我国案例指导制度的发展和完善——基于判例概念的启示.pdf

第2 9 卷第6 期 2 011 年6 月 河北法学 h e b e il a ws c i e n c e v o f 29 ，n o 6 j u n ，201 1 我国案例指导制度的发展和完善 基于判例概念的启示 张炜达1 ，李瑰华2 ( 1 西北大学法学院，陕西西安7 1 0 1 2 7 ；2 西北政法大学行政法学院，陕西西安7 1 0 0 6 3 ) 摘要：判例以造法为实体属性，以可以被援用作为其形式要件，判例创制在判例形成中有着重要的作用。 与判例相比较，我国案例指导制度存在着两个问题：一是名称混乱、范围不清导致案例创制标准模 糊；二是案例效力不明致使案例指导的功能难以有效发挥。一方面将名称统一为指导性案例，澄 清指导性案例与一般案例、判例的区别，另一方面，实现从案例指导制度到案例指导制度与判例援 用制度并行的转变，分别明确各自的效力和刨制标准。 关键词：判例；案例指导；指导性案例；创制标准 中图分类号：d f 8文献标识码：a文章编号：1 0 0 2 3 9 3 3 ( 2 0 11 ) 0 6 - 0 1 3 5 - 0 7 o nd e v e l o p m e n ta n d t h ec a s e - g u i d i n gf r o mt h e z h a n gw e i d a l ， i m p r o v e m e n to f c o n c e p to fp r e c e d e n t l ig u i h u a 2 ( 1 l a ws c h o o l ，n o r i h w e s tu n i v e r s i t y ，x i 台n7 1 0 1 2 7 ； 2 a d m i n i s t r a t i v el a ws c h o o l ，n o r t h w e s tu n i v e r s i t yo fp o l i t i c a ls c i e n c ea n dl a w 。x i 台n7 1 0 0 6 3 c h i n a ) a b s t r a c t ：j u d g em a k e st h el a wt h r o u g hc r e a t i n gt h ep r e c e d e n t ，s ot h ep r e c e d e n tm a yb ea p p l i e di np a p e r so f j u d g m e n t b yc o m p a r i n gw i t ht h ep r e c e d e n t ，i nc h i n at w od i s a d v a n t a g e so ft h ec a s e g u i d i n ga r e ： f i r s t l y ，i t sn a m ei nc h a o sa n di t su n c l e a rs c o p e l e a dt ou n c l e a rs e l e c t i o nc r i t e r i a ；s e c o n d l y ，i t s u n i d e n t i f i e de f f e c tc a u s e st h a tt h ee f f i c a c ye x e r t i o no ft h ec a s e - g u i d i n gi sl i m i t e d h e r e b yo nt h eo n e h a n d ，w es h o u l du n i f yi t sn a m et or u l i n gc a s ea n dc l a r i f yt h er u l i n gc a s e ，g e n e r a lc a s ea n dt h e 收稿日期：2 0 1 l - 0 3 - 2 3该文已由“中国知网”( w w w c n k i n e t ) 2 0 1 1 年4 月2 8 日数字出版，全球发行 基金项目：教育部人文社科规划项目“马克思主义指导下的延安时期法制理论创新研究”( 0 9 x j c z h 0 0 8 ) ；陕西省教育厅科 学研究项目“行政执法观念研究以陕甘宁边区为视角”( 2 0 1 0 j k 3 1 4 ) ；西安市社会科学规划课题“建设国际化 大都市背景下的沣渭新区法律问题研究”( 1 l z o i o ) 阶段性研究成果 作者简介：张炜达( 1 9 7 1 一) ，男，河南临汝人，西北大学法学院副教授，博士，研究方向：行政法； 李瑰华( 1 9 7 6 - ) ，女，安徽定远人，西北政法大学行政法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向：行政法、行 政诉讼法。 