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从三个案例看法院如何处理“黑白合同”之争（转）2010-02-03 14:17:24|分类：建设工程合同案例|举报|字号订阅【问题提示】施工单位在就某一工程与建设单位签订施工合同时，经常会遭遇“黑白合同”的问题。即，就同一个建筑工程，在政府部门备案时用一个施工合同，私下双方又签一个施工合同或者有时叫施工补充合同。形式上，两个合同一白一黑，一阳一阴，内容上，两个合同通常也有实质上的不同，在合同价款、工程款支付方式、结算方式、施工范围、工期这些内容上会存在差异。一般来说，白合同上的内容比较有利于施工单位，因为备案时政府部门要进行形式上的审查，对不符合规定的合同，比如没有预付款，比如工期过短等，会要求修改后再进行备案。而黑合同，是为了规避这些规定，基本上是单纯从建设单位的利益出发，压价，压工期，要求垫资等而签订的合同。施工单位为了接到工程，一般都会顺从建设单位，签下黑合同。如果双方在合同履行过程中发生争议，尤其是工程价款结算方面的争议，就会产生适用哪个合同来进行结算，解决争议的问题。通过下面三个案例，我们或许可以找到上述问题的答案。案例一【基本案情】上海一医院需建一幢楼，通过招投标方式，确定上海一建筑公司中标，双方根据招投标文件内容确定施工合同的内容，并签署、备案。备案的施工合同中约定，合同总价7000万人民币，医院在合同签订后7天内预付合同价款的25，在基础完成时支付合同价款的30，并扣回预付款，在结构封顶时支付合同价款的60，在工程竣工验收后付到工程总价款的95，5为保修金，保修期满后付清。工期为一年半。但实际上，医院并没有那么多预算资金。所以，备案的施工合同签订后，医院又要求与施工单位签订补充协议，约定合同总价下浮8，取消预付款，竣工验收后付到工程总价款的80，余款在两年内付清。工期为一年三个月。该补充协议未进行备案。工程开工后，医院也未能按补充协议的约定支付进度款。一年零四个月后，工程竣工验收，而医院仅支付了4000万的工程款。施工单位多次催讨，均无果。施工单位遂诉至法院，要求医院按备案合同约定的价款支付剩余工程款2935万（其中增加工程的价款为300万元，73000.954000）。医院抗辩称，双方是按补充协议履行的，依照补充协议的约定，目前仅需再支付1392万【（70000.92300）0.8】。而且，施工单位拖延工期一个月，按约应承担合同价款5的违约金322万（70000.920.05）。案例一【法院判决】法院认为，备案的施工合同是双方根据招投标内容确定的，应为双方遵循。补充协议，虽然双方有实际履行，但该补充协议未经备案，违背招投标管理规定，应属无效。故判决医院按备案合同的约定向施工单位支付工程款2935万元，并驳回医院要求施工单位承担工期延误违约金的请求。案例二【基本案情】上海一台资企业，将一新建厂房工程直接发包给一上海施工企业。双方于03年5月签订施工合同，约定合同价款1100万，固定价格，施工范围为厂房、附属工程及周边道路的土建工程，建筑面积19530平方米，但在合同所附的具体工程明细中仅列厂房。约定预付工程款25，基础完成时付到45，结构完成时付到80，竣工验收付到98。该台资企业又与一江西建筑公司就该工程签订施工合同，约定合同价款1200万，施工范围为厂房、附属工程、周边道路土建、水电安装、装饰及消防工程等。施工过程中，台资企业付到江西建筑公司600万，付到上海建筑公司200万。04年10月，上海施工企业完成了厂房、道路及附属工程中的部分工程的土建、水电安装、土建装饰及部分消防。土建和水电安装均验收合格。上海施工企业要求台资企业进行结算付清工程款，台资企业拒绝结算和付款，台资企业认为应做的工程尚未完成。上海施工企业准备起诉。准备起诉过程中，律师发现：台资企业与上海施工企业的施工合同有三个版本，台资企业持有的施工合同上，在补充条款一栏中写有：详见台资企业工程合同及附件A、附件B；上海施工企业的施工合同上，在补充条款一栏中的内容已被修正液涂抹；在招投标办公室备案的施工合同上，补充条款一栏中是空白的。另外，台资企业的施工合同上约定的工期是03年5月15日到04年7月31日，备案的施工合同及上海施工企业的施工合同中约定的工期都是03年6月15日到04年8月31日。上海施工企业及律师到台资企业处拿到附件A、附件B的复印件，发现附件A、附件B中的施工范围与台资企业与江西建筑公司的施工合同上的施工范围一致，另还有一些图纸上没有的施工技术、施工细节的描述，并附白图；工程款支付方式则与上海施工企业的施工合同也大不相同，结构完成时付到合同价的40，装饰完成时付到合同价的60，竣工验收后付到80，余款2年内支付，每年付余款的50。附件A、附件B上有台资企业的公章，但没有施工企业的公章。另外，上海施工企业有一些技术核定单、工程变更单，这些单证上，均有台资企业及监理的盖章，将水电安装、消防、装饰工程、附属工程、道路都作为增加的工程，另同意承担材料差价，并确定不追究施工企业工期的延误问题。经自行结算，这部分款项达800万左右。上海施工企业便起诉台资企业，要求，台资企业支付备案的施工合同约定的剩余工程款278万，并支付增加部分的工程款。