最新知识产权法

知识产权法考试题型单项选择（每题1分，共30题）多项选择（每题2分，共15题）判断， 不用改正错误（每题1分，共10题）案例分析（每题10分，共3题）重点：专利侵权的抗辩理由1、专利无效抗辩（最常见）（80%）原告起诉专利侵权（知识产权法院），被告反诉专利无效（专利复审委员会）知识产权法院中止审理，等到专利复审委员会对专利作出决定后继续审被告对专利复审委员会的决定不服，以专利复审委员会为被告，起诉到北京市知识产权法院对北京市知识产权法院决定不服，上诉到北京市高院，北京市高院的判决为最终判决知识产权法院继续审理（多考点）2、现有技术抗辩（08年新增抗辩理由）（20%）现有技术：在国内外为公众所知的技术（出版物公开、使用公开、其他方式公开（口头公开、会议公开、网络公开），以专利申请之前为时间点什么叫现有技术抗辩，作为现有技术抗辩的理由有哪些现有技术抗辩和专利无效抗辩区别现有技术抗辩向法院提，只要被告能证明原告技术为现有技术，则不侵权专利无效抗辩所需时间长，其他人都可以用，成本自己承担，优点彻底现有技术抗辩优点快现有专利技术可以作为现有技术3、先用权抗辩（10%）先用权抗辩:在专利申请日之前已经制造使用法律后果：在原有范围内继续制造使用，不能扩大先用权抗辩和现有技术抗辩区别先用权抗辩没有公开过现有技术抗辩的法律后果：可以继续制造使用，扩大先用权抗辩的法律后果：只能在原有范围内继续制造使用，不能扩大什么叫先用权？什么时候可以使用先用权抗辩4、权利用尽抗辩什么叫权利用尽？（专利法69条）权利用尽，又称权利耗尽，是指经专利权人许可或者以其他方式投放市场的专利产品或者依照专利方法直接获得的专利产品在他人购买之后，无需专利权人许可就可以进行许诺、销售和进口（记下来）版权侵权抗辩版权无效合理使用法定许可诉讼时效已过专利权的诉讼失效是2年，自专利权或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为时（重点）版权的诉讼时效商标的诉讼时效商标的侵权抗辩（考试）诉讼的临时措施诉权禁令：诉前财产保全：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如果不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请诉前财产保全1、有证据证明2、情况紧急3、不采取措施可能使权利人受到难以弥补的损害4、申请人必须提供担保 ，诉权证据保全：著作权法50条（了解）1、商业秘密（1）商业秘密的取得方式：自动取得（2）第一个涉及商业秘密的国际公约：TRIPs协议（s小写）2、知识产权的国际保护最早的著作权立法：英国安娜女王法最早的专利立法：威尼斯共和国发明大法最早的商标立法：法国关于工厂、制造场和作坊的法律以列举形式规范了知识产权范围的公约：建立世界知识产权组织公约、TRIPs协议（s小写）3、知识产权的范围：专利权、商标权、版权、商业秘密（广义的知识产权的范围）4、哪些知识产权是自动取得？著作权、商业秘密5、哪些知识产权是申请登记取得？专利权、商标权6、知识产权的特点（1）客体具有非物质性（2）专有性小偷到书店偷书，侵犯所有权，但没有侵犯著作权自己合法购买的小说，未经著作权人许可擅自上传网络向供公众阅读和下载，没有侵犯所有权，但侵犯著作权人专有权（信息网络传播权）（3）地域性（4）时间性时间性不绝对，如商业秘密和著作权人身权（除发表权）7、管理国际公约的组织保护文学和艺术作品伯尔尼公约（伯尔尼公约）由世界知识产权组织（WIPO，World Intellectual Property Organization）管理保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）由WIPO管理建立世界知识产权组织公约由WIPO管理 与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）由世界贸易组织（WTO ）管理世界版权公约由联合国教科文组织管理著作权1、著作权的保护对象：作品作品，指文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域内的人的智力创造活动所产生（一）独创性“独”指“本人独立创作”（1）从无到有独立创作（2）以他人已有作品为基础在创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识破，并非太过细微的差异“创”指作品具有一定的智力创造高度注意1：没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求注意2：独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，只需要体现出创作作者富有个性的判断和选择（例如：将中文翻译成英文）（二）可复制性作者必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知作品是对思想观念的独创性表达；著作权只保护思想观念的表达，而不保护思想观念2、作品的分类（一）文字作品文字作品是指小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品（二）口述作品（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品杂技艺术制作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技术表现的作品（四）美术、建筑作品建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品（五）摄影作品（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品（八）计算机软件（九）法律、行政法规规定的其他作品（十）民间文学艺术作品3、著作权不保护的对象一、思想（一）著作权法不保护思想著作权法并不保护思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的表述TRIPs协议第9条第2款：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类为什么？