一1 3 5 万方数据 p r e c e d e n t ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h ec a s e g u i d i n ga n dt h ep r e c e d e n ts h o u l db ep e r f o r m e d ，m e a n w h i l e s t i p u l a t i n gc l e a r l yi t se f f e c ta n ds e l e c t i o nc r i t e r i ar e s p e c t i v e l y k e yw o r d s ：p r e c e d e n t ；t h ec a s e g u i d i n g ；r u l i n gc a s e ；s e l e c t i o nc r i t e r i a 一、判例概念之厘清 从历史发展来看，判例来源于英美法系。在英美法系，与判例及判例法内容相对应的概念大致包 括p r e c e d e n t 、c a s e 和c a s el a w 。布莱克法律辞典对p r e c e d e n t 的解释是：“一项已经判决的案件或者法 院的裁决，被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或 权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面 与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在 处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”该解释表明：一个实施“造法”的已决案件或裁决才能够 成为p r e c e d e n t 。该辞典同时将c a s el a w 解释为：“作为形成法理的案例汇编，或者是指通过法官判决 所形成的某一领域的法，与制定法以及其他法源相异。”显然c a s el a w 中形成法理的案例或形成某一 领域法的判决在意义上与p r e c e d e n t 是相一致的。而该辞典对c a s e 的解释很冗长，其基本意义泛指案 例、案件、事件等概念。c a s e 与p r e c e d e n t 相比并不必然具备造法的功能。所以c a s el a w 是指判例法， 但c a s e 并不就是判例，判例是与p r e c e d e n t 相对应的，p r e c e d e n t 也可以译成先例。和一般判决以及典 型案例等相关概念相比，判例有以下主要特征： ( 一) 判例是一种典型的“法官造法” 法官之所以要造法，是源于现有规则已经不能够很好地调整出现的新问题。而对于出现的纠纷， 基于法院不得拒绝审判原则，法官就根据现有规则创制了新的规则，新规则不仅满足该新案件的解 决，同时为后来类似案件的解决提供了依据。而当形势变化、新规则失去意义时，判例制度又同时创 造了推翻判例的制度。因此，和理性建构的稳定性与包容性相比，判例制度所强调的个别主义理性更 显示出“船小好掉头”的优势，具有稳定性与灵活性。有人可能据此得出判例法可以弥补成文法缺陷 的结论。而历史上两大法系判例法发展历史表明，那种判断只适用于大陆法系。从英美法系而言，判 例法的产生并不是意在弥补制定法的不足，某种程度而言，结论可能是相反的。所以，在法律制定层 面上，说判例法和制定法是相互补充的关系可能更加切合实际。 ( 二) 判例具有一定的法律效力 一般来说，立法机构所立之法具有当然的、普遍的法律效力。而对于作为法官造法的判例而言， 则并非理所当然。在英国判例法形成过程中，除了王权对司法判例的效力有所推动外，“先例原则”的 司法传统对判例法的形成起了关键作用。先例原则的基础在于法律适用的统一以及司法权的自我拘 束。