2014年一建法规知识点整理

2015 年一级建造师名师免费分享大集合(明星老师阵容) 一建各科免费课程地址： 密码：xiaobao 1Z301010 建设工程法律体系 1. 三个重要概念 法的体系：一个国家现行的各个部门法构成的整体 法律部门：根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称 我国的法律体系：以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由 法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。 部门 调整关系 包括的主要法律 1 宪法及宪法相关法 政治制度、社会制度 宪法，再加 6个相关法（3 个组织法，1 个 选举法，1 个国籍法，1 个区域自治法） 2 民法商法（民商合 一原则，商法被认 为是民法的一部分） 三类主体间（平等主体） 公民间 法人间 公民与法人间 两类关系 财产关系 人身关系 民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、 公司法、招标投标法 3 行政法 行政主体与三类主体 行政相对人 行政法制监督主体 行政主体内部 四种关系 行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环 境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规 划法、建筑法 行政管理关系 行政法制监督关系 行政救济关系 内部行政关系 4 经济法 调整经济关系 统计法、土地管理法、标准化法、税收征收 管理法、预算法、审计法、节约能源法、政 府采购法、反垄断法 5 社会法 劳动关系 社会保障关系 社会福利关系 残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业 病防治法、安全生产法、劳动合同法 6 刑法 犯罪和刑罚 刑法 7 诉讼与非诉讼程序 法 法律流程 三大诉讼法：民事诉讼法、行政诉讼法、刑 事诉讼法 一个非诉讼法：仲裁法 3. 法的形式（7 类） 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。 我国法的形式（制定法形式，共七类） 制定单位 名称 法律地位 宪法 全国人大 宪法 国家根本大法，具有最高的法律地位和效力 法律 全国人大（基本 法律） 全国人大常委会 （一般法律） XX 法 特例：民法通则 国家主权的事项 各级人大、政府、法院、检察院 的产生、组织和职权 民族自治、特别行政区、基层群 众自治制度 犯罪和刑罚 对公民政治权利的剥夺、限制人 身自由的强制措施和处罚 对非国有财产的征收 民事基本制度 基本经济制度 诉讼和仲裁制度 其它 行政法规 国务院 XX 条例 为执行法律的规定需要制定的事 项 宪法规定的国务院行政管理职权 事项 地方性法规、自治 条例和单行条例 地方人大及常委 会 XX 地方 XX条例 为执行法律、行政法规的规定， 需要根据本区实际情况作出规定 属于地方性事务 部门规章 部门规章国务院各部委 XX 办法、规定、实施细则 多部门可联合制定 地方规章 省级和较大的市级人民政府 XX 地 XX办法、规定、实施细则 4. 法的效力层级 （1）宪法至上 （2）上位法优于下位法 （3）特别法优于一般法 （4）新法优于旧法 5. 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院） 行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决 地方性法规、规章不一致时 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。国务院认为应当 适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人 民代表大会常务委员会裁决 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决 6. 备案和审查 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后 30日内报有关机关备案 如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时的审查规定 国务院、军委、高法、高检，省级人大常委会，可向全国人大常委会书面提出进行审查的要 求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见 其它国家机关、社会团体、企事业、公民，可向全国人大常委会书面提出审查的建议，由常 委会工作机构进行研究，决定是否审查 处理 直接由人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见 也可由法律委员会与专门委员会召开联合审查会议，制定机关到会说明，再向制定机关提出 书面审查意见 制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈 如制定机构不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会 议决定是否提请常委会会议审议决定 7. 建设法 定义：调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关 系的法律规范的总称。主要包括建设法律和建设行政法规两大类 建设民事商事法律关系的特点 有关民商事的权利和义务关系 是平等主体之间的关系 主要是财产关系，人身关系较少 主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性 1Z301020 建设工程法人制度 1. 法人的概念与条件 概念 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人 4条件 依法成立 有必要的财产或经费 有名称、组织机构和场所 独立承担民事责任 2. 法人的分类其它组织 分类 企业法人：以盈利为目的 非企业法人：不以盈利为目的，分为行政法人、事业法人和社团法人三类 法人资格的取得（两种情况） 成立之日取得：行政法人，不需要办理登记的事业法人和社团法人 核准登记后取得：企业法人和需要办理法人登记的事业法人和社团法人 3. 法人在建设工程中的地位和作用 法人的地位 法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力 法人的作用 法人是建设工程中的基本主体 确立了建设领域国有企业所有权和经营权的分离 4. 企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部的概念和设立 项目经理部不具备法人资格，是施工企业根据建设项目而组建的非常设的下属机构 项目经理的地位 是一种施工企业内部的岗位职务 法律关系 项目经理与施工单位之间是委托代理关系 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1Z301030 建设工程代理制度 1. 代理的概念 指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果 由被代理人承受的法律制度 三方当事人 被代理人 代理人 代理关系所涉及的第三人 2. 代理的法律特征 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 在代理的权限范围内，代理人有独立进行意思表示的权利 代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（如招标代理发公告） 代理行为必须是具有法律意义的行为 代理行业的法律后果归属于被代理人 3. 代理的种类（三种） 委托代理根据被代理人的授权而产生代理 法定代理根据法律的直接规定而产生 指定代理根据人民法院或有关单位指定而产生 4. 