《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究.doc

精品论文，值得推荐反假冒贸易协定的知识产权执法规则研究 关键词: 知识产权执法规则 反假冒贸易协定 与贸易有关的知识产权协定 内容提要: 在当前国际贸易的制度安排中，知识产权执法越来越受到关注，反假冒贸易协定便是这一问题的最新实践。可以预见，反假冒贸易协定在民事措施、边境措施、刑事措施、数字环境下的专门执法措施等方面超与贸易有关的知识产权协定标准的执法规则，将使我国在未来的知识产权谈判中面临更大的压力，也可能给我国企业带来消极影响。我国应在世界贸易组织多边体制中主张反假冒贸易协定违背与贸易有关的知识产权协定规则，并在谈判等方面准备好应对策略。 在世界贸易组织（）成功将知识产权纳入贸易体制后的十多年中，虽然各成员方知识产权立法的实体规则日益符合与贸易有关的知识产权协定（以下简称协定），但发达国家对知识产权的高标准诉求从未停止。随着时间的推移，问题的焦点逐渐从实体规则的改革转向知识产权执法的加强。尽管多哈回合谈判陷入僵局，但发达国家在多边体制外的贸易安排中成果颇丰，越来越多的双边、区域自由贸易协定开始纳入超过协定标准（以下简称“超”）的知识产权执法规则，甚至开始形成相关的小范围多边协定。反假冒贸易协定（）1正是这种努力的最新进展和实践。作为发达国家在知识产权领域的重点关注对象，我国应充分关注及其所代表的动向。 一、“超”知识产权执法规则和的由来 （一）背景：“超”知识产权执法规则在国际贸易法制中的发展 尽管当前绝大多数成员方的知识产权立法水平已达到协定规定的标准，然而，作为知识产权强国的发达国家仍然普遍认为发展中国家的知识产权保护水平不高且效果不好。在发展中国家的实体保护规则已大都符合协定的背景下，发达国家将重心转到了知识产权执法2层面，指责相关国家尤其是中国的执法措施不力给其带来了损失。欧盟在年一份专门关于知识产权执法的报告中强调，年其边境查扣的涉嫌侵权货物的来自中国，该报告还将中国列为相关问题的头号关切对象。3美国国际贸易委员会则在年公布的调查报告中指称，中国知识产权侵权给美国公司在年一年带来的损失预估为亿美元，并将中国知识产权执法薄弱归结为重要原因。4而中第一个针对知识产权执法的争端正是由美国向中国提起的。5正如有学者所指出的：“加强知识产权执法已成为多数国际、区域和双边谈判中的核心问题。在八国集团年峰会中，加强知识产权执法的国际法制已被列为议程中的优先议题且发达国家向理事会提交的报告都表明，其向发展中国家提供的技术援助如今都旨在加强它们的知识产权执法能力。”6 具体到实现相关诉求的方法，发达国家主要是在国际贸易制度安排中纳入知识产权执法规则。由于多哈回合谈判陷入僵局难以突破，近年来发达国家已将贸易“战场”转至框架以外，即分别缔结双边或区域自由贸易协定，而知识产权尤其是相关执法规则始终是其中的重要内容。美国已与澳大利亚、新加坡等约个国家缔结了自由贸易协定，7其中大都含有专门的知识产权章节，并包含执法规则。欧盟年与韩国缔结的贸易协定被其称为“新一代自由贸易协定”，构成欧盟对外贸易安排将来的发展模式。8该自由贸易协定就包含知识产权的专门章节，且同样重视执法规则。总之，小范围的贸易协定正越来越成为发达国家解决知识产权执法问题的重要途径。 考察各自由贸易协定中的知识产权规则，其最突出的特点就是包含很多“超”规则。它主要包括三种情形：（）针对协定未涉及的问题作出规定；（）针对协定已有的规定，设定更高的义务标准；（）针对协定允许选择的条款，取消灵活性将其转为单一强制性义务。 “超”规则本身并非新事物，早在年通过的世界知识产权组织版权条约中就已出现。