台资企业抗辩称，按照其持有的施工合同及附件A、附件B的约定，上海施工企业还未完成合同规定的全部工程，不具备结算的前提，工程质量不具备合同约定优良要求，并且台资企业支付的款项已超过附件A、附件B中约定的应付款项，超过了140万（11006080）。另外，工程实际是由江西建筑公司施工，上海施工企业将工程转包给江西建筑公司。对此，上海施工企业指出，备案的施工合同中并没有关于附件A、附件B的约定，即双方协商后取消附件A，附件B，而且附件A、B也没有在政府部门备案。上海施工企业自己持有的施工合同，也根据备案时的协商，将原先的补充约定取消。台资企业没有将该补充条款取消，不符合双方真实意思。而且，附件A、B，也未经上海施工企业盖章确认，实际也没有按附件A，B履行，附件A、B中的工程已作为增加的工程经技术核定单等文件进行了确定，而且附件A、B中的部分内容如不受中国法律管辖等也不合法。因此，应适用备案的施工合同来解决双方的争议。后，台资企业另案起诉上海施工企业，要求解除施工合同，要求赔偿因质量问题引起的损失，要求支付工期延误的违约金。法院对两案合并审理，并委托审计单位对工程造价进行审计。审计根据上海施工企业提供的技术核定单、工程变更单、施工图、现场实际情况等，认定增加工程的造价达750万元。案例二【法院审理】台资企业与上海施工企业达成调解，确定工程总价1700万（即在按照备案的施工合同及技术核定单等结算价款的基础上，上海施工企业进行一定让步），并台资企业撤回其在另案中提起的诉请。案例三【基本案情】上海一个针织厂，通过直接发包方式，将一新建厂房工程发包给上海一个施工企业，备案合同约定合同价960万，施工范围包括土建和水电安装，并约定最终结算按93定额，按实结算。又双方私下签订一个施工合同，约定施工范围为土建，合同价580万，采固定总价方式结算，并约定付款方式。土建工程完工后，施工企业要求与针织厂结算，并付清工程余款。但针织厂没有积极回应。施工企业诉至法院，要求针织厂按备案合同的约定进行结算和支付工程款。针织厂应诉称双方实际是按未备案的施工合同进行履行的，并提供付款凭证，证明实际付款时间和金额基本与未备案的施工合同约定的付款方式一致。诉讼中，法院委托审计部门进行司法审计。审计部门根据两份合同的约定，做出两份司法审计报告。其中，按备案合同约定，已完成工程的造价为670万，按未备案合同约定，已完成工程的造价为590万。案例三【法院审理】法院认为，根据针织厂提供的付款凭证，可以认定双方实际是按未备案合同履行，故以590万为工程总造价扣除已付款后要求针织厂支付。【律师评析】以上三个案例，都涉及黑白合同的适用问题。为什么，法院在价款结算的处理上有时采信白合同，有时又采信黑合同呢？下面讲讲司法实践中对黑白合同的处理原则及所依据的相关的法律规定。目前，在司法实践中，关于黑白合同的处理原则基本如下：工程属经过依法招投标后确定施工企业中标的，双方依照招投标文件签订中标合同并备案。如双方还签订有一份与备案的中标合同在实质内容上不同的合同，最终工程价款结算仍应按备案的中标合同为准。工程未经过招投标的，备案的施工合同与双方另行签订的施工合同实质内容上不一致的，工程价款结算应按双方实际履行的合同约定进行处理。上述处理原则的法律依据在招投标法及最高院对黑白合同专门做出的司法解释。招投标法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。59条规定，招标人与中标人不按照招标文件和招标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。由此可见，为维护公平竞争，维护其他未中标的投标人的权益，法律要求招标人与中标人必须按招投标文件中的内容订立合同，而不能私下订立与此有实质性变化的合同。所谓的实质性变化，就是该变化将导致双方的利益与此前约定的利益相差较大。一般而言，对施工合同来讲，如果工程价款，包括金额、支付方式、结算方式，工期，工程质量，这些条款发生较大变化，就被认为有实质性变化。其他一些小的变化，不影响双方实质性权利义务的，也是允许变更的。而最高法院对此做出专门性的规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，对于经过招投标的工程，工程价款的结算，以备案的中标合同为准。双方如果签订与备案的中标合同在实质内容上不一致的合同的，无论该合同签订在备案合同之前还是备案合同之后，无论双方实际履行的是备案合同还是未备案的合同，均以备案合同为准。所以，案例一中，法院判令依照备案的中标合同结算工程价款。这是为了维护招投标的秩序。另外，招投标的工程，基本是政府部门等的公共建设工程，更需要公开、公平，维护公共利益。不过，在实践中，大量工程不是经招投标确定施工单位的，而是通过直接发包的方式进行。虽然，这类工程也需要在当地的招投标办公室备案，但这种备案合同与之前讲的经招投标后备案的合同，是不一样的，不适用上述规定。尽管如此，由于备案制度的存在，许多时候，业主往往要求签一份比较好看的，对施工企业比较有利的施工合同去政府部门备案，再签订一份私下的，体现其真正想法的合同。