反不正当竞争讲义.doc

反 不 正 当 竞 争 法教学内容：第一，不正当竞争行为的基础知识与反不正当竞争法概述，前者是反不正当竞争法的主要调整对象（与不正当竞争行为有关的社会关系不正当竞争关系和竞争管理关系），后者是反不正当竞争法自身的基本问题，客体和主体之间的关系；第二，具体类型的不正当竞争行为的界定与规制；第三，修改反不正当竞争法的主要意见。教学目的：1、掌握反不正当竞争法的基本观念、基本概念和基本制度。2、司法考试、考研的有所侧重，不涉及。一、不正当竞争行为与反不正当竞争法（一）不正当竞争行为的基础知识1、不正当竞争行为概述（1）基本概念不正当竞争行为，是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为（2）主要特征是经营者以及其他市场参与者的行为是一种违法行为（损害社会公共利益，应当受到法律制裁）是一种侵权行为（其他经营者和消费者的合法权益）（3）界定方式列举式：这种界定方式不考虑什么是不正当竞争或者说不正当竞争的定义是什么，只是列举不正当竞争行为的具体表现形式。优点是直观、针对性强，合法与非法一目了然，有利于指导执法；缺点是列举不可能齐全、行为间的关系难以梳理、难以适应有效监督新类型的不正当竞争行为的需要。概括式（定义式）：只规定不正当竞争行为的定义，对于具体的不正当竞争行为类型不予列举，委由行政或司法予以认定和裁量。这个缺点除了指导性、操作性不强外，还有可能因为概括的不周全、不合理，产生各种问题。概念思维是理性思维的重要形式，我们的理性思维本身并不绝对，任何概念都是需要接受拷问的。定义加列举式：既规定不正当竞争行为的定义，也列举不正当竞争行为具体类型。学者一般认为现行反不正当竞争法倾向于定义加列举式，但由于反不正当竞争法规定强调不正当竞争行为需违反本法规定，而不是违反本法之精神或原则，在实践中很难借助该法第2条的定义，实现对于新类型的不正当竞争行为的有效规制。 反不正当竞争法第2条第2款本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 有概括但不是一般条款。 2、不正当竞争行为与垄断（1）主体情况不一：垄断的实施主体要有垄断的能力，具有经济优势或者相对经济优势（通过联合），不正当竞争行为的实施主体可以是参与市场活动的任何人。（2）行为的目的不同：垄断的目的在于排除或限制竞争，获取超额垄断利润或巩固垄断地位，实施不正当竞争行为的目的在于通过不正当手段获取超常竞争利益。垄断是主体希望消灭或限制竞争，而不正当竞争的主体是需要竞争。（3）实施手段不同：实施垄断需要借助经济优势，实施不正当竞争行为靠的是非法的、非道德的手段。（4）法律的规制方式不同：对垄断的规制以行为规制为主，但不排除对垄断性的市场结构这一垄断状态实施规制；不正当竞争行为的规制则以行为规制为原则。联系和区别的核心：自由竞争与公平竞争。竞争、自由、市场。垄断是排除、限制竞争，即让竞争不复存在、市场自由不复存在，而不正当竞争是竞争方法、方式的不公平性，竞争和市场自由本身是存在的，只是滥用了这种自由。（二）反不正当竞争法概述1、立法概况广义的反不正当竞争法是指规制不正当竞争行为或者说调整与不正当竞争有关的社会关系的法律规范的总称；狭义的反不正当竞争法仅指我国1993年制定的中华人民共和国反不正当竞争法。完整的反不正当竞争法律体系，或者说广义的反不正当竞争法，是以中华人民共和国反不正当竞争法为核心，包括产品质量法、消费者权益保护法、广告法、价格法等涉及反不正当竞争的法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释所组成。我国反不正当竞争立法与改革开放几乎同步 ，承认商品经济和市场，那么鼓励竞争、保护竞争的法律制度就有了存在的可能性和必要性。在反不正当竞争法出台前，全国层面的竞争立法主要有1980年的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定、1982年的广告管理条例、1983年的国营工业企业暂行条例、1987年的价格管理条例等。与此同时，各地也有相应的反不正当竞争地方立法，主要以地方性法规和地方政府规章的层次出现。在1993年反不正当竞争法出台后，反不正当竞争的地方立法依然普遍存在，并做了相应修改。当然，从立法体制来看，反不正当竞争的地方立法，原则上只能就反不正当竞争涉及的公权监管问题进行规定，对于反不正当竞争涉及的权利争议尽量不宜涉及。