9值得关注的新问题是执法方面的“超”规则。因为协定是第一个且是唯一的专门针对知识产权执法作出规定的多边条约，在国际层面本身就是新实践，而知识产权执法的“超”规则对其进一步突破，构成晚近国际贸易中稳步发展的最新趋势。一方面，国际范围内对知识产权保护的关注点已越来越突出地由实体规则转向执法问题；另一方面，协定中的执法规则已不能满足权利人的需求，由此促成了“超”规则以框架外的国际贸易协定为载体迅速发展。有学者对此总结道：“对发达国家而言，推行超的执法标准是一种新的优先策略。”10更有学者指出：“浮现出的图景是由各种多边论坛、区域与双边协定及单边机构组成的一张网，用以在全球寻求超执法的议程。”11 （二）问题的提出：及其“超”知识产权执法规则 随着上述双边或区域自由贸易协定的发展，一种更新且更具“雄心”的实践浮出水面，即发达国家通过密切合作推出一个全新的小范围多边协定。年，欧盟、美国、墨西哥、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等个国家（地区）启动了围绕的谈判，旨在建立一个关于知识产权的新条约。短短年，该协定已从设想发展为条约正式文本。年月，日本外务省官方宣布，在年月日的谈判方会议中，协定草案已正式获得通过，由日本作为批准文件交存国。12另一谈判国加拿大的外交与贸易部也对此予以确认。13这表明已从草案发展为条约正式文本，进入缔约方签署和国内批准的程序。虽然个谈判方数量看似不多，但欧盟作为一个整体参与，且谈判方囊括了几乎所有知识产权强国，贸易量占当今世界贸易总量的一半，14其强大的实力不容小视。 尽管名为“反假冒”，但的涵盖范围远超商标假冒。根据第条的规定，其保护的“知识产权”包括了协定中的绝大多数客体。再从背景来看，是在已有协定的基础上且在其部分成员方之间产生的，因此“超”规则是其必然内容。更重要的是，其最核心的内容正是知识产权执法。作为以此为主要内容且在以外小范围缔结的协定，的知识产权执法规则不仅远“超”，且比以往任何自由贸易协定中的相关规则更详细和严厉。 目前，随着国外各界对的高度重视，我国国内也逐渐对其予以关注，但还鲜有论文专门研究的“超”规则。鉴于美国、欧盟等重要谈判方一直将中国列为知识产权执法问题的头号关注对象，不难推测出它们将的“超”知识产权执法规则逐步“剑指中国”的意图。因此，正确评估“超”知识产权执法规则的影响并分析应对策略对我国具有重要意义。 二、的“超”知识产权执法规则及其法律效果 共有章，其中第章是概念等总则条款，第章分别是执法实践、国际合作、机构安排和最终条款。虽然这些章节中有很多规则是协定未曾涉及的，但多数是鼓励性措施而非强制性义务，还有一些仅是不涉及实质问题的程序性义务。构成实质义务的规则主要在第章，名为“知识产权执法的法律框架”，其条款在全部条款中占将近一半，其中许多执法规则是“超”的。以下详言之。 （一）民事措施 扩张适用于第三方的禁令和临时强制措施 就法院的最终禁令而言，协定第条虽然涉及禁令对第三方的适用，但仅是很有限的适用，即协定规则下的禁令对善意第三方可不适用。对于临时强制措施，协定第条完全未提第三方，据此完全可以推定这类措施仅适用于侵权嫌疑人。而第条、第条则分别将禁令和临时强制措施都扩展适用于侵权嫌疑人以外的任何第三方，且未规定需要考虑其是否“知道或应当知道”侵权。可见，无论是对最终禁令还是对临时强制措施，都扩大了适用范围。按照协定的规定，各国仅对有主观过错的第三方才有义务颁布禁令。而此情形在多数国家实已构成第三人间接侵权，对其颁布禁令并无特别。但是，根据，最终禁令直接施加于任何第三方而不考虑其主观过错，即包括善意第三方，其打击面远远广于协定。