这也会产生两份在实质内容上不一致的合同。这种情况下，发生价款结算争议的，法院一般主要根据实际履行情况，并考察两份合同签订时间的先后，来确定价款结算以哪份合同为准。案例2、案例3，就是非招投标情况下，有多份施工合同。在案例2中，虽然台资企业持有的合同中有约定补充条款，见附件A，附件B。这个所谓的附件A、附件B实际就是黑合同。但这个附件A、附件B中的与施工合同相比多出来的工程内容，已被吸收到双方的签证中，而且同意作为合同外增加的工程。这表明附件A、附件B并没有真正履行。双方已对此进行了调整。另外，附件A、附件B也未备案。而且，备案合同签订时间迟于台资企业所持的施工合同上的签订时间。综合下来，台资企业要求按附件A、附件B履行合同，已不可能得到法院支持，最终双方以审计报告上的价款为基础进行调解。案例3中，由于针织厂提供付款依据表明双方实际履行的是未备案的合同，而且实际施工范围也基本与未备案合同一致，不包括备案合同中约定的水电安装，故法院认为双方实际履行的是未备案合同，价款结算应以此为依据。给施工企业的提示了解法院关于黑白合同的处理后，施工企业在不得不被要求签订黑白合同的情况下，应运用上述知识，在签订合同和履行合同过程中，注意技巧，比如将白合同的日期写得靠后一些，在合同履行过程中，按白合同的付款进度或付款节点，催告对方付款。当然，这些技巧，如何适当的行使，需要智慧。但是，无论如何，如果头脑上有这方面的注意和警醒，总会有机会，从而使将来一旦发生争议时能让自己处于主动地位。评析律师：上海宝申理律师事务所姚律师鉴定结果高于原合同价格如何应对房产26、司法解释中第2条的规定解决了合同无效工程质量合格的价款支付问题，但是，工程在施工过程中，一方起诉，要求确认合同无效，并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，另一方如何应对？这里涉及对无效合同的处理原则。例如一方起诉要求确认合同无效，经审理合同确认无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于，这里所谓的按实是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取的，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价的不正常的价格，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。“黑白合同”不一致法院如何处理2010-08-05作者: 未知来源: 法律快车分享到：0房产开发行业签订合同时，为谨慎行事，有时先签黑合同(意向合同)，再签白合同(正式合同)，当黑白合同约定不一时就可能引发官司。8月18日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起因此引发的建设工程施工合同纠纷落下帷幕，法院认定项目经理行为符合表见代理特征，以商品房换算工程款成立，驳回原告某建筑公司对被告某房产开发公司的诉讼请求。黑白合同前后不一2002年9月6日，原告建筑公司与被告开发公司签订“承建建筑工程协议书”一份，按行话称之为黑合同，约定开发公司拟将某商品房开发小区工程12B、12C楼交给建筑公司承建。承包形式和施工取费：建筑公司以双包形式承建开发公司上述工程，整个工程造价按现行的2001年定额按实结算，材料价格按同期定额指导价结算。付款方式：开发公司以80%的商品房抵算工程款，所换算房价优惠为：一层1259.28元/平方米，二层1378.08元/平方米，三层1330.56元/平方米，四层1235.52元/平方米,五层1259.28元/平方米。建筑公司的法定代表人及代理人项目经理周某分别签字并加盖了单位印章。2003年8月，开发公司就上述12B商住楼正式展开招标，在其制作的“施工招标投标文件”中载明主要条件。同年8月11日，建筑公司决定参加12B商住楼投标，并制作了投标书。不久，建筑公司中标。2003年8月16日，建筑公司与开发公司根据中标结果正式签订“建设工程施工合同协议书”一份，又称白合同。合同约定：12B商住楼由建筑公司双承包，承包范围为土建、水电安装，合同价款2758800元。该合同所附“建设工程施工合同专用条款”第七项注明项目部经理为周某。发包人向承包人预付工程款的方式、时间和金额或占合同价款的比例：开工时预付总价30%，工程竣工除留3%的回访费外，余款一次性结清。白合同对是否以商住楼抵工程款未作明确。项目经理“认购房屋”2003年12月8日，建筑公司项目部经理周某与开发公司代表共同签署认购房屋协议。双方约定：建筑公司认购12B楼中的13套房屋，如商品房对外销售，必须到开发公司办理正式手续，建筑公司无权收取现金，销售后可以由施工队与开发公司办理转账程序。办理转往来手续，必须根据工程进度，双方商定。价格根据销售价格(2003年10月1日执行价)，双方签字生效。工程施工结束后，经验收确认为合格。2004年2月至8月，12B综合楼经开发公司对该小区楼房统一编号后，编号为34号楼房。