产，若债务人怠于主张权利，则债权人是否能行使代位权?限于“具有金钱给付内容”的规定，同样也不利于代位权的行使。如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权，怠于申请已生效的具有金钱给付内容的法院判决书或仲裁裁决书，尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷。故建议将代位权的权利范围应扩大债务人的债权范围如未到期的债权等，当然专属于债务人的权利除外。2 在程序上的规范还不够具体尽管合同法解释中对原来的合同法有了较大的补充作用，我们不难发现其可操作性还是不够。如各个有关当事人的诉讼地位问题，当出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其实体权利，在执行程序中应如何减少对代位权行使的限制等等。建议，可以根据各个债权人主张代位权的行使，增加对第三人异议的审查程序。这样有利于鼓励债权人积极行使代位权，有利于生效法律文书的执行，同时也是对权利沉睡者的价值否定。3 债权人代位权的行使方式单一根据我国法律规定，债权人行使代位权的方式只能通过司法程序行使。我国合同法第73条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人民法院请求。显然，我国代位权只能以诉讼方式行使。至于诉讼方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律没有规定，显然不予允许。总之，上述问题有待于大家进一步研究，更有待于实践的检验。我们只有认识理解了债权人代位权的基本原理，立法的原意，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法权益，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供法律保障。为了更好的贯彻合同法关于代位权的立法精神和宗旨，切实保护债权人的利益，我们还应当从以下几个发面努力：(1)适当增加债权人行使代位权的权种合同法第73条规定：代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，合同法排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决，调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按合同法第73条的精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利，如代位起诉，申请强制执行权利，还包括为保全债权人权利的行为。如，中断诉讼时效，请求权利登记等权利。可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：a物权及物上请求权。如所有物权返还请求权;b形成权。如合同解除权，对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权;c债权人代位权或撤消权;d诉讼法上的权利或公法上的权利。(2)运用司法解释增强操作性债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭合同法的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。究其原因，有如下几个方面：首先，人们对合同法第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释;债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定;如何判断代位权有无行使的必要;债权人债权的范围如何确定;代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定