至于临时措施，协定完全未将其适用于第三方，而却明确其对第三方的适用。总体来说，大幅扩展了各类强制措施的打击范围。这就意味着在侵权争端中权利人可借助司法资源限制乃至排除更多的相关方，并能更轻易地在更大范围内阻止有争议的产品进入市场。有学者甚至认为：“网络服务商作为第三方也在强制措施的打击范围之内。”15 更严厉的损害赔偿计算方法的规定在不同层面超越了协定所确立的标准，概而言之有三：（）它将协定中的选择性制度规定为强制性义务，即成员方必须赋予司法机关权力以保证某些赔偿的实现，如权利人的利润损失、法定赔偿、律师费等。（）对于版权和商标，新增了协定未曾规定的更严厉的赔偿方法，如“侵权货物价值”、“推定计算法”。尤其是后者，要求对权利人的补偿是“足够”而不止是协定所规定的“能够”。（）它要求推定计算法构成通常赔偿方法的替代方案供权利人选择。 依照，权利人在版权、商标等领域主张赔偿的能力得到了全面提升，这反映在两个方面：一方面可供其选择的赔偿方法更多且更严厉。其中，以下两种计算方式备受质疑：一是根据“以市场价格得出的侵权货物价值”来计算权利人的利润损失。这种算法得出的赔偿额通常远高于权利人实际的利润损失，因为并非有多少侵权货物就代表权利人实际减少了多少以市场价售出的货物。二是“推定计算法”将“侵权货物总量乘以单位利润”的数额推定为权利人的损失，这也存在夸大损失的问题。因为很多被指侵权的货物可能尚未售出，在采取销毁等措施后并不会给权利人带来实际损失，却被计入赔偿基数。正如有学者所评论的：“在知识产权案件中推定损失是臭名昭著的夸大做法，下载一首歌不代表一定少卖一张，有些下载者仍会购买。”16另一方面，使权利人能主动选择更有利于自己的赔偿方式，而选择上述两种计算方法都可使权利人避免本应承担的其所受实际损失的举证责任。 此外，还在禁令和赔偿以外的补充救济措施方面加大了力度，其第条增加了对侵权物及相关原材料、工具采取销毁措施的情形而减少了“排除出商业渠道”的适用空间。后者在协定中更是主要的选项。 （二）边境措施 扩大适用于过境贸易 协定第三部分第三节是专门关于边境措施的规定。协定并不要求将边境措施适用于过境货物，只是要求根据进口国的法律判定侵权时才可适用。而则有针对性地扩大了边境措施的适用范围，使仅仅路过或在某国转口的产品也会受到该国立法的评判并进而被采取边境强制措施。事实上，在目的国合法的货物在过境国可能是非法的，但过境国作为中转地本不受该批货物的任何影响，赋予其查扣过境货物的权利反而会扭曲正常贸易。有学者就评论到：“这在国际范围内将知识产权最大化到保护水平最高的那些国家的标准（只要货物路过该国），且挑战了出口国的主权，使其国民承担货物被第三国扣押的风险。”17不过，对其强势的边境规则也有限制，其第条规定边境措施不适用于专利和未披露信息。 降低海关“依职权”启动措施的门槛 协定第条规定，成员方“可”赋予主管机关（海关等）依职权主动采取措施的权力，但以海关取得存在侵权的“初步证据”为前提。而根据第条之规定，成员方“应”赋予海关依职权启动措施的权力，并且不需要“初步证据”而只需存在“怀疑”。可见，在协定中赋予海关依职权启动的权力并非成员方的强制性义务，而在中则是强制性的。更重要的是，将此类程序的启动门槛大幅降低，只需“怀疑”侵权，而该标准带有极强的主观因素，几乎不需任何客观依据。 （三）刑事措施 宽泛界定“商业规模”以降低追究刑事责任的门槛 协定第条规定成员方采取刑事措施的基本门槛之一是针对“商业规模”的行为，但未界定何为“商业规模”。第条第款进一步对“商业规模”作了界定，要求其至少包括“为了直接或间接经济或商业利益的商业活动”。 