建筑公司项目经理周某先后将34号楼507室、501室、503室、307室予以出售或用以换算工程材料款，所售房款周某直接收取。建筑公司向501室、503室购房户出具了收据，收据载明交款单位为开发公司，并在收据事由中注明12B工程款(501室、503室)。2006年7月6日，开发公司编制并由建筑公司、开发公司确认的两份“工程结算书”确认建筑公司完成的工程价款为3357182.65元，减扣开发公司代垫材料款49082元，开发公司尚应付款3308100.65元。2007年9月27日，开发公司向建筑公司出具“12B工程款对账结算单”一份，该结算单记载开发公司已结付的工程款为2259150元。另结算单漏列开发公司已支付工程款17万元，庭审中得到法院确认。上述结帐手续中，均未包含建筑公司项目经理周某2004年所售四套房屋。“以房抵款”效力之争原告建筑公司诉称，2003年8月16日，我公司与被告开发公司签订建筑工程施工合同，承建12B商住楼。2004年12月12日，我公司将竣工工程交付被告。该工程经双方结算，总造价为335万元，但被告至今仅支付230万元，余款105万元未支付，现请求法院判决被告立即支付。被告开发公司辩称，本案所涉及的楼房经审核总工程价款为3357182.65元，扣除我方的材料款49082元、3%的回访费(以工程总造价的3%计算)后，我公司尚应支付3207385.17元。2007年结算单载明我公司已向原告支付工程款2259150元，但结帐单遗漏了2005年已支付的170000元工程款。此外，根据以房抵款约定，原告建筑公司所售12B楼四套房屋，合同价款为971876元，该款应计入原告所收工程款。因而，原告实际所得款、物合计为3501026元，超出我公司应支付给原告的工程款数额，现请求法院依法处理。针对被告所述，原告当庭反驳认为，原告项目部经理周某无权代表其公司出售房屋，被告以周某出售的四套商品房销售合同中确定的价格抵算工程款的理由不成立，不应得到法院支持。诉讼过程中，原、被告未能提交双方确认的2003年10月1日销售执行价的证据，但被告向法院提供了该住宅小区内10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表，并陈述2003年10月1日34号楼房(12B楼)当时尚未开工建设，故34号楼房的销售价格可参照上述价格计算。法院认定表见代理海安县法院审理后认为，原、被告根据中标结果签订“建设工程施工合同协议书”，约定被告将其开发的12B住宅楼交由原告施工，该合同合法有效，双方均应全面履行。关于原告项目经理周某出售四套房屋的房款能否抵算工程款问题。对这一问题应综合双方行为的全过程加以判断。原、被告曾在2002年9月6日签订的“承建建筑工程协议书”(黑合同)中约定以80%的商品房抵算工程款，原告的法定代表人及项目经理周某均签名并加盖了单位印章。此后，双方于2003年8月16日根据中标结果订立的“建设工程施工合同协议书”(白合同)所附“建设工程施工合同专用条款”第七项注明项目部经理为周某。根据法律规定和行业规则，黑、白合同不一致时，应以白合同作为结算依据。白合同所载结算方式中未提及以房抵款，但未以文字直接表明否定以房抵款。周某于2003年12月8日与开发公司签订“认购房屋协议”，该协议名为商品房买卖协议，但从具体内容来看，该协议约定“销售后可以由施工队与开发公司办理转账程序，办理转往来手续，必须根据工程进度”，实质具有以房抵算工程款的意思。因为正常的商品房销售中，买方转售商品房无须通过卖方办理相关手续，也无须根据工程进度办理手续。由于黑、白合同均确认周某为12B楼项目经理，收取工程款是项目经理通常职责之一，除非合同另有特殊约定。此外，周某在销售四套房屋过程中，建筑公司曾向其中的两位购房者出具收据，注明收款单位为开发公司，并在收据中载明12B工程款。综合上述情况，被告方完全有理由相信周某具有代理权，周某实施的“以房抵款”行为属于职务行为，符合表见代理的特征，其行为的法律后果应由原告承担。关于销售执行价的确定问题。建筑公司与开发公司约定涉案商品房价格根据2003年10月1日销售价执行，但双方均能提供双方确认的销售执行价。参照合同法相关规定，应按照合同履行地2003年10月1日的市场价格履行。被告虽然其未能提供34号楼房的销售价格，但提出了该住宅小区内10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表，上述楼房与34号地处同一地段、同一小区，其房屋均属砖混结构，建筑层数亦为地上四至五层，因而本案讼争的34号楼中的四套商品房的销售价格可以参照10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表计算销售价款。经计算后确认，四套房屋的销售价为898700.8元，该销售价款应抵算被告应付工程款。综上所述，被告实际给付原告的工程款货币金额应为2429150元，以四套房屋的销售价抵算被告应付工程款898700.8元，应认定被告给付原告工程款为3327850.8元，已超过被告应给付原告的工程款3207385.17元。据此，原告主张被告尚应向其支付工程款105万，缺乏事实依据，难以支持。