深层原因：民主社会重视思想自由著作权实质上是一种相对意义上的垄断权。如果思想有著作权，那么未经许可使用他人思想就会构成侵权，甚至不能以自己的方式去表达和谈论同一思想，这显然实在钳制思想。著作权法额度立法目的：鼓励创作公共政策要求著作权法允许人民自由使用他人作品所蕴涵的思想，用以创作出在表达上具有原创性的作品（三）“混合原则”与“场景原则”混合原则如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的几种表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。常见的如“体育比赛规则”。目的在于防止不合理的垄断。场景原则在文学作品之中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达同一主题的时候，必须描述某些场景，使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。二、操作方法、技术方案和实用功能著作权法只保护具有独创性的表达，任何实用性的因素，包括操作方法、技术方案和实用功能等都不在著作权法保护的范围之内。三、事实及对事实无独创性的汇编（一）事实本身不受著作权法保护事实是客观存在和发生的事情，不可能是具有“独创性”的产品各种客观事实，包括科学事实、历史事实、新闻事实本身都不可能受到著作权法的保护时事新闻基本特征是时间性；其功能是传递信息。在表达方式上不以独创性为条件，而是求真求快。同时，在新闻传播中，居于首位的是保障社会成员获得新闻的权利，故时事新闻不享有著作权（二）对事实无独创性的汇编不受著作权保护额头流汗理论1922年美国的“珠宝商一案”涉及按照姓名顺序编排的电话号码本。第二巡回法院判决电话本名册享有版权，并提出所谓“额头流汗理论”，即只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以获得版权。1991年美国最高法源判决的FEIST一案，否定了所谓的“额头流汗理论”，认为按照姓名顺序编排的电话号码本不具备编排和选择上的独创性，如果给予其版权保护，就将版权保护延伸到了事实本身，而事实从来不是独创的，强调作品必须有最低限度的创造性。四、官方正式文件法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及官方正式译文原因：并非缺乏独创性，而是促进自由传播和复制，以便人民充分地了解和掌握五、竞技体育活动传统著作权法保护的不仅是具有独创性的表达，而且还是对思想、观念或情感具有一定美感的表达。竞技体育活动展现的是运动力量和技巧。无论这其中的动作组合是否是“独创”的，由于其并非以展示文学艺术或科学美感为目标，不能构成著作法意义上的作品。六、共有领域的作品历法、数表、通用表格和公式。此类智力成果已成为人类社会的共同财富，为人们普遍运用4、作者的理解作者是指对作品要有创造性贡献的自然人，但是为他人创作进行组织工作，提供咨询一件、物质条件或者进行其他辅助工作的人，均不视为作者5、著作权的权利内容（对各种权利的理解）著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权发表权有时间限制，一次用尽、其他著作权人身权没有时间限制发表权可以转让，其他著作人身权不能转让署名权：作者有权决定是否在作品署名（匿名也是行使署名权的一种方式）；署真名还是假名；原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利著作财产权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、信息网络传播权、放映权、广播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权复制权：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多分的权利发行权：以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为出租权：有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件等的权利侵犯网络信息传播权：经著作权人许可，将作品上传到网络空间的行为表演权：表演者不享有表演权，表演权由著作权人享有例：杂志社把发表过的文章放到市面上销售，侵犯了作者的复制权和发行权6、著作权的权利归属演绎者对演绎作品享有著作权合作作品的著作权由合作作者共同享有影视作品的著作权由制片者享有职务作品的著作权有约定的按约定，没有约定的著作权由作者享有职务作品，如果主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件制作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等植物作品除署名权外，著作权的其他权利由单位享有委托作品的著作权属于受托人汇编作品的著作权归汇编人7、表演者享有哪些权利人身权：表面表演者身份权；保护表演形象不受歪曲财产权：许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；学科他人录音录像；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬8、录音录像制作者权许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利被许可人复制、发行、通过信息网络传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬9、播放者权广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人的许可，并制度报酬。