在中美知识产权争端的专家组报告中，专家组将“商业规模”解释为“典型或通常的商业活动的量的大小或程度”。18该解释强调了“量”、“程度”等体现规模严重性的因素，而的界定则强调“直接或间接商业利益”。后者显然规避了“量”的衡量，暗示只要有利益则构成“商业规模”。有研究机构认为该标准甚至连门槛都不能算，连个人的未授权下载行为都可能被其涵盖。19可见，降低了协定设置的追究刑事责任的门槛，使成员方有义务针对更广泛的行为采取刑事措施。 扩大刑事措施的适用范围 根据协定第条的规定，成员方仅有义务针对假冒商标和版权侵权行为进行刑事处罚，至于其他种类的知识产权侵权则由成员方自行决定。而根据第条的规定，成员方有义务采取刑事措施的情形大大增加，如进口、使用侵权商品标签和包装、侵犯邻接权、非法复制公开放映的电影等行为都是新增的受打击的行为。 （四）数字环境下的专门执法措施 协定中完全没有针对网络行为的规定，对此专门以一节规定了特别规则，其中具有突破性的主要是第条第款。该款规定成员方可对网络服务商施加以下义务：若权利人针对网络中的商标或版权和邻接权侵权提起合法请求，则网络服务商应针对有侵权嫌疑的账号迅速披露足以确定其用户身份的信息。这就为网络运营商设定了全新的义务，即使其未成为诉讼中的一方，也要承担某种提交证据的义务。该项规则不仅在协定中难觅踪影，而且在其他条约中也极为罕见。 三、的“超”知识产权执法规则对我国的影响 作为一个以发达国家为主要成员并小范围缔结的协定，反映了发达国家的根本利益，它们必然着力推进其生效。在年内即由一个提议直至草案获得通过形成正式文本，即是有力的印证。由此可见，的生效乃至成员扩张可以说是一种趋势。更重要的是，推动形成的发达国家一直极为关注我国的知识产权执法问题，故对我国而言，仅仅质疑其不合理性已远远不够，而评估其对我国的影响并积极应对才是根本之策。以目前开放签署等待生效的状态而言，对我国的影响至少包括两个层面：一是在国际范围内已产生并波及我国的现实但间接的影响，二是将来生效并纳入成员方国内法可能带来的直接影响。 （一）在国际贸易关系中对我国已产生现实但间接的影响 由于尚未生效，且即使生效我国目前也不是成员方，因此对我国尚无直接的限制性影响。但是，其事实上对我国产生的间接影响却不能忽视。这种影响大致有三：（）草案的通过意味着发达国家对“超”知识产权执法问题已达成相当程度的共识，产生了更详细且统一的谈判提案。对于正在进行以及将来可能发生的发达国家与我国的双边贸易谈判而言，我国在知识产权执法方面会面临更具体的要求，谈判的技术压力将远超以往。此外，在形式上进一步脱离多边体制，将本来应在其中讨论的问题在小范围达成一致，这已经影响到我国在多边体制中与发达国家的谈判效果。有学者指出：“立即产生的一个效果就是，它将多数发展中国家排除在国际决策之外，成为规避世界知识产权组织（）与相关程序的手段。”20（）已经为发达国家评论并干预我国的知识产权执法体制提供了依据。如前所述，美国和欧盟早已开始并持续质疑我国的知识产权执法问题。如今我国面对的将不仅仅是空泛的指责，更会面临发达国家以作为具体标准的所谓“加强执法的建议”，甚至将有更强的合力敦促我国加入。一份背景文件曾明确提出，的基本目标之一是使一些大的经济体如中国、巴西的知识产权保护水平得以提高，将来要签署协定。21当被作为详细且具可操作性的方案提供给我国，要对其说不的难度及带来的压力远超以往。一旦我国简单拒绝又缺乏论证，将落下不愿加强执法、放任侵权的口实。（）即使我国有实力抗拒在自由贸易协定中纳入条款或加入，但其他许多发展中国家可能无力抵抗，条款可能在生效前就被纳入一些新的自由贸易协定中，从而实现“借船出海”，在事实上先约束一些国家。