遂依据中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国合同法的有关规定，作出前述判决。一审判决后，原告建筑公司不服，提出上诉。南通市中院法院审理后认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，遂依照中华人民共和国民事诉讼法第153条之规定，判决驳回上诉、维持原判。评析：本案主要涉及项目经理周某的行为是否构成表见代理问题。表见代理，是指行为人无代理权而以本人的名义为代理行为，但因本人的原因足以使相对人相信行为人有代理权，本人须对行为人的代理行为承担与其授权代理相同的责任。中华人民共和国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”尽管表见代理也属于无权代理的一种，但一般意义的无权代理所订立的合同须经本人追认才对本人发生效力，而表见代理所订立的合同无须本人的追认即对本人发生效力，本人即使予以否认也须承担表见代理所订立的合同的法律后果。因为是由于本人的原因造成了存在代理权的表征，并且引起相对人的信赖。法律规定表见代理旨在保护相对人的利益，维护交易的安全。表见代理的构成条件是：1、须存在无代理权的行为人以本人名义实施代理行为之事实，无权代理包括没有代理权、超越代理权和代理权终止。2、须客观上有使相对人信赖行为人有代理权之情形。这些情形主要包括：本人知道行为人以本人名义订立合同或以本人名义从事民事活动而不作反对表示;企业将具有证明意义的文件或印鉴交给行为人;行为人与本人之间存在特殊关系;行为人此前一直是本人的代理人;等等。3、须相对人行为时为善意且无过失，即相对人行为之时对行为人无代理权的情况不知情，且无从得知。本人如能证明相对人为恶意或有过错，则不承担行为人无权代理所订立合同的法律后果。从本案情况看，周某不是原告建筑公司的法定代表人，建筑公司又未书面授权其“以房抵款”，可以说没有证据直接表明其享有代理权。但本案双方当事人签订的黑合同中明确约定了以房抵款，白合同并未用文字予以否定。两份合同均明定周某为建筑公司项目经理，催收工程款是项目经理通行职责，且其在出售四套房屋过程中，建筑公司两次向购房人出具过收据，这些情况都使开发公司有理由相信周某具有代理权，其行为符合表见代理特征。据此，我们认为法院认定“以房抵款”成立，并无不当。建筑公司“黑合同”承揽工程“白合同”结算价款发布时间：2008-10-29 10月16日，河南省洛阳市涧西区人民法院对洛阳一建筑公司诉洛阳一开发公司建设工程承包合同纠纷一案作出一审判决，驳回原告要求按照招标合同重新决算的诉讼请求，判令被告按原决算支付工程尾款11.2万余元。 2005年3、4月间，被告与原告经私下运作，分别签订建设工程承包合同书三份，将项目中的6栋楼发包给了原告，合同价770万余元。其间，为了完善手续，被告还对该项目象征性的公开招标，原告以远远高于上述所签合同的价格投标，并顺理成章的中标，取得了中标通知书，书中载明的价格近1000万元，高于此前所签合同约30%。工程完工后，双方仍按原合同770万元进行决算，并确认97%工程款已结清。决算后，原告认为材料价格上涨，要求涨价，双方协商未果，原告遂诉至法院，要求按中标通知书重新决算。 法院审理后认为，原告与被告签订三份建设工程承包合同书后，被告又进行了邀请招标，并最终确定原告中标，但双方仍按原合同履行，现合同已履行完毕，并已进行决算，双方的决算意见真实，应以此确认双方的权利义务，对于原告要求依据招、投标文件进行决算的意见，依法不予支持。（高晋） 法官说法 工程已决算 后悔也没用 宣判后，本案审判长张朕对判决理由予以了解答。 张朕认为该案反映出了建筑市场上的一些不正当竞争的违法现象，也即行话所称的“黑白合同”现象：“黑合同”是双方在公开招标前订立的真合同，是暗箱合同，按照行规双方要按此执行；“白合同”是为了符合招、投标法的规定所履行的一个形式，并非双方的真实想法。 为了处理这一违法现象，最高人民法院出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，其中第二十一条中规定，当事人就同一建设工种另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。 规定出台后，许多承包商看到了机会，想借此增加工程款，因此纷纷按招标合同索赔，本案即是如此。 张朕认为，本案中承包商与开发商之间对工程款已进行决算，双方对真实合同的内容已履行完毕，因此不符合最高人民法院上述相关司法解释的立法本意。上述解释的精神是为了防止压级压价，降低工程质量，杜绝暗箱操作，适用于未进行决算的情况，已竣工决算的工程不应适用，否则将导致许多已处理完毕的工程纠纷重回诉讼程序，并违反民法诚实信用原则。（安健） 来源：人民法院报招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果黑合同与白合同相比构成对合同实质性内容的背离，则将违反招标投标法第四十六条的强制性规定，黑合同无效。需要提及的是，招标投标法的规定只涉及到在白合同签订以后再签订黑合同的情形，对于黑合同的签订时间在白合同之前的情况并未涉及。 