司考宋光明法理学讲义法的微观结构.doc

/司考宋光明法理学讲义：法的微观结构司考宋光明法理学讲义：法的微观结构。2014年司法考试备战正在紧张进行中，为了各位考友能够更好地复习应战，法律教育网的小编为大家整理了法的微观结构的内容，希望能对各位考生的备考有所帮助。精彩链接：司考宋光明法理学讲义：法的宏观结构司考宋光明法理学讲义：法的作用司考宋光明法理学讲义：法的本质司考宋光明法理学讲义：法的概念的争议1.法律规则 法律规则定义采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范逻辑结构假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：（1）适用条件：时间、地点、人物；（2）行为主体的行为条件行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分分类内容：授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性、禁止性）内容确定性程度：确定性、准用性（其它法律）与委任性（组织）规则对行为限定程度：强行性（义务、职权、人身权）与任意性规则和条文法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规则和条文是内容与形式的关系，但并非一一对应。不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现，比如判例法、习惯法。不是所有的条文都表达法律规范2.法律原则 法律原则定义为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范分类产生基础：公理性原则与政策性原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则与具体原则涉及的内容和问题：实体性原则和程序性原则法律原则的适用条件第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则（一般情形）第二，除非为实现个案正义，否则不得适用法律原则（例外）第三，没有更强的理由，不得适用法律原则（例外的适用条件）3.规则与原则的区别 原则与规则区别内容：规则（三要素）比原则明确而具体适用范围：原则的适用范围（部门、体系）比法律规则（某一类行为）宽广适用方式：规则以“全有或全无的方式”应用，而原则依强度4.规则与语言 法律规则和语言（1）离开了语言，法律就无以表达。（2）法律规则通过特定语句（规范语句+陈述句）表达，表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，可分为命令句（必须，不得）和允许句（可以）。（3）但是法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句和字词本身，而是语句所表达的意义【例题不定项】下列关于法律原则和法律规则的说法，哪些是不正确的？（ ） A.法律规则必须通过特定语句表达，离开了文字，法律就无以表达 B.由于法律规则比法律原则更加明确具体，所以主张适用法律规则的一方应当负有举证责任，即必须说明自己为什么适用规则而不是原则 C.中华人民共和国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”表达了一条法律规则 D.法官判决案件首先考虑适用规则，其次才会考虑原则的适用，这说明规则的适用范围要比原则大的多 【答案】ABCD 【解析】本题考核法律规则与法律原则。 选项A说法错误。习惯法依靠的是口头语言表达的，故离开了文字，法律也可以通过口头语言表达的。 选项B说法错误。由于没有更强理由，不得径行适用法律原则。故主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证责任，而不是主张适用法律规则的一方负有举证责任。 选项C说法错误。法律规则由三要素即假定条件、行为模式、法律后果构成。而本选项的表述无法体现上述三要素，因此不是法律规则，而是适用民法部门的基本原则。 选项D说法错误。法律原则适用范围比法律规则宽广。 【例题单选题】婚姻法第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？（ ）（2013-1-10）法律敎育 网A.任意性规则 B.法律原则 C.准用性规则 D.禁止性规则 【答案】A 【解析】本题考核法律规则的分类。 强行性规则是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。任意性规则是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。题干中的条款明确规定“夫妻双方可以约定”，说明属于任意性范畴，故属于任意性规则。 【例题多选题】老年人权益保障法第18条第1款规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。”关于该条款，下列哪些说法是正确的？（ ）（2013-1-54） A.规定的是确定性规则，也是义务性规则 B.是用“规范语句”表述的 C.规定了否定式的法律后果 D.规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式” 【答案】ABD 【解析】本题考核法律规则。 选项A说法正确。确定性规则是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。该法条符合确定性和义务性规则的描述。 选项B说法正确。语句分为陈述句和规范语句，二者区分的关键为是否使用道义助动词如应当，如果有使用则为规范语句，该法条使用了“应当”、“不得”，故属于规范语句。 选项C说法错误。否定性法律后果，指行为人违反了法律法规的禁止性规定或者法律规定的特定义务，将承担对自己不利的法律后果。该法条没有关于法律后果的表述。 选项D说法正确。该法条中的“应当”体现的是“应为模式”，即指在什么假定条件下，人们“应当或者必须如何行为”的模式；该法条中的“不得”体现的是“勿为模式”，即指在什么假定条件下，人们“禁止或者不得如何行为”的模式。 【例题不定项】1995年颁布的保险法第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的保险法第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用中华人民共和国公司法的规定。” 关于二条文规定的内容，下列理解正确的是（ ）。（2012-1