这势必形成敦促我国接纳的更大压力。正如有学者指出，这场游戏我们作为一个贸易大国必然不可能置身事外，游戏的制定者也不容许我们置身事外。22 （二）成员方的国内执法措施变化对我国企业的可能影响 一旦生效，其执法措施必然被纳入成员方国内法中。这势必影响与它们有贸易往来的我国企业。因为我国企业只要与这些国家的企业发生贸易关系，则基本会在特定范围内受其国内法管制。这种管制可能体现在对我国企业向其出口产品的措施、向其进口但仍未离开其境内产品的措施，或是对我国企业在其境内资产的措施上，乃至对并无资产在其境内的我国企业将来特定行为的禁止上。这种影响虽然目前只能说是可能而非确立，但一旦生效，其对我国企业的冲击应该无疑。进一步说，即使在生效前，部分成员方甚至已经出于积极推动其进程的目的而主动使其国内法向靠拢。23此外，还有上文提及的通过自由贸易协定被动引入条款的国家，这些已经或即将发生的立法变化将带来更快、更现实的影响。因此对我国企业而言，不仅意味着在许多方面的可能影响，而且一些影响甚至已超过“可能”的程度了。 民事措施的影响 将临时强制措施和最终禁令适用于任何相关第三方，而不区分善意与恶意，这大大扩张了各类强制措施的打击面。一方面，若我国企业购买的相关产品涉及侵权，即使我方无主观过错，仍然可能受到出口国强制措施的影响，产品可能轻易遭查扣。如果我国企业在成员方境内有资产，甚至可能导致该资产被冻结。另一方面，我国企业的产品在出口至相关国家时，即使并非直接侵权方，仍然可能因业务涉及的产品被指侵权而被采取强制措施。此外，以往一些惯常的免责做法的效力大减。例如，在从外国企业进口产品时让其签署知识产权担保条款，保证由其自身承担可能的侵权责任，这种以往能保障我方利益的条款面对时将作用甚微。尤其在涉及临时措施时，因该程序中尚不涉及侵权与否的实体判断，只要我国企业的业务涉及侵权嫌疑产品，且权利人提交初步证据，成员方就可对我国企业施加临时措施。这些都将大大提升我国企业的经营风险和成本。从产业角度看，这种影响对我国众多的定牌加工（）企业尤为突出。因为企业的业务属于各种外方委托加工产品，其中包括商标、外观设计等各类知识产权，而一旦外方涉及侵权，我国企业即使作为善意第三方也难逃强制措施。此外，互联网行业也可能受影响。因为我国的网络服务商将难以依照各国通常规定的“避风港”条款或是基于不承担审查义务而完全置身事外。作为涉及侵权产品的第三方，只要其在相关国家有运营或财产，则完全可能被采取临时强制措施直至被发布禁令。与此相关，我国电子商务平台也可能受很大影响，其客户的侵权争议也可能使其卷入临时措施乃至禁令，直接影响其在国外的客户运营。 就损害赔偿而言，更严厉的赔偿规则意味着我国企业一旦被卷入成员方境内的诉讼或仲裁中，可能承担数额远高于以往的赔偿。不仅如此，允许以权利人提交的市场价格来计算侵权货物价值以确定赔偿额，或是以侵权货物总量乘以单位利润额来推定赔偿额，且权利人可选择采用以上方法。这使其得以避免就自己的实际损失举证，以往需承担的举证责任大大减轻甚至被规避，而我国企业在举证上面临的压力却可能大幅加重。 在禁令、赔偿以外的救济措施方面，大大增加了销毁货物及相关原材料、工具的可能性。这种变化配合前述损害赔偿规则将产生加倍的威力。这是因为，一方面尚未售出的侵权货物价值也将被用来计算赔偿额；另一方面，这些货物仍可能被直接销毁。对我国企业而言，一旦卷入司法程序，上述两种措施将对其同一批货物产生双重效果，使其既要承担赔偿损失的责任，最终又损失该货物。 边境措施的影响 边境措施可适用于过境货物，这使那些需通过成员方港口中转的我国企业增加了被查扣的风险，尤其是商标侵权风险剧增。