可以这么说，没有遵循先例的司法传统，就没有当今的判例法。在英美司法至上观念的支配下， 具有法律适用效力的判例事实上远远超越了司法界限，具有了普遍的法律效力。在成文法国家，法规 有限，而人事无限，绝对成文法主义并不能实现体系内的自给自足。因此，当法官客观上需要逾越成 文法界限才能维护公平正义时，其往往打着法律解释的旗号，或依赖于其他力量来实现。但是这种新 “法”就并不必然具有普遍的法律适用效力。这种新“法”可以视为对现有法律体系的暂时背离。所 以当我们在不承认判例法的国家发现法官造“法”时，就此判断是判例或判例法还显得为时过早。在 德国、法国等大陆法系法治发达国家，法官所造之法之所以有效力是在于法理被认为是法律的渊源之 一，而法官就是根据法理而推导出新法。 ( 三) 判例在形式上可以直接被援用 法官造法以及具有一定的法律效力是判例的实体特征。从程序而言，严格意义或从西方话语而 言，真正的判例可以被直接援用是其形式特征。如何实现所造之法的效力，就会涉及到程序问题。所 以，判例制度本身就包括对判例的解构、规范、编写，判例要想很好地发挥实效，则与建立完善的判例 报告与案例引证制度是息息相关的。例如，我国最高人民法院公报中所公布的某些案例，实体上符合 法官造法的性质，对未来案件具有事实的影响力，但据现行诉讼法的规定，我们的法院却只可“意会”， 一1 3 6 万方数据 不可“言传”。新近出现的所谓“软法”实际上就是立于此意。所以严格意义上来讲，不能被直接援用 的判例不是判例法意义的判例。 ( 四) 判例编纂在判例的形成中有着重要的地位 在英国判例法体系形成中，判例的数量越来越多。这给判例法的准确适用以及学术研究带来了 麻烦。基于此，民间以及官方编纂判例之风开始盛行。这一举动客观上能够促使判例法的体系化以 及被准确适用，但判例编纂的本意只是为了消除判例纷乱给判例以及学术研究带来的不便。但是人 们很快就习惯于到判例集中去找法。久而久之，不被公布的裁判事实上已经失去效力。判例集本身 成为判例援用中需要交代的材料。因此，可以这样认为，没有判例编纂，英国照样有判例以及判例法， 只是人们习惯依赖于判例编纂来适用判例。而在大陆法系诸国，基于成文法的思维传统，不适用遵循 先例原则，人们一般都是将判例限于强制性判例。判例的创制也如同制定法立法程序一样，需要获得 国家权力的统一认可。由最高法院( 包括最高行政法院) 来创制并予以公布。只有公开发表的判决才 是具有法律效力的判例。但德法两国非常强调学者的作用，在判例编纂中会加入一些评释，评释也构 成判例的组成部分。因此，在大陆法系可以这样认为，没有判例编纂就没有判例法。 二、我国案例指导制度的形成 我国自建国以来，学术界有关借鉴西方判例制度的探讨就没有停止过。判例在学术界是一个比 较熟悉的语词。然而，该语词却很少出现在官方的正式文本中。就目前手头掌握的资料来看，判例一 词只是在1 9 5 6 、1 9 6 2 年分别召开的司法审判工作会议上被提及。这两次会议强调：要注重编纂法典 判例，经审定后发给各级法院比照援引。1 9 6 2 年3 月，毛主席提出“没有法律不行，刑法、民法一定要 搞，不仅要制定法律还要编案例”。此时之所以如此重视案例编纂，主要是刚刚建国，法院审判工作还 处于无法可依的状态。这些案例在效力上可以被直接援引，在一定程度上缓解了制定法不足和现实 需要之间的紧张关系。十一届三中全会后，法制建设得以恢复并得到快速发展，社会主义法律制度日 益健全。但随着经济、社会的转型，法制的不适应性( 包括技术上的适法困难) 还是不可避免地暴露出 来。为了应对这种不适应性，官方不是使用“判例”，而是使用“案例”来予以消除。既然是案例，就不 能名正言顺地说其有法律效力。由此，案例借鉴、案例指导制度应运而生。显然，所谓的“案例指导” 时代构成了我们在研究当下中国判例制度时无可争议的事实基础，案例指导制度成为与判例制度相 对应的一个具有中国特色的类似制度。改革开放后，在最高法院自觉推动和地方法院自发探索的共 同作用下，案例指导制度取得了长足的进展。 ( 一) 最高人民法院的自觉推动 为了保证审判质量，最高人民法院早在1 9 8 5 年之前，就将一些典型案例作为一般文件下发，供各 级法院参照执行。但这种做法实际上是通过类似于内部行政命令的方式进行的，是一种人治思维模 式的产物和表现。至1 9 8 5 年，最高人民法院创办最高人民法院公报( 简称为公报) 刊登典型案 例。其法律依据是法院组织法第1 1 条第1 款的规定，案例指导被作为最高人民法院发挥审判监督 职能的一种方式加以定位。