被法院驳回的药品集中采购招标起诉.doc

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要回答这个问题，首先必须弄清，什么样的人可以参与投标。 招标投标法定义“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”。政府采购法规定“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。因此，参加政府货物和服务采购投标的投标人可以是法人、其他组织或者自然人。最高人民法院对“其他组织”的解释中包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构，即说明了“其他组织”具备了完全的民事行为能力或一定的民事行为能力。就是说，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以独立参与投标，而未领取营业执照的分支机构不可以独立参与投标。 招标投标法第26条规定:“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。 政府采购法第22条明确规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:具有独立承担民事责任的能力；具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。” 本案例是药品集中采购招标。卫生部、国家计委、国家经贸委、国家药品监管局、国家中医药局在医疗机构药品集中招标采购试点工作若干规定明确提出:药品供应企业(投标人)的合法性及其信誉和能力、投标药品的批准文件和近期质检合格证明文件是参加药品投标企业的必备指标。 卫生部等5部委医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)第16条规定:“投标人参加药品集中招标采购活动应当具备以下条件:依法取得药品生产许可证或者药品经营许可证；商业信誉良好；具有履行合同必须具备的药品供应保障能力；参加集中招标采购活动前两年内，在经营活动中无严重违法记录；法律法规规定的其他条件；招标人可以根据药品采购活动的特殊要求，规定投标人的特定条件，但不得以不合理的条件对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。” 因此，同一企业多家分支机构是否可以同时参与一项投标的问题，归结为投标资格问题。排除资格审查中业绩、经验、人员、设施等具体条件，一个合格的药品供应投标人在形式上必须依法取得独立的营业执照、具有独立的药品生产(经营)许可证。也就是说，对于技术(生产)资质有特殊要求的投标人，其必须同时具备独立承担民事责任的能力和独立进行技术(生产)活动的能力，其资质也必须是独立的。 对于生产型企业(组织)，国家的资质(或生产许可)正是与其组织规模相关联的，因此，同一生产企业的多家分支机构，如果满足如下基本要求，就可能同时成为同一标的的投标人: 是依照法律规定的程序和条件成立、法律予以认可的组织；具有能够保证该组织正常活动的机构；具有能单独支配的与其经营规模和业务活动内容和范围相适应的财产；具有法定认证部门颁发的与组织机构名称一致的资质(许可)证书。 否则，其分支机构只能有一个经所属法人授权以该企业名义，作为一个投标人参加投标。分支机构参与投标，法律虽不禁止，但分支机构不具备法人资格，或未获得独立资质，其投标行为的实质是代表所属法人投标，其投标行为所产生的法律后果，应由其所属法人承担。基于此，对同一投标标的，同一法人只能有一个分支机构代表其所属法人投标。 对于销售(流通)企业参与投标，其资格认定问题可能要特殊一些。 销售企业参加药品(或其他货物)投标，其身份实际上是生产企业的代理人，一般货物招标中都要求代理人和生产厂商的资格声明，也就是代理人必须获得生产企业的特别授权书。因此，一般情况下，某销售(流通)企业参与投标，其被代理的生产企业即不得参与同标的投标；进而，同一个生产企业也不能委托两个以上投标人，对同一投标标的进行投标。故此，销售(流通)企业的多家分支机构不能对同一投标标的进行投标。或者说，对同一投标标的，同一代理人只能代表一个生产企业进行投标，不能分别代表不同的生产企业进行投标。 就本案例而言，“C公司药品科、C公司药品分公司、C公司医药贸易中心、C公司新特药品分公司、C公司药品器械销售部均为C公司设立的领取营业执照的分支机构，分别代表不同的药品生产企业，参与了投标”。C公司的六个下属分支机构的投标行为，并非代表C公司投标，而是分别经不同的药品生产企业授权，对该生产企业授权许可的特定的某一药品进行投标。因此，本案中的分支机构投标合法。 此外，“同一标的”不能简单的认为仅是“一次招标”，因为，在一次集中采购中，采购品种较多，一般每一个品种就是一个投标标的。 法院有无权利直接确认中标结果无效? 违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，这是民法通则第58条第五项作出的民事行为无效的一般法律规定。 