因为各国都有独立的商标注册制度，很少有企业会在所有国家都拥有注册商标，即使在进口国和出口国都合法注册的商标也有可能未在过境国注册。而根据的规定，只要我国企业的货物带有的商标在某一成员方另有权利人乃至仅与其标识类似，则货物一旦经过该国海关便有很高的查扣风险。同样道理，产品涉及外观设计的我国企业也面临上述风险。在程序上，权利人可申请对过境货物的查扣，这更增加了货物受过境国权利人恶意干扰的可能性。 企业在边境措施方面遇到的风险同样突出。事实上，此类案件已有发生，如我国企业受委托加工的产品，却被在第三国持有同样商标的权利人起诉。24不难想象一旦产品途经权利人所在国海关，其完全可依本国的法律认定我国产品侵权并查扣。当然，此类风险可通过航线“绕道”而规避，但由于成员方地理分布很广，这种绕行可能大大提高运输成本。 当然也应指出，将专利和未披露信息排除在该措施之外，减小了此措施对发展中国家的负面影响，合法仿制药品等涉及专利的产品面临的风险降低。但是，相关过境仿制药品仍然可能因涉及商标乃至标识、包装的问题被采取边境措施。 而对于海关依职权提起措施，由于其启动门槛大大降低，加上发达国家一直不满我国的知识产权保护状况，其海关向来乐于“紧盯”我国产品，因此只要是涉及我国企业的产品，无论是进口、出口抑或过境程序，相关国家海关采取边境措施的概率就会大幅提高。此外，海关有更大的权限和自主性来主动采取措施，原本权利人申请采取措施的主要方式得以规避，其举证责任也可规避，相关程序的效率和威力都将大幅提高。 刑事措施的影响 根据的规定，知识产权侵权适用刑罚的情形可能大幅增加，包括小规模的假冒商标或盗版行为。对于知识产权问题一直备受关注的我国而言，卷入知识产权争议的企业面临刑罚的几率大幅增加。此外，没收措施的适用范围将不仅是侵权货物及其工具，还包括“因侵权而直接或间接产生的资产”，这一极其宽泛的概念意味着我国企业可能被没收的财产也大幅增加。 数字环境下专门措施的影响 要求网络服务商在一定条件下提交“嫌疑”客户信息的规则会给我国互联网尤其是电子商务行业带来极大的挑战，即使我国企业未在成员方境内有服务器运营也仍然可能受影响。这是因为，一方面网络店铺与外国企业的侵权争议将使电子商务平台承担调查并提交信息的义务；另一方面，互联网的无国界特征意味着我国电子商务平台也有很多境外网店用户，其行为一旦在国外产生侵权争议，该平台也可能被卷入其中。此类企业将面临权利人要求提交客户信息的频繁请求。这不仅可能影响网络企业的运营模式和用户信息的安全保障，包括其与用户之间的服务协议中关于隐私权的内容等，甚至网络服务商在用户中的信誉也可能下降进而影响其业务。尽管我国互联网企业并不必然受相关国家管辖，但随着该行业越来越多地在美国、欧洲上市融资，其在当地有运营或受到管辖的可能性越来越大，该规则对其产生的直接影响也相应增加。 此外，一旦生效还将产生波及效应，推动规则的全球化。有学者强调：“由于协定的最惠国待遇例外条款中没有类似于关税与贸易总协定和服务贸易总协定协定中针对区域安排设置的例外，再考虑双边或区域自由贸易协定的数量，则其中的超条款会有效地全球化从而成为国际标准。可能使该趋势更明显。”25为了不直接违反协定的最惠国待遇规则，各成员方纳入之后的立法势必向一切成员方统一适用，因此其逐步形成并发展成更高水平的统一国际知识产权保护标准的影响力不可低估。 四、我国应对“超”知识产权执法规则的策略 在已进入待生效状态的背景下，我国应积极制定应对策略，为当前各种涉及知识产权的多边、双边谈判做好理论和法律、政策上的准备，避免谈判被动，以减少并化解将来对我国企业的冲击。 （一）利用多边机制主张 “超”规则违背协定当前仅质疑的合理性已无实际意义，我国应开始挑战本身的合法性，尤其是在多边机制中主张其不符合协定，这是最主动也最根本的回应方式。