[法律资料]论《民事诉讼法》第二百零四条中的“无关.doc

论民事诉讼法第二百零四条中的“无关摘要 新民事诉讼法确立了执行异议之诉与审判监督程序两种执行实体性救济途径。第二百零四条以与原裁判、裁定“无关”为划分依据确定两种程序的适用领域。但“无关”所指模糊不清,语义开放不定,如何适用不应简单化地统一适用,而应区分具体的执行根据加以判别、确定。关键词 案外人异议执行异议之诉审判监督程序关联性引言2007年10月28日民事诉讼法修正案通过,中华人民共和国民事诉讼法(下简称民诉法)第二百零四条增加了学术界关注已久的执行异议之诉制度。第二百零四条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”但其细化规范与运作框架皆未具文。2008年11月10日最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释(下称执行解释)将执行异议之诉具体细化为案外人异议之诉(执行解释第17条) 、债权人异议之诉(执行解释第21条) 、参与分配异议之诉(执行解释第26条) 、债务人异议之诉(执行解释第17、21条)四种类型。1 区别这四种救济功能、主体类型互异的执行异议之诉与“依照审判监督程序办理”的核杻就在于“无关”二字,即在于何种情形案外人异议与原判决、裁定“无关”。根据第二百零四条,执行过程中的案外人异议是异议之诉的前置要件。而实践中,业务庭的部分法官对于执行程序的模糊理解、任意忽视乃至粗心判断都会导致执行过程中存在各式各样的案外人异议。对案外人异议作出过于细致的类型化分析并不是本文的重点,案外人提出异议的理由因案而异,无法统一。此外,执行解释第15条规定:“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定,向执行法院提出异议。”据此,提起异议之诉有两个法律要件:程序性要件为案外人异议;实体性要件为有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。笔者认为,过滤阀不应设置在案外人提起异议之时,而应该设置为判断案外人异议与原判决、裁定是否具备关联性的确认标准之一。理由在于:其一,案外人异议中的主张能否阻却执行根据的效力并决定于案外人的主观判断而依赖于法院经过审查后得出的判断;其二,如果二者同时存在且评断标准统一,则必然有一者为不必要的重复,如果二者的相应标准同时存在不统一,那么案外人提起异议之时将陷于无所适从。2 “与原判决、裁定无关”是民事诉讼法第二百零四条的想象根源。何为原判决、裁定? 笔者认为,原判决、裁定是指原终审法院所作出或认可其他法律文书为执行根据的判决、裁定。至少有两种含义:第一,该判决、裁定所涉及的权利义务关系却可能为判决、裁定以外的其他执行根据所确定,如生效的仲裁裁决、可供强制执行的公证文书以及行政机关依法所做的生效法律文书等;第二,原判决、裁定包含了在执行过程中的裁定而不仅限于此前一审、二审或再审时所做的判决、裁定。究竟何为“无关”? 从语言学角度进行语义上的字面分析将是徒劳无功。因此,在回答何种程度的“无关”可以选择执行异议之诉之前,笔者尝试回答这个问题:原判决、裁定与案外人异议之间具有何种关联之时可以认定为有关而选择审判监督程序? 下文将从判决、裁定与其他执行根据两个分类结合案例来分析原判决、裁定与案外人异议之间的相关性。一、案外人异议与原判决、裁定的关联性分析本部分将以裁判、裁定的两大主要部分即事实认定部分、裁判结果部分为分析对象,按足以直接影响“所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”存在与否为判断标准,对案外人异议与原判决、裁定之间的关系进行分析。实际上,法律学人在讨论程序法的时候总有以实体法所规定的特定权利义务或者诸如正义、公平、效率之类的宏远价值否定某种程序、甚至反对特定规定的现象;而在实践中也不乏以解决纠纷为导向、视法律规定为正当化说理过程的“尚方宝剑”,乃至于可以选择、忽视、放弃甚至跨越、背离法律规则的情况。