2、立法地位（1）反不正当竞争法是市场规制法的重要部分在经济法学研究中，广义的市场规制法实际上等同于经济法，即调整一定经济关系的法律制度体系，我们这里所指的市场规制法，是狭义的市场规制法，即调整与市场竞争有密切联系的相关行为的法律制度体系，主要以规制市场竞争和消费关系为核心。 在典型的或者说自由的市场体制下，经营者与经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系构成了市场关系的主体，公权力对于这类社会关系的法律规制，是经济法中的市场规制法的基本任务。 市场规制法包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法等，反不正当竞争法是市场规制法的重要部分。（2）反不正当竞争法是竞争基本立法的主要部分当前的竞争基本立法由反不正当竞争法和反垄断法组成。由于我国反不正当竞争法将部分垄断行为包括在内，在反垄断法出台前，反不正当竞争法实际上扮演着我国竞争立法体系中的核心角色。前反垄断法时期的反不正当竞争法，实际上就是我国的竞争基本法。 反垄断法出台后，按照新法优于旧法的基本原则，加之反垄断法实际上已经将反不正当竞争法.所规定的垄断行为基本纳入其中，所以这之后的竞争基本立法则是由反不正当竞争法和反垄断法共同组成。所以这里面有一个随着竞争立法体系的完善，反不正当竞争法自身的地位演变问题。立法地位与法学地位：硕士阶段没有独立的专业，一般放入经济法学中的市场规制法方向中，当然也有专门在经济法学硕士层次、经济法学博士层次中独立设立竞争法方向，专门研究相关的反不正当竞争法问题。（3）反不正当竞争法与相邻法1、反不正当竞争法与反垄断法不正当竞争行为与垄断行为具有一定程度的同质性，现代反垄断法和反不正当竞争法在法域归属上并不是纯粹的公法或私法，二者的界限存在模糊之处，在立法体例上，存在着将反垄断法和反不正当竞争法合并立法的模式，比如台湾地区的公平交易法。但从总体上讲，反不正当竞争法和反垄断法还是有着明显区别：第一，反不正当竞争法从微观入手，追究局部和个案的公正，而反垄断法因为关注市场结构及其运行，追求整体和宏观的自由、效率和正义；第二，不少国家的反不正当竞争法突出私权救济和适当的刑事制裁，相对而言，行政机制的意义在反不正当竞争法中的作用不如在反垄断法中的作用突出；第三，反垄断法追求的是自由竞争，而反不正竞争法追求的是公平竞争。2、反不正当竞争法与民法对于不正当竞争行为的法律规制，最初是法院依照民法规范特别是民法基本原则，通过审判方式予以规制的。由此可见，反不正当竞争法与民法渊源已久，反不正当竞争法一度被视为是民法中的侵权法的范畴，而民法则被视为是反不正当竞争法的母法。当然，现代的反不正当竞争法，越来越多渗漏了公法因素，更多强调通过公权力直接规制不正当竞争行为，而不仅仅是通过私法救济特别是民事诉讼途径制止不正当竞争行为。因而，从总体上讲，反不正当竞争法属于公法范畴，而民法则为典型的私法。3、反不正当竞争法与知识产权法 需要注意的有两点：一是保护工业产权的巴黎公约将反不正当竞争作为一项工业产权加以对待，工业产权特别是其中的商标权，最易受到混淆、仿冒等不正当竞争行为的侵害；反不正当竞争法可以为非类型化的或者说新型的工业产权，提供兜底性的保护，当然，这非常需要反不正当竞争法自身存在着一般条款。当然，知识产权与反垄断法的关系更为密切。4、反不正当竞争法与消费者权益保护法 反不正当竞争法传统上并不直接保护消费者利益，而是通过对于竞争机制的维护，间接保护消费者，这一点与反垄断法近似，但现代反不正当竞争法被视为应当具有多元的目标，保护消费者的利益得到重视，比如我国反不正竞争法第一条立法目的中规定了保护消费者利益，比如德国最新的反不正当竞争法将对于消费者的不公平商业惯例纳入附件中的黑名单予以禁止。消法则以保护消费者合法权益为核心。二、具体类型的反不正当竞争行为的界定和规制现行反不正当竞争法将不正当竞争行为与部分垄断行为合为一体，下列规定主要是指向垄断行为或者说限制竞争行为。搭售与附加不合理条件的行为：第十二条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。串通招投标行为：第十五条投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。低价倾销行为：第十一条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。