对此我国已有初步实践。在理事会的一次会议中，我国政府曾专门就问题陈述观点，认为其违反了最惠国待遇。26然而，此次反击论据部分仍显苍白，而最惠国待遇也并非的关键瑕疵，其完全可避免与该原则冲突。事实上，协定中有足够依据来挑战的合法性，而的“超”规则是否有与协定南辕北辙之处，是值得提交多边体制进行审查的。 判断与协定合规性的基本依据 协定第条款规定，成员方可以在其法律中提供比本协定更广泛的保护，但此类保护不得“违背”（）协定的条款。其中，“不得违背”协定条款至少应理解为，成员方所采纳的“超”标准不应与协定中的强制性义务27相冲突。因此，我们可将的“超”规则与协定中的相关强制性义务条款进行对比，分析是否存在冲突。正如有学者指出的，该条开启了审查“超”知识产权执法规则是否符合协定的大门。28 适用于过境货物的边境措施的合规性 作为上述判断标准的具体应用，我们可发现中至少有一类“超”规则与协定义务可能存在冲突，即将边境强制措施适用于过境货物的规则。协定关于边境措施的总则性条款第条规定，应使权利人在怀疑“进口”的“假冒商标货物”和“盗版货物”侵权时可提出采取边境措施申请；同时，该条在对上述两种侵权货物界定时，明确其判定依据是“进口国法律”。不仅如此，协定第条更明确规定，权利人申请第条规定的边境措施时须提供依据“进口国法律”存在侵权的初步证据。据此，在判定存在侵权可能时，其相关规则都仅以“进口”行为可能侵权为前提，并以进口国法律为依据，而未将过境国的法律作为判断依据。在此特别需要强调的是，第条、第条在协定中都属于强制性义务条款，其规定均为“应”（）而非“可以”（）。此外，协定第条还允许成员方就协定未做要求的其他权利客体是否适用边境措施规定进行协商，但前提是“遵守本条的规则”。这更突出了该条款的强制性。由此可见，凡是与协定第条不同包括超过其标准的规则应属该协定第条第款所指的“违背”。 而明确规定成员方可对仅经过其海关的货物采取边境措施，且依据“采取措施国”而非“进口国”法律作为侵权判定标准，这显然违背协定第条、第条之规定。有学者明确指出与协定第条存在“冲突”，29还有学者认为“违背”协定第条，30另有学者认为与协定第条也存在冲突。31欧盟与印度、巴西在中关于边境措施的争端磋商一年之久也未进入专家组程序，32从侧面反映出一向强势的欧盟对此类措施在协定下的合规性并无自信。值得注意的是，在巴西提出磋商请求时，他们特意将协定第条、第条列为法律依据。33其他规则的合规性 除上述规则外，协定第条第款还提供了全方位审查各条款是否与其相符的依据，明确要求知识产权执法措施应避免制造贸易壁垒。而前文分析的在民事执法、边境措施等方面的许多“超”规则都将带来更大的贸易壁垒，且这种壁垒是相对于协定已确立的贸易平衡后新产生的。有学者甚至认为，协定前言、第条等条款本身表明，过度的知识产权保护可能歪曲贸易并制造壁垒。34因此，其他“超”规则也有可能违反协定。 总之，我国有理由主张的各种“超”知识产权执法规则不符合协定的规定。在必要时，我们完全可要求成立专家组对引入规则的相关国家立法进行审查，以反制甚至阻止发达国家逐步将普及化的进程。 （二）联合发展中国家共同质疑对知识产权制度平衡精神的损害 除挑战其合法性外，我国还可结合知识产权制度中平衡各方利益的根本特性挑战。在此，必须强调经认可的知识产权与公共利益达致平衡的重要性，并主张在调整法律规则时不应让私权的过度膨胀影响到这一平衡。例如，对于发达国家加强边境措施的要求，有学者已经指出：“知识产权是一种私权，不能一味地为了维护私人权利而牺牲其他大多数人的利益，甚至公共利