播放已经发表的作品或者出版的录音作品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬10、著作权的权利限制（一）合理使用（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品（2）为介绍、评论或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者已经发表的作品（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性新闻，但作者声明不许刊登、播放的除外（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，共教学或者科研人员使用，但不得出版发行（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文学创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行（保护少数名族）（12）将已经发表的作品改成盲文出版（保护盲人）（二）法定许可（1）录音录像者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬（2）作品在报刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬（3）广播电台、电视台播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（4）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（5）为实施九年制义务教育和国家规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅美术作品、摄影作，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他利益11、著作权的保护期限保护期限不受限制的著作权：除发表权外的著作人身权（署名权、修改权、保护作品完整权）著作财产权和发表权的保护期限：合作作品：截止于最后死亡的合作作者死亡后第50年的12月31日商标法（1）未注册商标的保护（未注册驰名商标的保护范围，不得抢注有一定影响的商标）（2）商标注册与商标专用权的关系（注册产生商标专用权，使用不产生商标专用权）（3）使用和注册商标的关系（我国使用自愿注册原则，但是烟草商标强制注册）（4）商标可以注册的标志要具备的条件（显著性、非功能性、非冲突性）（5）哪些是禁止注册的标志商标法第十条 下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。（6）在先权利商标在先权是指：在他人提出注册商标申请以前，已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。具有：1、名称权；2、肖像权；3、著作权；4、植物品种名称；5、地理来源标志；6、驰名商标；7、公司名称或字号；8、地方行政单位的名称、形象或声誉等等侵犯他人在先权利的商标（不符合商标注册的相对条件）1、注册侵犯他人驰名商标权2、代表人、代理人抢注被代表人、被代理人商标；抢注因业务往来等关系明知他人已经在先适用的商标3、误导性使用地理标志4、与他人在相同或类似商品或服务上已注册或初步审定的商标相同或累死5、侵犯他人其他在先权利的；抢注他人已有一定影响的未注册商标（7）商标构成要素包括：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音（新增加）、上述要素的组合（8）显著性强弱的理解。商标和产品的特点联系越密切，显著性越弱（9）商标专用权的权利范围商标法56条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限理解：对于他人在相同商品上使用不同的商标，或在不同的商品上使用相同的商标，只要不会导致消费者对来源的混淆，商标注册人是无权加以阻止的（10）商标注册的法定标记（加圈的R和加圈的注） （多选题）（11）商标使用的方式商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文件上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。（12）商标合理使用1叙述性合理使用（描述商品特点）2指示性合理使用3、说明性合理使用4平行使用（13）注册商标变更的事由（14）异议1、异议发生的阶段对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内 2、异议请求的范围在先权利人、利害关系人认为违反相对条件，任何人认为违反绝对条件，可以向商标局提出异议3、异议复审由谁复审？商标评审委员会（15）商标评审委员会案件的受理范围（4种）驳回复审、异议复审、撤销复审、无效异议（16）认定驰名商标的程序异议、争议、行政管理、诉讼可以对驰名商标进行认定途径：“双轨制”行政：商标局或商标评审委员会 司法：人民法院（中级以上）（地方工商局不能认定驰名商标）对象：包括注册商标和未注册商标（17）驰名商标的保护范围1、未注册驰名商标的保护范围：同类保护就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用2、注册的驰名商标的保护范围：跨类保护就不相同或者不相类似类似商品申请注册的商标是复制、摹仿他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用（18）民事诉讼中可以认定驰名商标的案件范围禁止用驰名商标做广告宣传（19）商标的国际保护现在自己的国家注册后才能通过马德里体系申请国际注册欧共体商标的特点，在欧盟三十几个成员国同时有效，不能只在指定成员国有效。