2005年1月1日起实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。显而易见的是，高法解释仅规定了工程价款结算根据的认定原则，而对黑白合同签订的先后时间未作限定，对黑合同的效力也未加以评判。 据此，笔者建议，在施工过程中出现新情况需要作补充约定时，凡涉及实质性内容（包括价款、质量、工期等）的变更，建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据。 二、 非招投标工程中的“黑白合同”。施工合同无效后工程价款如何参照结算?时间：2014-01-21 16:19:24 |作者：律师王文杰 |来源：中华建筑报 |发表评论案情简介：业主将“南国花园商城”项目发包给中冶四处承包。2011年4月1日，刘某以合同乙方广西通力公司代理人的身份，与中冶四处签订了工程施工劳务合同，承包方式为自带机具的劳务承包。工程完工后，经验收合格并交付业主使用，后由于合同双方就工程款结算发生纠纷，刘某按自行结算的价款，起诉到法院，要求中冶四处、业主承担支付剩余工程款共计89万元。中冶四处辨称：按照双方合同约定的工程价款，已全部结算并支付完毕。2012年7月28日，法院接受刘某申请，委托广西区建设工程造价管理总站对讼争工程造价进行鉴定。鉴定站根据情况，分别出具了两份鉴定报告，一份为以讼争工程合同约定条款为依据，另一份则以工程定额为依据。根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算中冶四处多付工程款约15万元，而根据后者计算则尚欠工程款约40万元。审理结果：一审法院认为：1.原告借用有资质的单位的名义签订的施工合同无效。2.合同无效后，合同条款当然没有约束力。中冶四处依据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，要求按合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告并无此请求，故中冶四处的请求不予采信。造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。3.按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了民法通则规定的公平合理原则，中冶四处的答辩没有法律依据。2013年4月30日一审判决中冶四处应当支付尚欠原告的工程款约40万元。中冶四处不服上诉。二审法院认为：1.工程劳务施工合同的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。2.根据解释第二条的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。该条款虽然规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人”请求作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。从解释的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。中冶四处要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，中冶四处已不拖欠工程余款的上诉理由充分，予以支持。因此，终审判决驳回刘某的所有诉讼请求。律师评析：法院认定：本案合同名为劳务分包，实为工程分包，且刘某无资质，依法认定为无效合同，是符合法律规定的。按照司法解释第二条规定，参照合同约定结算，这一点也无异议，关键是如何“参照”结算。我认为，应依照以下原则参照结算：1.适用折价补偿原则时，要弄明白是以什么为折价基础。折价基础有建筑物市场价格、人工材料机械费、建筑物的建造价格;我认为应以建筑物的建造价格为折价基数比较公平。2.合同虽然无效，但当质量合格时，合同双方虽有过错但并无损失。因此合同法第58条第2款，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”并不适用。3.解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，使用的是工程价款概念，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金。我们国家实行的是价内税，也就是税金含在价格内，这就进一步说明工程价款中应该含有税金。4.如果将税金和利润扣除，那么税金和利润就落在了发包人手里，这样导致的结果是：基于同一个无效合同，一方不仅得到了一座合格的建筑物，还得到了额外的利益，而这些利益正好是承包方遭受的损失，显失公平。5.双方在合同里约定的价格是通过市场竞争机制形成的，符合价值规律。6.用价格的方式作为支付给承包方的对价，符合合同法折价补偿的原则。7.发包方的目的是得到合格的建筑物，虽然合同无效，但发包方得到的建筑物与签订有效合同得到的建筑物没有任何区别。