在其相关文件中指出这些案例可供各级人民法院借鉴。在公报上发布 的案例，由各级人民法院( 包括最高人民法院) 已经审决的案件，经过上报或推荐，由最高人民法院公 报编辑部整理成案例材料，经最高人民法院审判委员会讨论通过的。在案例载体上，实现了从内部文 件到公开刊物的转变；在发布程序上，实现了从无序到有序的转变。可以这么认为，1 9 8 5 年开始以 公报形式登载案例标志着我国案例指导制度的正式形成。 1 9 9 2 年，最高人民法院在继续定期出版公报的基础上，开始组织出版中国审判案例要览、 人民法院案例选。1 9 9 5 年6 月，最高人民法院公报编辑部在中华人民共和国最高人民法院公报 全集出版说明中如是说：“公报发布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句 酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。 它既不同于用做法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它 具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要 工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”为了加强审判指导与监督，最高人民法 一】3 7 万方数据 院各审判庭也相继编辑、出版了各种审判参考、审判指导。2 0 0 4 年最高人民法院公报所载案例或裁判 文书选登中加入“裁判摘要”。至2 0 0 5 年，最高法院与最高检联合编辑的中国案例指导出版。同 时，对于最高人民法院自身的判决，根据2 0 0 0 年6 月最高人民法院发布了最高人民法院裁判文书公 布管理办法，最高院可以在人民日报、法制日报、人民法院报和公报上公布“有重大影响 的”和“具有典型意义、有一定指导作用的”最高人民法院裁判文书。裁判文书在公布之前就经过了 一定的挑选与加工，实际上与以公报方式发布案例基本相同。至2 0 0 5 年1 0 月2 6 日，最高人民法 院发布了人民法院第二个五年改革纲要( 2 0 0 4 - - 2 0 0 8 ) ，纲要第1 3 项明确指出：“建立和完善案例 指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方 面的作用。”在最高人民法院的自觉推动下，指导性案例的概念正式出现。 ( 二) 地方法院的自发探索 除了最高人民法院及其审判庭的努力探索外，很多地方法院也积极加入其中，此处只能予以例举。 1 河南省郑州市中原区人民法院的先例判决制度 “2 0 0 2 年7 月2 6 日，敢为天下先的河南省郑州市中原区人民法院发布了关于实行先例判决制 度的若干规定。该规定指出：依照人民法院组织法第1 1 条和其他有关法律、法规的精神，为体现 审判委员会总结审判经验和指导审判工作的职能，合理规范法官的自由裁量权，维护司法公正，提高 审判效率，结合该院的实际情况，制定先例判决制度。该制度是指经过某种程序被确认的先例生效判 决对该院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任法官在处理同一类型、案情基本相 同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。该规定对先例判决应当符合的条件、先例判决的制 定程序、先例判决应当废止的情形、先例判决的适用原则等方面作出了具体的规定。”中原区人民法 院的先例判决制度有着鲜明的特征：第一，开始了裁判要旨的编纂尝试。从其先例判决第一号开始， 就有“裁判要旨”部分，裁判要旨部分阐述了该案的主要法律问题，法院的主要理由以及该案中反映的 主要规范。第二，出现了明确其效力的尝试。在前五号先例判决中附上有关于该案效力的“通知”，明 确规定了先例的效力。中原区人民法院在“通知”声明：“各审判员( 助理审判员) 现公布先例判决第 号，自公布之日起，参照执行。”第三，用“公告”的形式对先例的效力进行废止。第四，对不参照执 行先例的，应当提出理由并报请审判委员会讨论决定，对没有正当理由不参照先例判决造成裁判错误 的，依法追究法官的审判责任。 