由此看来,注释法学或许并未过时,至少可以更为明确地了解我们在遵守什么应该遵守什么而非制造更多的法律法规却始终无法回答何处是人民此时此刻自由的边际。3 下文将仅就现行立法分析程序问题,价值取向与实体权义暂置高阁。(一)以判决、裁定为执行根据的事实分析判决、裁定的事实部分是法院在该文书随后据以作出裁判主文部分的客观基石。那么事实部分在何种程度上应该被认为有一定的关联呢? 以下案析:案例一:甲卖给乙房,甲收钱而不交房。乙起诉。法院查明:甲乙合同有效,甲为该房的所有者,并判令应交房并过户。乙以判决为据申请执行。执行中,丙提出案外人异议,主张其为房主而被驳回。当用审判监督程序或提起案外人异议之诉?案例二:甲与乙有债权纠纷,诉至法院。法院查明:债权存在,判令甲偿还债务50万元整。甲逾期未还且查无存款,乙申请执行甲的房屋。丙提出案外人异议,主张其为所有权人而被驳回。当选审判监督程序或案外人异议之诉?案一中,案外人异议应该说与原判决具有相应的关联。理由在于,在判决事实部分载明了“甲为该房的所有者”。而此种可直接确认所有权的事实判断则应认为是有关联的裁判事实。因此当选审判监督程序。案二中,应适用案外人异议之诉。理由在于,判决的事实部分只是确认债权合法存在,并未涉及执行过程中的争议标的物。因此,应当采用执行异议之诉制度。值得注意的是,通过案外人异议之诉要排除的执行根据并非先前的判决,而是执行法院所做的执行裁定。(二)以判决、裁定为执行根据的法律判断分析如果在判决、裁定的裁判结果部分明确界定案外人异议中所主张的请求权,则必然可以认定为具有相关性。问题在于,如果裁决、裁定并未涉及具体的请求权但否定或肯定了该项请求权的成立要件,是否视为具有关联性?案例三:甲将其房租与乙,租期将满之际甲要求乙退房,乙表示续租。但甲不顾乙与丙签订租约。租期届满乙不愿退出。于是丙诉甲要求其履行合同,法院判决合同合法有效,丙具有合法的承租权。后丙申请法院执行。乙书面提出异议,称其有优先权继续承租。若执行法院裁定异议成立,甲、丙如何救济?4 若裁定驳回异议,乙如何救济?案例四:甲诉乙、丙称,甲为乙、丙提供货物而乙、丙未还债务。乙辩称,其为加工厂,所收材料是丙向甲订购后直接送到乙处加工的原材料,而且丙尚拖欠乙货款并因此留置有一批替丙加工的货物。法院宣判,由丙承担责任。甲据判申请执行该批货物。执行中,若乙提出异议被驳回,应如何进行实体性执行救济? 若异议成立,甲、丙如何进行救济?案三中,原法院判决认可了丙对该甲的房屋具有合法的承租权。此种法律判断确认了甲在该房之上的物权有了实际的变动,即使完整的物权演变为定限物权。但是裁定异议成立却停止了原裁判的执行力并阻断了这种权利变动的合法性,从根本上动摇了执行标的之转让、交付。因此,甲、丙应通过审判监督程序对执行法院的裁定的法律效力施以遮挡。如果乙的申请被裁定驳回,其应另行提起执行异议之诉,虽然目的也在于排除原判决的既判力,但因无论是原判决还是执行法院的裁定均不直接涉及其实体权利,所以应采执行异议之诉。案四中,乙基于合法的加工债权而实施之留置行为显然合法有效。暂置实体上形形色色争议,原法院判决依正确的程序所为而具有形式上的合法性,因此当然可以作为执行根据而强制执行。尽管公法意义的留置行为与私法角度的执行行为是可以兼容的,5 然若留置权人担心查封、扣押影响留置物价值或不愿将相关留置物交出而有意有证排除此种执行行为之根据,如案四之乙,应如何救济?笔者以为,乙可以依照民诉法第204条采用另行提起案外人异议之诉。理由在于:其一,原法院判决的法律判断样并未要求乙承担任何责任;其二,执行法院所做裁定也未侵蚀其留置权。那么此执行异议之诉的目的在于排除原法院判决或执行裁定二者之一。二、案外人异议与判决、裁定以外的执行根据的关联性分析(一)调解书法院依法所做的调解书是典型也最常见的原判决、裁定以外的强制执行根据。无论立法者将调解排除出“依照审判监督程序办理”的理由是尊重当事人主义的司法改革思路还是有之则将不便检察院的实际操作,审判监督程序中可进行监督、再次司法审查的法律文书仍然包括调解书。