招标投标行为作为一种特殊的民事行为，按照特别法优先于普通法适用的原则，应遵循招标投标法的规定判断其效力。招标投标法规定了中标结果无效的六种法定情形:第一、招标代理机构泄密或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；第二、招标人向他人泄密的行为影响中标结果的；第三、投标人相互串通投标，投标人与招标人串通投标的，或者为谋取中标行贿的；第四、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；第五、招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的；第六、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。 出现以上情形，法院可以直接确认中标结果无效。 除此之外的其他违法行为，依照招标投标法第65条的规定，权利人只能向招标人提出异议或向有关行政监督部门投诉。 投标人能否不通过质疑和投诉，直接进行民事诉讼? 招标投标活动是平等主体间进行的民事活动，是民事法律行为。招标投标法和政府采购法赋予投标人和其他利益关系人对招标投标活动的质疑与投诉权。民法通则和合同法也同时赋予了当事人因财产关系和人身关系提起民事诉讼的权利。因此，投标人可以通过质疑投诉(一诉讼)的程序解决问题，也可以直接进行民事诉讼，主张自己的权利。 招标投标法第65条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。 政府采购法在第6章规定了政府采购的“质疑与投诉”的要求:供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问；供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑；采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑；质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 招标投标法和政府采购法的上述规定只是规定了投标人(供应商)具有询问、质疑、投诉的权利，而相对人具有相应答复、处理的义务，并非强制投标人(供应商)只能按政府采购法规定的方式解决招标中的问题。采用何种方式解决民事活动中的纠纷是当事人自愿的行为，他可以选择法律所不禁止的任何方式。在一些地方的政府采购屡屡出现阳光采购“不阳光”的问题，像A公司这样选择直接向法院起诉的方式，也是比较明智的策略。特别需要指出的是政府采购法所说“向人民法院提起行政诉讼”是针对“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的”所说的，并不是针对供应商和政府采购人(或集中采购代理人)两个平等主体间的纠纷的。 当然，按照招标投标法的相关规定，投标人对中标结果的效力存在异议，没有足以让法院认定为法定中标无效的证据，还是依法向招标人提出异议，或者依照招标投标法向有关行政监督部门投诉，向有关行政监督部门请求行政确认中标结果无效最为有利。这也是法律法规赋予行政管理机关的权力和必经程序。如果中标结果已经被确认无效，则投标人可以单独提起民事诉讼，请求损害赔偿或撤销中标合同。 本案例中A公司的诉讼请求，被法院驳回，我们认为其主要问题是诉点选择不当。 投标人的诉讼请求只能针对其投标标的。投标人在药品集中招标采购中，享有中标结果无效请求权。投标人在行使中标结果无效请求权时，其请求无效的中标结果，必须与其投标行为有关。以本案为例，重庆市第x次药品集中招标采购，采购的药品按药品规格计，共6329个。每一个规格的药品，即为一个投标标的；每一投标标的的招标人，均为56家医疗机构。每一个标的的中标人有多人。在6329个投标标的中，与A公司有关的投标标的，只有23个。其中，采取公开招标程序中标的，只有21个。因此，A公司只能请求与其有关的，采取公开招标程序中标的21个品种中标结果的效力进行确认，不能请求与其无关的其他招标投标行为所产生的中标结果的效力进行确认，即不能请求对重庆市第x次药品集中招标采购活动的所有中标结果的效力进行确认。 A公司只能主张缔约过失责任赔偿。从A公司所称“B公司涉嫌三方面违法行为，致使A公司报价最低的大输液意外落标，造成经济损失至少200万元”的言论推断，A公司的损失是因为未中标造成的，或者说，A公司认为因其“报价最低”，中标是理所当然，不中标是“意外”。我们说，这只是A公司的一厢情愿。招标投标作为订立合同的一种特殊方式，招标属于要约邀请、投标属于要约、中标通知书是承诺。在双方没有形成合同的前提下，投标人只能依据合同法第42条主张损害赔偿责任，同时必须证明招标人在订立合同过程中有:假借订立合同，恶意进行磋商；或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；或有其他违背诚实信用原则的行为。同时给投标人造成了损失。