2 四川省成都市中级人民法院的示范性案例制度 “2 0 0 5 年4 月1 9 日成都市中级人民法院发布了成都市中级人民法院示范性案例评审及公布实 施办法，就示范性案例的范围、评审工作机构、申报和推荐条件、评审及公布和配套制度等问题做出 了明确而具体的规定。按照该办法的规定，所谓示范性案例是指成都市中级人民法院办理且裁判已 经发生法律效力的，在事实认定、法律适用和审判技巧等方面具有典型性和示范性，对同类案件具有 指导和参考作用，在审判技巧和审判质量等方面具有示范作用的案件。经该院审判委员会确认的示 范性案例，对全市法院办理同类案件具有指导、参考和借鉴作用。”成都市中级人民法院示范性案例 制度具有以下特点：第一，整个案例编纂采取了传统案例评析的体例。包括标题、要点提示、案情、审 判、评析、案例编写人、案例评析人七个部分。第二，设立了专门机构负责示范性案例的初评。示范性 案例初评委员会由本院相关部门的人员组成，并邀请具有丰富审判经验、深厚法学功底的资深法官、 学者兼职从事案例的评析工作，最终由审判委员会进行确认。第三，示范性案例的发布主体多元化。 经审判委员会确认为示范性案例的，通过本院审判委员会示范性案例专刊和成都法院网、成都 市中级人民法院网发布。第四，对示范性案例的效力范围和效力内容作出了总体规定。凡经本院审 判委员会确认的示范性案例，对全市法院办理同类案件具有指导、参考和借鉴作用。 三、我国案例指导制度存在的问题 ( 一) 名称混乱、范围不清导致案例创制标准模糊 首先，从上述我国案例指导制度的形成过程来看，旨在指导法院审判工作的典型案例的名称是非 常混乱的，分别被称为“指导性案例”、“先例”、“示范性案例”等。显然这种名称上的混乱使用，不仅 一1 3 8 万方数据 没有必要性，而且易于对其功能等引起误解。其次，案例一般是指用来说明某个问题的案件，基于运 用目的不同就会有不同的案例，如教学案例、指导案例等。案例本身没有质的规定性，何谓“经典”案 例同样具有不确定性。判例和案例的区别在于，案例的范围要远大于判例，即使是经典案例，也不能 将二者划等号。只有那些相对于现有规范，在实体上创制新规范的案例才能称其为判例。那些属于 现有规范已经明确规定调整的案件，也有可能因其非常契合规范适用条件、最能说明问题而被选为经 典案例。从历期公报上对“案例”的英文译文也可见案例范围的模糊( 案例先后被译成“c a s e s ，l e a d i n gc a s e s ，s e l e c t e dc a s e s ”) 。同样，郑州中原区法院所使用的“先例”概念与判例法意义上的p r e c e d e n t 已不是一回事了。中原区法院的本意是想借鉴英美法系“遵循先例原则”，从而解决司法审判中同案 不同判，而事实上，在实行制定法的我国，此处的“先例”已事实上被当成“案例”的概念加以使用了， 其范围依然是不明确的。 案例的名称混乱、范围不清直接导致各级法院案例的创制标准模糊。所谓创制标准，是指创制主 体按照何种标准选取案例，创制标准决定了案例的实际范围，根据不同的创制标准，所创制出来的案 例是不同的。在我国现阶段，各级法院对创制标准的认识都是模糊的。例如，1 9 9 5 年6 月，最高人 民法院公报全集出版说明中指出：“每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律 意义。它既不同于用做法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案 例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作 的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”可以看出，被选案例所应当具有 的典型性、真实性、公正性和权威性的内容是模糊的，不具有创制标准的可操作性。比较而言，地方司 法审判机关有关创制标准的规定则显得相对明确、系统一些，但依然是不够明了。例如，2 0 0 5 年成 都市中级人民法院示范性案例评审及公布实施办法第2 条规定：本办法所指示范性案例是指全市法 院办理且裁判已经发生法律效力的，在事实认定、法律适用和审判技巧等方面具有典型性和示范性， 对同类案件具有指导和参考作用，在审判技巧和审判质量等方面具有示范作用的案件。第6 条规定： 在进行证据分析和适用证据规则等事实认定方面存在典型、复杂和疑难问题的案件；在法律适用方面 存在典型、复杂和疑难问题的案件；反映新的法律关系、适用新的法律规定的新类型案件；公众关注的 大案、要案、热点案件；在正确解释和适用法律的前提下社会效果突出的案件；具有其他典型、复杂和 疑难问题的案件。 ( 二) 案例效力不明致使案例指导的功能难以有效发挥 对于被选案例的效力，不仅制定法或司法政策没有明文的规定，而且学界也多有分歧，即使对最 高法院公布的指导性案例的效力认识也是如此，更不用说地方法院所发布案例的效力了。例如有的 学者认为指导性案例具有一种事实上的拘束力，“指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的 法律渊源，但对于法官在处理同类案件时不仅只是参考作用，应具有事实上的约束力。”旧- 相反有的学 者认为：“指导性案例的效力，是指指导性案例对于以后处理类似案件的法官的强制约束力。也就是 说，法官在今后处理类似案件时应当适用而未适用指导性案例，可以成为二审法院改判的理由或者进 入再审程序的理由。”1 还有观点认为“应当赋予指导性案例以参照效力。所谓参照就是有条件地 适用，即必须经法官审查后决定是否适用。参照本是物理学的名词，行政诉讼法立法首次将其 引入，规定行政规章具有参照的效力，近几年在审判实践中广泛运用。”【4 1 总之，作为案例指导核心的 典型案例，其效力状况是非常模糊的。 案例的效力不明致使案例指导的功能难以有效发挥。从可预期角度看起来，无论其被遵守或是 不被遵守，都是正常的和难以预料的，其问似乎充满了偶然性。事实上也不能否认该种情况存在的可 能，“部分法院和法官对于案例指导制度存在模糊认识，对于其重要性认识不足，基于各种原因不能及 时传阅、组织学习典型案例；不少法官裁判时习惯去查找相应的法条、司法解释等，较少在查找成文法 的同时去查找最高人民法院或者上级法院公布的典型案例，未能充分发挥典型案例对个案审理的指 导与参考作用。”由于案例不是法律，也不是司法解释，又不具有约束力，它自然不会被列入法官 们学习和培训的计划之内，有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得怀疑的。 一l3 9 万方数据 现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就遵照不想遵照就不遵照；”旧而且，在司法实践中也 出现了这种事例，君不见“田永诉北京科技大学一案”虽然公布，但类似一个四川大学生因怀孕被开除 学籍起诉而被法院以不属于受案范围为由驳回起诉的事实1 。从我国目前的司法审判实践来看，“同 案不同判”现象已经严重损害了司法的公信力。如果说实践是检验真理的唯一标准的话，那么无疑我 国案例指导促进法律统一适用的主要功能并没有有效地发挥出来。 四、我国案例指导制度的完善基于判例概念的启示 与西方成熟的判例制度相比，我国案例指导是建立在法治建设相对落后的国情基础上的，难以避 免地会出现很多问题。判例的概念及其特征对我国案例指导制度的完善有着诸多启示。 ( 一) 统一称之为指导性案例，并澄清指导性案例与一般案例、判例的区别 针对我国案例指导实践中被选案例名称的混乱状态，笔者认为应当以最高人民法院提出的“指导 性案例”作为案例指导载体的唯一名称，并将指导性案例定义为人民法院所确定的含有问题或疑难情 境的、用以指导下级法院或本院以后类似案件处理的典型案例。在其基础上进一步澄清指导性案例 与一般案例、判例的区别。结合我国案例指导的历史发展，可以看出，现阶段指导性案例的功能是指 导法律适用、提高审判质量。因此，现阶段的指导性案例中所包含的“问题或疑难情境”则是应当发生 在法律适用活动中，即存在“显著的法律适用难题”应是界定指导性案例范围的法律标准。而一般案 例的内在规定性则难以认识和具体把握，既可能是法律上的难题也可能是其他事实因素。由此检讨， 就会发现我们常常将一般性案例也纳入到指导性案例的范围中来。例如，成都市中级人民法院示范 性案例评审及公布实施办法第6 条入选标准所规定的“公众关注的大案、要案、热点案件”就并不必 然存在显著的法律适用上的难题。将其作为人选标准显然是采取了事实标准。 而判例又称先例，是指那些在实体上实现了法官造法、程序上可以被法院援引作为审理同类案件 法律依据的裁判。指导性案例与判例的区别在于：一是指导性案例并不必然实施了造法，而判例必然 是造法的，但结合指导性案例在现阶段的功能，指导性案例主要局限于法律适用层面，而判例则主要 强调“法官造法”，其主要是在法律制定层面上发挥功效；二是指导性案例不能作为法院判案的法律依 据，而判例可以被法院判案援用，功能存在差别。