民诉法第八十五条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”尽管“调解程序的实践不断积累导致了法律规范和程序的出现”,6 但尽管调解解决纠纷的根据是道德和习惯,但更有操作意义的是报应和互惠的原理。在司法实践中,如果片面强彻底查明事实,分清事非有可能伤及双方的自尊而使调解不畅。因此,实务中不乏中完全不载明争议事实而仅写明纠纷类型或极度简述案情的调解书。特别是适用简易程序的调解文书。7 笔者并未尝试否定诉调对接的积极功能与实际作用,而现实是各地实行的“诉调对接”机制将重塑事实的权利部分转移至不甚熟悉证据规则的非法官人员。8 因此,调解书中缺乏依据证据而认定的事实自然而然显得单薄而潜隐着引发争议的可能。如下案析:案例五:甲与大龄女乙结婚,婚后生一子。后甲乙争吵不休双方起诉至法院要求离婚,经法庭主持调解形成调解书。载明:夫妻财产(房屋、电脑、冰箱、超大电视、空调、银行存款等)均分,婚生子的抚养费用每人负担各半直到大学毕业。后女方认为自己年龄太大离婚吃亏而反悔不愿均分(仍主张离婚) 。于是男方申请执行。执行中,有丙提出电脑、超大电视是其借给乙的,丁提出其在房屋时有出一部分的钱而要求执行时保障其优先补偿权。二者的异议均被驳回,问丙与丁各自的救济途径为何?案例六:甲向乙借款300万,约定以甲出租给丙的厂房为抵押但不办理登记,还约定若到期不能偿还债务则以厂房折价300万给乙。现债权到期,甲与乙到人民调解室请求法庭根据其调解协议制定调解书以进行司法确认。法庭未至房管局查证,出具了调解书。调解书上载明:双方约定甲将其厂房的所有权转让给乙抵偿债务300万。后乙申请执行,执行拍卖中,丁提出其有以厂房为标的抵押权为200万元。异议被驳回,问丁应如何救济权利?9 案五中,丙的异议是基于所有权的支配属性而非出租人或出借人的权利。而判决在事实认定部分载明“电脑、超大电视”为夫妻财产,实际上转变了其物权的归属。这种判断从根本上否定了丙对两物的所有权主张。因此,丙可以提起审判监督程序。而丁的异议是其对房屋具有投资份额(尽管其份额有可能占较大部分) ,但是主张是保障其优先补偿权而非变更权属。亦即其对原判决无任何意见。然而,是否当以执行裁定为否定对象申请提起审判监督程序呢? 依律为非。理由在于,尽管执行裁定涉及房屋的处理但本质上并未影响丁作为案外人对房屋是否具有份额以及通过司法审查加以确认的权利。据此,乙要救济其权利可以另案起诉,通过案外人异议之诉获得确认其份额的判决并进而在前执行程序中获得相应的补偿。案六中,执行根据是不经审判程序而经过司法确认的调解书。搁去有关调解书的争议,其形式合法性与实质合理性在法院、两造看来均是强力而正当的。只是案外人提出了以抵押权为载体的异议。这种异议尤如图依布纳式的反思合理性10挑战着法院与两造此三维主体封闭制造出来的合意文书。抵押权毫无疑问不是所有权,也不是“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”,11因此,本案中丁似乎没有权利通过执行异议之诉进行救济,也无法通过审判监督程序进行纠错。因为根本没有判决,依生效调解书的内容所做的执行裁定更无法律不当。截止目前分析,丁已经无力通过执行实体救济途径改变其抵押权无法实现的法律困境。如果是具体司法操作,一般是叫上各方当事人协调,综合治理以解决问题。这种做法一方面使得各方当事人以其部分正当权利为代价换得在中国特色社会生态下的共生,另一方面, 一如费先生所言,正是这样的法律家长主义使得专业化的法律、金融等在漫长的中国历史中永远不能生长。12(二)公证文书、仲裁裁决赋予强制执行效力的债权文书的公证是指公证机关根据当事人的申请赋予特定文书以表征强制执行效力的公证活动。然而,公证债权文书的强制执行涉及对审判权的部分限制,公证权不能无限地扩张。