公用企业及其他依法具有独占地位的经营者所实施的限制竞争行为：第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。政府部门的限制竞争行为：第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。（一）仿冒行为也称混淆行为、商业混同行为，是指在市场活动中，经营者擅自使用与他人的商业标志相同或近似的标志，致使与他人的商品或者营业性活动产生混淆的不正当竞争行为。 根据反不正当竞争法第5条规定，仿冒行为具体包括四类：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示。（二）侵犯商业秘密保护商业秘密的法律不限于反不正当竞争法，还包括劳动法、合同法、刑法、国际条约以及相关司法解释、部门规章等，但反不正当竞争法是商业秘密保护法律制度的中心。反不正当竞争法禁止下列四种侵犯商业秘密的行为：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；4、第三人明知或者应知他人以不正当手段侵犯权利人商业秘密，而予以获取、使用或者披露的，视为侵犯商业秘密。（三）虚假宣传虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地作与事实不相符合或可能使人产生错误判断的介绍、表示，足以造成相关公众误解的行为。广告经营者在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，也属于虚假宣传。具体处罚不讲。虚假宣传的主体是经营者，具体来说可以使商品或服务的提供者，也可以是对商品或服务进行宣传的广告经营者；虚假宣传的内容主要围绕商品、服务的基本要素和企业本身这两个方面展开；虚假宣传的方法可以分为利用广告或广告以外的其他手段进行的虚假宣传。（四）不正当有奖销售有奖销售是指经营者在销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。有奖销售是一种竞争行为，有奖销售本身并不是必然不正当的或违法的，反不正当竞争法所规范的是不正当的有奖销售行为。反不正当竞争法禁止的不正当有奖销售行为包括下列三类：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的。（五）商业贿赂反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。（六）商业诽谤 商业诽谤是指为谋取不正当利益，经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。商业信誉和商品声誉属于商誉的范畴，是经营者通过经营活动所积累起来的一种特殊利益，与特定经营者的人身密切相关，应当受到法律保护。三、反不正当竞争法的修改现在修改稿已经出来，但是尚未经全国人大常委会审议并通过。这里只介绍修改稿出来之前学界关于反不正当竞争法修改的主要意见。（一）反不正当竞争法的立法体例反不正当竞争法出台之初，更多从实用角度考虑，将不正当竞争行为与部分限制竞争行为规定在一起，然而，规制限制竞争行为或者说垄断行为，主要是追求自由竞争、有效竞争，反不正当竞争法第1条、第2条关于立法目的、基本原则的规定，主要立足于维护公平竞争、正当竞争，这一立法目的、基本原则的设定与该法中大量的反垄断规定不相协调。在反垄断法实施后，理清反不正当竞争立法与反垄断立法的相互关系更显迫切，因而，各界普遍认为，应当及时修改反不正当竞争法，删除其反垄断的内容，优化完善其反不正当竞争的相关规定，实现公平竞争法与自由竞争法的二法并行。（二）反不正当竞争法的价值重构现代竞争法的价值取向应当不仅保护竞争者的利益，也保护其他市场参与者的利益，包括消费者权益。现行反不正当竞争法对于不正当竞争的界定主要还是旨在保护经营者的合法权益。比如该法第2条第2款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时，对于消费者权益因不正当竞争行为受到损害如何救济，比如是否允许消费者协会提起诉讼等，并无规定。（三）反不正当竞争法的一般条款由于反不正当竞争法规定不正当竞争行为需违反本法规定，而不是违反本法之精神或原则，在实践中很难借助该法第2条的定义，实现对于新类型的不正当竞争行为的有效规制。 