二者在实体上可能会存在交叉，但在程序上是严格 区别的。二者是一种事实与规范的区别，不能将其混淆。 ( 二) 实现从案例指导制度到案例指导制度与判例援用制度并行的转变 我国案例指导制度中的案例是旨在指导法律适用的，其本意可能在于强化制定法的效力，重现制 定法的相关规定。这种“例以辅律，非以破律”的案例指导主要是建立在法官专业素质较低、法律制度 不够完善等国情基础上的，具有一定的时代合理性。尽管，近年来我国成文法体系、立法质量以及法 官的专业素质等相关因素有所改观，但法官素质较低、成文法的缺陷等要素仍然没有根本消除或者说 会依然不同程度存在。所以，笔者认为，旨在指导法律适用、提高审判质量的案例指导制度仍然在一 定范围内有存在的必要，退一步说，在法官素质较高、立法质量较好的日本、台湾地区，在实行判例制 度的同时，依然重视一般案例的参考作用。案例指导本身没有事实上的效力，仅仅是指导如何正确理 解现行法律和适用现行法律。其效力相当于英美判例法国家广义遵循先例原则体系下的说服性判 例，其创制程序相对宽松。故对案例指导制度应当予以保留。 同时，案例范围的模糊把一些实际上是判例的案例也会纳入其中，造成了某些具有判例之实的案 例无法发挥判例效果。“判例在我国的主要功能是解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间 的冲突、弥补制定法的缺陷，因而不是每个案例都有成为判例的价值和必要。只有当制定法在具体的 司法实践中被应用，出现了需要解释、协调、完善的时候，才需要创制判例，规范对以后相同和类似案 件的处理。”故对于那些事实上实施造法的案例而言，需要将其单列出来，明确称其为“判例”，对其 创制程序作严格要求，需要加入和强化“裁判要旨”或“裁判摘要”的阐述，并明确指出其可以被援用。 判例制度的建立在我国当下，不仅有理论基础，而且也有事实基础。法官专业素质的提高、司法改革 的深入以及案例指导的实践为判例制度的建立创造了条件。 实现“案例”指导单轨制向“案例”指导与“判例”援用双轨制的转变，不仅能够使“指导性案例”和 一1 4 0 万方数据 “判例”的范围、效力得以明确，而且易于形成一种各得其所、相得益彰的制度体系。“当然，在呼吁中国 应当宣布最高人民法院公布的案例具有拘束力的同时，我并不反对具有指导性案例的存在。故以 一定地域的司法管辖区域为单位由地方法院公布指导性案例作为国家法律和最高人民法院公布的具 有拘束力判例的补充是十分必要的。”冲一 ( 三) 明确指导性案例与判例的效力，统一指导性案例与判例的创制标准 指导性案例不是判例，但有关指导性案例的效力问题却是来源于判例效力经验基础的一种追问。 作为非法律渊源的指导性案例的效力主要是指其对法官断案的实际效果和作用力。既然是实际效果 和作用力，那么逻辑上而言只存在判断的问题，而不应当属于可讨论、可思辨的范畴。由于案例指导 在我国仍然处于一种改革试验阶段，尽管没有法律上的效力，但指导性案例的实效应当获得政策性的 考虑，即从改革视角判断和探讨其发挥何种实际效果和作用力为佳依然不失为一个有意义的话题。 在现行制定法的背景下，“在案例指导中，案例的效力完全是说服性的，审判人员在审判活动中对于是 否参考和借鉴案例，具有很大的选择权，即使不参照案例，也不须向本法院的审判委员会或上级法院 做专门说明，更不须承担任何责任。” 9 1 应当说，任何一个案件，只要是作出，并以某种方式为公众所 知，就必然会具有借鉴意义，即使是不实行案例指导制度，这种意义也不会被抹杀。出于审级制度中 维护自己所作出判决的需要，下级法院也必然会关注上级法院的立场。出于对正义的共同感受，即便 对于与其不存在级别联系的法院所作出的判决，也会参照借鉴。但是在这一过程中，法官如何知晓案 例、如何确信案例的正确度则不是任何一个案例就能自然实现的过程。笔者认为，案例指导制度的本 质就是为了有选择地使得某些案例为人知晓，有选择地强化法官对某些案例的关注和认可。即与一 般案例的说服力相比，这种说服力是为一定程序所保障的。这种保障的程序不具强制性，只是促使人 们了解、认可案例中的正确与正当。对于有说服力的指导性案例的创制而言，存在“显著的法律适用 难题”应成为其统一的创制标准，而不应在创制标准中过多地考虑非法律适用的事实因素。 相应的，那些旨在进行准法律创制以及法律制定层面上准司法解释的指导性案例已经在客观