“从公证的性质来看,能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项,如果债的关系本身就存在争议,那么它就不属于公证的管辖范围。”13案例七:甲向乙银行贷款买房,签订贷款协议。协议约定双方应办公证书。公证书载明:如果贷款方未按约还款五期以上,经催告后两个月若仍未及时还款则可直接强制该房产等其他事项。后甲有五期未能及时还款,乙便将通知寄至甲的住所,但该快递因无人接收被退回。逾三月,银行申请强制执行,甲提出书面异议公证书的效力有瑕疵被驳回。问甲如何救济其权利?案七中,判断甲之异议与执行裁定是否具有关联性的关键不在于甲对该房所能主张的权利是所有权抑或优先购买权,而在于执行法院同意执行的裁定承认了公证书的效力。这种司法承认是否公证书能否成为执行根据被有效执行的核心。因此,同意执行裁定属第二百零四条的“原判决、裁定”。我国公证法并未规定类似民事诉讼中的留置送达。公证书载明应催告后两月方可直接执行而甲并未得到通知,再者,依相关司法解释14该公证书不属于可以执行的法律文书,因此,案涉公证书并未具备成为执行根据的所有要件。因此,认同了该公证书具有执行性的同意执行裁定具有瑕疵。甲之异议针对公证文书而非针对同意执行裁定,因此应依审判监督程序对同意执行裁定进行审查。针对涉外仲裁的承认与执行,最高院出台的关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知确立了逐级报告制度。凡一方当事人向人民法院申请承认和执行的外国仲裁裁决,如果人民法院认为该仲裁裁决的承认与执行不符合我国参加的国际公约规定或不符合互惠原则的,在裁定拒绝执行之前,必须报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意,应将其意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后,方可拒绝承认与执行。截止当前,中国国际商会的网站尚未有相关案件在执行过程中存在实体争议并引起异议之诉。“仲裁作为一种文明的救济途径,必须保证仲裁过程和结果的正当性。”15除仲裁自身对参与过程与结果的正义性追求外,各国立法也都赋予法院对仲裁裁决进行司法审查的权利。关于国内仲裁依仲裁法被法院裁定撤销与裁定不予执行,最高人民法院已经就人民法院裁定撤销或者不予执行仲裁裁决发布了三个司法解释。16它们宣布了裁定撤销仲裁裁决和驳回当事人申请的,当事人无权上诉;对于法院撤销仲裁和不予执行的裁定申请再审者不予受理。据此,无论案外人异议是否相关,当事人对此类裁定不服的只能经由执行异议之诉进行救济。而对于承认仲裁裁决并裁定执行的情况,当事人合法权利得到救济的可能显得十分微弱。当事人则无法通过提起审判监督程序;在无案外人异议情况下当事人也无法提起执行异议之诉。三、“无关”的意义(一)确立了实体性执行救济的二元格局执行异议之诉是实体性执行救济的重要方式,其法律性质有形成之诉说、确认之诉说和给付之诉说三种传统观点以及命令之诉说、新形成之诉说和救济之诉说等三种理论。由于异议之诉的双重功能与价值目标:一是为权益被侵害的异议人提供救济,确保实体权利义务关系的正当性;二是满足执行程序效率性和经济性的需求,救济之诉说获得了更多的支持。17尽管都意味着将部分消减、全部消除甚或取代原有的执行根据或其效力,18但启动执行异议之诉可能意味着不完全同质于原诉的新进主体共同参与的另一个诉讼即将产生,而引发再审的目的则是在于诉讼主体不变的情况下对原判决、裁定的基础上加以修正,当然其也是一个独立的程序。审判监督程序的特殊意义与其极具无限包容性与广泛开放性的特性是具有中国特色的。即便如此,执行过程中可以对原执行依据进行实体性抗辩的救济方式,除了以实体性执行救济为存在意义的执行异议之诉,审判监督程序也成为实体性执行救济的一条重要途径。二者尽管在诉的性质、参与主体、诉讼构造上都有区别,但不影响引发再审19与执行异议之诉共同构成的二元实体执行救济格局。(二)强化了审监程序在执行救济中的地位民诉法第二百零四条规定:“案外人、当事人对裁定不服,认为原裁判、