反不正当竞争法第2条第2款本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。学界多数认为，应当将现行法关于不正当竞争行为的定义规定加以改造，设定反不正当竞争法的一般条款。由于一般条款的存在，意味着对于竞争自由的某种原则性限制，也必然意味着竞争领域规制权力的扩大，因而，一般条款的适用应当受到严格控制，有学者认为行政机关不宜适用一般条款对不正当竞争行为实施处罚，而应由司法机关在民事诉讼中通过自由裁量予以适用，当然也有学者认为一般条款至少应由省级以上竞争执法机关才能适用，同时辅之以行政诉讼作为监督一般条款适用的重要机制。（四）不正当竞争行为类型化的完善 学界普遍认为，最理想的不正当竞争行为立法安排是采用“一般条款+特别条款”并用的方法，特别条款规定具体的不正当竞争行为类型，一般条款作为兜底性条款备用，这是类型化完善的首要方面；同时，有必要将比较广告、不可期待的烦扰等新类型的不正当竞争行为经合理抽象界定后纳入反不正当竞争法的规制范围；此外，可以将典型不正当竞争行为在不严格意义上分为侵害竞争者利益、侵害消费者利益和侵害公众利益三大类，根据不正当竞争行为自身的特质，设定与之相应的规制方式。（五）优化法律责任制度简单讲三点，有些行为没有设定行政责任，比如商业诽谤；民事责任过于简略，仅第20条规定了损害赔偿责任，在适用时需援引民法通则的一般规定，对于保护受害者利益不是很有利；是否可以扩大可以提起民事诉讼的原告范围，通过诉讼机制的完善确保法律责任的落实。总体介绍今天的讲课内容：讲课的要点概括：教学目的：1、掌握反不正当竞争法的基本观念、基本概念和基本制度。2、司法考试、考研的有所侧重，暂不涉及。我的大学爱情观目录：1、 大学概念2、 分析爱情健康观3、 爱情观要三思4、 大学需要对爱情要认识和理解5、 总结1、什么是大学爱情：大学是一个相对宽松，时间自由，自己支配的环境，也正因为这样，培植爱情之花最肥沃的土地。大学生恋爱一直是大学校园的热门话题，恋爱和学业也就自然成为了大学生在校期间面对的两个主要问题。恋爱关系处理得好、正确，健康，可以成为学习和事业的催化剂，使人学习努力、成绩上升；恋爱关系处理的不当，不健康，可能分散精力、浪费时间、情绪波动、成绩下降。因此，大学生的恋爱观必须树立在健康之上，并且树立正确的恋爱观是十分有必要的。因此我从下面几方面谈谈自己的对大学爱情观。2、什么是健康的爱情：1) 尊重对方，不显示对爱情的占有欲，不把爱情放第一位，不痴情过分；2) 理解对方，互相关心，互相支持，互相鼓励，并以对方的幸福为自己的满足; 3) 是彼此独立的前提下结合；3、什么是不健康的爱情：1)盲目的约会，忽视了学业;2)过于痴情，一味地要求对方表露爱的情怀，这种爱情常有病态的夸张;3)缺乏体贴怜爱之心，只表现自己强烈的占有欲;4)偏重于外表的追求;4、大学生处理两人的在爱情观需要三思：1. 不影响学习：大学恋爱可以说是一种必要的经历，学习是大学的基本和主要任务，这两者之间有错综复杂的关系，有的学生因为爱情，过分的忽视了学习，把感情放在第一位；学习的时候就认真的去学，不要去想爱情中的事，谈恋爱的时候用心去谈，也可以交流下学习，互相鼓励，共同进步。2. 有足够的精力：大学生活，说忙也会很忙，但说轻松也是相对会轻松的！大学生恋爱必须合理安排自身的精力，忙于学习的同时不能因为感情的事情分心，不能在学习期间，放弃学习而去谈感情，把握合理的精力，分配好学习和感情。3、 有合理的时间；大学时间可以分为学习和生活时间，合理把握好学习时间和生活时间的“度”很重要；学习的时候，不能分配学习时间去安排两人的在一起的事情，应该以学习为第一；生活时间，两人可以相互谈谈恋爱，用心去谈，也可以交流下学习，互相鼓励，共同进步。5、大学生对爱情需要认识与理解，主要涉及到以下几个方面：（1） 明确学生的主要任务“放弃时间的人，时间也会放弃他。”大学时代是吸纳知识、增长才干的时期。作为当代大学生，要认识到现在的任务是学习学习做人、学习知识、学习为人民服务的本领。在校大学生要集中精力，投入到学习和社会实践中，而不是因把过多的精力、时间用于谈情说爱浪费宝贵的青春年华。因此，明确自己的目标，规划自己的学习道路，合理分配好学习和恋爱的地位。（2） 树林正确的恋爱观提倡志同道合、有默契、相互喜欢的爱情：在恋人的选择上最重要的条件应该是志同道合，思想品德、事业理想和生活情趣等大体一致。摆正爱情与学习、事业的关系：大学生应该把学习、事业放在首位，摆正爱情与学习、事业的关系，不能把宝贵