（20）可以撤销商标注册的情形1、注册商标成为其核定适用的商品的通用名称任何单位或者个人可以向商标局申请撤销2、连续3年不使用3、其他违反法律的方式使用（21）商标侵权的行为1、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的2、未经商标注册人的徐磊，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆3、在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商品相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导观众的4、销售侵犯注册商标专用权的商品（促销免费赠送侵犯商标权的商品也算侵权）5、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的6、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的行为（反向假冒）7、故意为侵犯他人商标专用权行为提供遍历条件，帮助他人实施侵权行为8、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为9、为复制，摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，唔到工作，致使该驰名商标注册人的利益可能收到侵害的行为（22）商标保护期商标保护期10年，有效期从核准注册时起算，续展有效期著作权侵权指的是直接侵权或销售侵权作品，购买不侵权，借阅不侵权，盗印、销售侵权发表权的保护期限 终生及其死亡50年版式设计的保护期10年广播权无线广播和有线广播复制权（立体复制？和制造的区别）知识产权法院：北京中级人民法院，专利复审有保护期限和无保护期限的知识产权（商业秘密和署名权无期限，商标可以续展无限期）发现权、发明权有没有保护期限有人身权利和无人身权利的区分，专利、商标、版权哪些有人身权哪些无人身权（著作权有人身权）四、专利法1.可专利性对象 A5 A25 ：发明、实用新型、外观设计Esp:区分技术方案vs科学原理/发现（不保护）魔术表演方法是不是技术方案？NO魔术、杂技由版权保护转基因的技术原理？NO2.专利不保护的对象有哪些？A25 ：1）违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利；2）科学发现不能被授予专利；3）智力活动的规则和方法不能被授予专利；4）疾病诊断和治疗方法不能被授予专利；5）动物和植物品种不能被授予专利；6）用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利；7）其他不授予专利的技术领域；3.发明/实用新型/外观设计专利保护对象的差别方法：只能通过发明保护结构、形状、平面印刷呢？4.职务发明的理解，记准确！ 职务发明创造：执行本单位的任务或者利用本单位的物质条件所完成的发明创造。 职务发明创造申请专利的权力属于该单位，批准后，该单位为专利权人。 分类：A履行单位所交付的任务是所完成的发明创造或者B主要利用单位的物质条件所完成的发明创造。 理解：对于A：1本职工作中作出的发明创造；2履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的创造发明；3退职、退休或调动工作后1年内，与原来工作有关发明创造； 对于B：指利用本单位的资金、设备、零部件或者不对外公开的技术资料。5.专利申请优先权规定：依照巴黎公约，申请人在巴黎公约成员国首次提出正式专利申请后一定期限内又在其他成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，课将其首次申请日作为后续申请的申请日。esp.国际优先权的期限是多久？（发明12个月 实用新型12个月 外观设计6个月）先申请原则：两个以上的深爱你个人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最 先申请的的人（判断申请时间先后）充分公开原则：6.专利申请的文件种类 发明（实用新型）：1发明专利请求书 2权利要求书3说明书（区别：实用新型必须要有附图） 外观设计:1外观设计专利请求书 2 图片或者照片7.专利授权的实施条件1新颖性：如何判断（现有技术、抵触申请），时间标准（申请日之前） 现有技术公开方式：1）出版物方式公开2）使用方式公开3）其他方式公开创造性：发明实用新型实用性8.不丧失新颖性的公开有下列情形的，属申请日前6个月内发生的不丧失新颖性 1在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次亮相展出的 2在规定的学术会议或技术会议上首次发表的 3他人未经申请人同意而泄露其内容的9.发明专利审查原则“早期公开，延迟实质审查” 发明专利的审查程序：1初步审查（形式审查） 2早期公开（审查18个月后） 3实质审查（公开日3年内提出实质审查）10.专利无效（看书上专利审查制度）机关：专利局、专利复审委员会、北京中级人民法院效力：何时无效：任何时刻都可无效对先前行为的影响：法律后果11.发明、实用新型、外观设计，专利权人权利（注意外观设计权利人的权利，无权阻止他人使用；发明、实用新型可以）12.专利申请权、专利权转让的规定专利权转让：书面合同+专利局备案、登记=生效13.专利侵权判断的原则全面覆盖原则，即相同侵权：被控诉侵权产品或技术方案包含了与权利要求书记载的全部技术特征相同的对应技术特征等同原则，是指被控诉的产品或者技术方案有一个或者一个以上技术特征与权力要求书中相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被控诉侵权。14.专利权的使用：制造，使用，销售，进口，许诺销售a. 制造权：专利权人用哟自己生产制造专利文件中记载的专利产品的权利（只要未经许可制造，无论数量如何，均侵权）b. 使用权i. 对专利产品的使用权ii. 对专利方法的使用权c. 许诺销售权offer for sale，销售前的推销/促销行为，（2 3第三次修改，增加外观设计的许诺销售权）通过广告、订单、发布消息等手段，表示销售专利产品的行为d. 销售权限于首次销售权，销售权用尽e. 进