在此情况下的折价补偿应使双方的利益得到平衡为宜，所以，以建造价格折价，既包括直接费、间接费，也包括利润和税金，是公平、合法的。以上观点系本律师的个人观点，仅供参考。合同无效未完工的工程价款如何计算本案是一起未完工工程引起的工程分包合同纠纷，原告梁某以个人名义与被告A工程有限公司签订工程施工劳务分包协议，但该协议实质上是一份工程分包协议。在施工过程中，原被告发生严重的纠纷，原告被清退出施工现场。但在清退时，双方未对原告已完成的工程量及工程款进行清算，也无任何交接手续。后原告以无资质为由，向法院起诉要求确认工程施工劳务分包协议无效，同时以显失公平为由要求法院撤销作为协议附件的工程量清单，以被告的承包价格计算原告应取得的工程款。受理法院经数次开庭审理，并委托有关机构对原告已完成的工程量进行鉴定，认定工程量清单应作为原被告双方工程结算的依据，驳回了原告要求以被告的承包价格计算应取得工程款的诉讼请求。一、基本案情原告：梁某第一被告：A工程有限公司（以下简称A公司）第二被告：B工程有限公司（以下简称B公司）2004年12月，第二被B公司告参加某高速公路段项目土建工程招标，中得该建设项目的第S1合同段，包括有洪岩1、2、3号桥，水碓头1、2号桥等五座桥梁和隧道工程。中标后，随后成立了S1合同段项目经理部，并以项目经理部的名义将第S1合同的洪岩1、2、3号桥和水碓头1、2号桥五座桥梁工程发包给第一被告A公司。2005年4月，第一被告又与原告签订了工程施工劳务分包协议（以下简称分包协议），约定：原告工程内容为某高速公路第S1合同段洪岩1、2、3号桥和水碓头1、2号桥梁；本工程合同暂定价为人民币5000万元，附工程量清单（施工价），税费由第一被告代扣代缴，第一被告不再收取原告任何管理费；工程预付款、进度款和结算款均遵循主体合同（中标单位和业主签的合同）条款执行；第一被告负责项目资金管理，向第二被告（发包方）办理工程预付款、进度款和竣工结算款，负责代收代付各种税金及工程所在地应缴纳的其他一切费用；由于不可抗力原因造成施工无法继续，第一被告不承担原告的经济损失，按业主、监理审定的工程量结算；因设计变更，新增桩径2200mm的桩，按每桩每平方米合同价加权平均法确定，单价为2923元/米。工程量按业主、监理审定的结算。新增项目如箱涵等，除上交总包方管理费外，原告向第一被告交纳6%管理费，税金代扣代交；用电变压器由第一被告安装到位，在大电未到之前，原告自行解决用电问题，等等。双方并签订一份工程量清单作为合同的附件，清单表明第400章桥梁、涵洞的合价为62663725元（第二被告的投标价为74068351元）。合同签订后，原告组织桥梁队从2005年5月20日开始对洪岩1、2、3号桥和水碓头1、2号桥梁等五座桥梁的主体工程进行实际施工，完成了这五座桥梁的部分工程。2006年4月，原告与第一被告为民工生活费及备料款发生矛盾。第二被告上报某高速公路建设指挥部要求清退原告的桥梁队。随后某高速公路建设指挥部正式下文，批准清退原告的桥梁队。同日，原告的桥梁队被清退出施工现场，但原告实际完成的工程量及应取得的工程款并未进行结算。后，原被告均无法就此进行协商，为此，原告将二被告诉至工程所在地法院，请求：一、依法确认原告与第一被告签订的分包协议无效；二、依法撤销第一被告、原告签字的工程量清单；三、依法判决两被告共同支付给原告实际施工发生的工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等总计人民币3589359.23元；四、判令两被告返还留存的机械设备（详见机械设备清单），或折价赔偿1106670元；五、诉讼费由两被告承担。二、争议焦点（一）原告与第一被告之间签订的分包协议的效力问题。如果无效，工程款的结算条件是否已经成就，原告的工程是否已通过竣工验收。（二）双方签订的工程量清单的效力问题，该工程量清单是否是欺诈所为，或者是显失公平的。（三）原被告之间的工程款造价，油料补助等经济损失的问题以及原告留置的机构设备是否应当返还的问题。三、双方观点及主要辩论意见原告认为，（一）原告与第一被告签订的分包协议应确认无效；从原告与第一被告签订的分包协议内容和实际履行来看，原告以自然人的身份与第一被告签订的某高速公路段项目土建工程第S1合同段桥梁工程的主体工程转承包协议，根据业主的招投标文件规定，不能对工程进行分包和转包。故原告与第一被告签订的协议显然违反招投标文件，系无效合同。同时，原告系自然人，不具备桥梁的施工资质和工程承包的主体资格。况且，第一被告经营范围主要是建筑工程、土石方工程三级施工、地基基础施工三级等，也不具备桥梁施工的资质，被告的违法转包已经严重违反了中华人民共和国合同法第52条第（五）项和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第一条的规定。因此，原告与第一被告签订的协议显属承包主体不适格，又系违法转包行为，应确定该承包协议无效。（二）依法撤销第一被告以欺诈方式诱使原告签订的工程量清单；原告与第一被告签订分包协议同时，第一被告提供一份已经修改的所谓业主招投标的工程量清单，同原告约定转包协议工程量单位在此基础下浮7个百分点，并制作一份工程量清单要求原告签订。