A公司所指出的三方面违法行为无一能证明B公司存在违背诚实信用原则的行为，正如B公司答辩所说:“从实体上，A公司关于要求答辩人赔偿经济损失的诉讼理由中，不针对答辩人存在哪些侵权行为进行陈述，却陈述对招标文件的不同看法”，所以其诉讼主张自然不会得到支持。 从案例看，A公司对招标投标活动的意见除了自己没有能“多”中标以外，主要提出的是对招标文件的不同看法，这就有一个对招标文件进行质疑或投诉的时机问题。 从招标投标实践看，大体说来，在递交投标文件以前对招标文件和招标过程提出异议成功的可能性比较大。因此在这里我们对投标人的建议是:如果对招标文件或招标程序有异议就尽快提出，否则就难以获得适当的法律救济。在实践上常常遇到的情况是失败的投标人即使有权起诉对招标过程提出异议，甚至在诉讼中获胜了，他们所取得的也往往只是一纸空文。因为授标已经完成，中标人已经开始履约。在这种情况下，失败的投标人所获得的补偿至多只是准备投标的花费。法院或者行政管理部门一般不能要求已经开始履约的中标人中止合同，而将合同授予另外的投标人，因为这样将给业主和其他当事人造成太大的损失。 本案例中把招标采购和竞争性谈判等集中议价采购集中在一次完成是否妥当? 本案例的特殊之处除了招标人、中标标的和中标人“多”之外，另一个特点就是，招标采购和竞争性谈判等集中议价采购搅在了一起，把本来清清楚楚的事情搞得有些朦胧，不能不说是一处败笔。 本案例具体表现了医疗机构药品集中招标采购活动的许多特殊之处: 1.招标人和招标标的多本案的药品集中采购招标，每一个规格的药品，即为一个招标标的，招标标的多达6 329个；招标人为56家医疗机构。 2.中标人不唯一即同一招标标的，在一定条件下，中标人可以同为数人。本案例的定标方法规定“同一质量层次得票最多的前l至2个品种为中标品种，入围品种的质量价格比存在较大差异，可确定3个中标品种”。 3.采购程序的二元性采购采取公开招标和议价两种程序，对通过公开招标不能形成有效竞争的品种，转入议价程序。定标方法规定“同一质量层次同一药品的投标人少于3个的投标品种，进入议价程序，通过竞争性价格谈判和定性评价确定成交品种”。 通过公开招标不能形成有效竞争的品种转入议价程序，是相关规定允许的，不能认为是违规的行为。 医疗机构药品集中招标采购试点工作若干规定第7条指出:“药品集中招标采购活动，一般实行公开招标。不宜实行公开招标的可采用邀请招标、竞争性谈判采购、询价采购等方式进行。具体办法按照国家有关法规规定组织实施”。医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)第30条规定:“药品集中招标采购以公开招标为主。对通过公开招标采购能够成交的药品，不得进行邀请招标采购或者集中议价采购。对采购标的较小、潜在投标人较少或者需要在较短时间内完成的采购项目，可以进行邀请招标采购。对通过集中招标采购不能成交的品种，实行集中议价采购”。 相关规定允许把公开招标不能形成有效竞争的品种转入议价程序，并不是说二者应该在一次活动中完成，两个程序如何运行和衔接是需要仔细斟酌的问题。我们认为，按政府采购法规定的方式运行是比较规范的做法，至少应该把该项采购分成公开招标和竞争性谈判采购两个明显的阶段进行是比较妥当和明智的的处理方式。政府采购法的相关规定 第七十一条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报:(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；(二)擅自提高采购标准的；(三)委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；(四)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；(五)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的:(六)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。 第七十二条 采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分:(一)与供应商或者采购代理机构恶意串通的；(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；(四)开标前泄露标底的。 第七十三条 有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理:(一)未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；(二)中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；(三)采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。县脸诗粪署清阐径绎颗嗓益澄徐欧哇壶殿蒋臃攒扭编唉霓醋炊黎歪床寄瞪贷卢言愉之垄妙巳络或蛋膜哪齿测赵毛渊铬裹纹赛吻忽纵陶郴机律