原告当时出于对第一被告的信任且无法了解业主实际的招投标工程量单价的情况下，按常理应还有点利润可图，故原告在不知情的情况下在第一被告自行编制的工程量清单上签字。而后，原告在实际施工中发现，第一被告列举的工程量清单与业主招投标价格竟然（桩柱）竟然下浮了近30-40个百分点，按此单价来计算主体工程即桩柱的施工势必导致原告会巨额亏空，第一被告的行为显属欺诈，对原告实际施工的计酬显失公平，严重违反了中华人民共和国合同法第54条的规定，故原告请求法院依法撤销原告与第一被告签订的工程量清单。（三）两被告应支付原告实际施工发生的工程款、库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等总计人民币3589359.23元；经结算，两被告应支付原告实际施工完成并经验收工程量的工程款、原告实际施工未经验收的工程量（包括辅助工程）工程款、山体滑坡造成机械设备埋没损失费及已投入的材料损失和红岩1号桩基工程量损失补偿款、油料补助费有库存材料款等，合计人民币12864429.69元。原告桥梁队在两被告处收取的工程款、工程机械抵充、材料折算款和其他往来款以及借款支付工程款，合计人民币8969170.52元，同时，原告应付第二被告代扣的工程税金计人民币305899.94元，两项合计人民币9275070.46元。由此可计算出两被告应支付原告人民币3589359.23元。（四）、原告被清退后，被告仍占用了如清单列举系原告所有的工程机械设备，两被告非但不结算原告的工程款，反而留存了原告购置的、以工程抵充的所有工程机械设备，并由第一被告在施工中使用。经原告的多次要求两被告返还，两被告拒不返还，一直使用至今，严重的侵犯了原告的合法权益。第一被告辩称：（一）原告要求撤销与答辩人签订的工程量清单没有法律依据，该工程量清单的签订不存在欺诈。根据解释第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该条规定可以得知，在合同无效的情况下承包人要想得到工程价款，必须是在工程经竣工验收合格的情况下，按照合同约定的价款要求支付工程价款方可得到法院的支持。现原告首先没有证据证明其所做之工程经竣工验收合格，因此也就谈不上以何种价款结算工程款的问题。我国民法通则上所说之欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。工程量清单是答辩人与原告签订的分包协议的附件，在签订该协议时，原告对工程款的单价是明知的，且在每一张工程量清单上都进行了签字确认，答辩人根本不存在故意告知原告虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示的行为。答辩人与第二被告签订的工程款计算价格在法律与事实上都没有义务向原告披露，因此也就不存在欺诈原告的问题。原告以事后知道答辩人所承包的工程款价格高于其承包的价格，从而认为答辩人对其进行欺诈，并要求撤销工程量清单显然是荒唐的。（二）虽然答辩人曾多次通知原告进行人工费结算，但原告从未与辩护人结算过，原告所做之工程更未经过验收。原告要求辩护人补偿其机械设备、材料及桩基挖孔被掩埋所造成的经济损失，及库存的材料、钢材、水泥、黄沙、石子和应领还未领到的柴油追加补助款没有事实与法律依据。因此，原告所叙述的实际施工发生的工程款、库存材料折算、设备材料工程量损失折算，油料补助等总计人民币3589359.23元完全是原告单方面的计算，辩护人对此不予认可。（三）答辩人的工地上没有原告所有的工程机械设备，不存在使用原告的机械设备问题，因此，也不存在返还原告机械设备的问题。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。第二被告辩称：（一）我公司与原告无合同关系。我公司在中得本案工程后，组建了工程项目经理部，是项目经理部与具有法人资格和相应资质的第一被告签订的工程劳务施工合同。（二）我公司项目部与原告自始自终无工程和劳务结算关系，只与第一被告之间有结算和支付关系。（三）据我公司项目经理部后来查知，原告及其所带领的包工队，是第一被告招募雇佣的劳务队伍，原告与第一被告签订的分包协议可以为证。（四）原告诉称已从我公司领取工程款、材料折算款等900余万元无事实依据，要求我公司还应支付工程款、辅助工程和库存材料折算等总计人民币3589359元更是无从谈起。此外，我公司也从未扣留原告的施工设备、库存材料等。综上，原告起诉第二被告主体不适格，无事实和法律依据，请求法庭驳回原告对第二被告的起诉。四、法院说理评判一审法院经审理后认为，本案原告没有相应的建筑资质，自己组织了施工队对本案中的桥梁等进行了施工，是本案工程的实际施工人。原告与第一被告签订的分包协议，名称上虽为劳务分包协议，但其工程内容为对桥梁的施工，故其实质为建设工程施工合同。根据解释第一条第一款第一项之规定，原告与第一被告签订的分包协议，由于原告无建筑企业资质，应为无效合同。故原告要求确认上述合同无效的诉讼请求，有事实与法律依据，本院依法予以支持。本