建设工程代理行为的设立 不得委托代理的活动 依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理 建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包） 必须取得法定资格方可从事的代理行为（如招标代理机构必须具有资质） 取得资质三条件 有营业场所和资金（有钱） 有专业技术力量（有技术） 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有评标专家） 招标资质认定级别 国务院或省级（这是非常高的要求） 委托代理的责任 书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 5. 代理行为的终止 一般民事委托代理行为的终止条件 （1）代理期满或完成 （2）取消代理关系 （3）代理人死亡（被代理人死亡不终止代理关系） （4）代理人丧失民事行为能力 （5）一方或两方的机构终止 建设工程代理行为终止（1、2、5 三种） 代理期间届满或代理事项完成 被代理人取消委托或者代理人辞去委托（均不必征得对方同意，通知对方即可，但要承担赔 偿责任） 作为被代理人或者代理人的法人终止 法定代理或指定代理终止 被代理人取得或恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 指定代理的人民法院或指定单位取消指定 被代理人与代理人之间的监护关系消灭 6. 代理的法律责任 转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人 如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任 但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外 7. 无权代理 概念 行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为 表现形式：自始未经授权 超越代理权 代理权已终止 后果 被代理人予以追认，则转化为有权代理 被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理 8. 表见代理实质是无权代理 概念 虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为 表见代理三要件 须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（表见） 行为人本人存在过失 相对人为善意相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为，代理行为无效（相对人 恶意） 表见代理后果 该代理行为有效，主要是为了保护善意相对人的合法权益 被代理人在承担表见代理行为责任后，可向无权代理人追偿 9. 特殊情况代理的责任承担 委托书授权不明确被代理人承担责任，代理人连带责任 代理人不履行职责的由代理人承担责任 代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任 第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为 人负连带责任 代理违法双方知道的，由被代理人与代理人负连带责任 1Z301040 建设工程物权制度 1. 物权的概念与特征 物权包括所有权、用益物权和担保物权三大类 物权的主体：法人、法人以外的其他组织、自然人三大类 物权的客体：不动产和动产两大类 物权的特征 物权是支配权 物权是绝对权 物权是财产权 物权具有排他性：一物一权 2. 物权的种类（三类） 所有权对自己的物享有占有权、使用权、收益权、处分权。 用益物权对他人的物享有占有权、使用权、收益权。包括土地承包经营权、建设用地使用 权、宅基地使用权、地役权。 担保物权（抵押权+质权+留置权） 3. 土地所有权 国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利 国家所有土地所有权由国务院代表国家行使 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，耕地承包经营期 30年 在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三 分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准 国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格限制用途 转用 城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有 4. 建设用地使用权 建设用地使用权只存在于国家土地上 取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利 建设用地使用权的设立 建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立 可采用出让或划拨两种方式 设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立 建设用地使用权的流转、续期和消灭 当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限 应向登记机关申请变更登记 附着其上的建筑物等一并处分 住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满，依照法律规定 建设用地使用权的消灭 应及时办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 5. 地役权 概念（典型案例，在他人土地上通行的权利就是一种地役权） 为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利 他人的不动产为供役地 自己的不动产为需役地 性质是按照当事人约定的一种用益物权 地役权的设立书面的地役权合同 当事人名称和住所 供役地和需役地的位置 利用目的和方法 利用期限 费用及其支付方式 解决争议的方式 地役权的生效 合同生效时设立，非强制要求登记 注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的 土地上已有用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权 地役权的变动 需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权 供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力 6. 不动产物权的设立、变更、转让和消灭 一般规定 不动产物权的效力，自记载于登记簿时生效 未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外 属于国家所有的自然资源，所有权可不登记 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理 不动产登记与合同效力的关系 一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力（买卖合同不需要登记） 但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效） 7. 动产物权的设立和转让 动产物权以占有和交付为公示手段 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力 但特殊情况下，也需要登记，否则不得对抗善意第三人 8. 物权的保护（六种） 物权纠纷解决途径：和解、调解、仲裁、诉讼 物权保护方式（5 类民事责任方式） 请求确认权利 请求返还原物 请求排除妨害或消除危险 请求修理、重作、更换或恢复原状 请求损害赔偿 除民事责任外，如违反行政规定，应承担行政责任 构成犯罪的，追究刑事责任 1Z301050 建设工程债权制度 1.概念 债具有相对性，即债权人、债务人只能向特定的人主张权利、履行义务 债权与物权的区别债权是相对权，而物权是绝对权 2.建设工程债的发生根据（合同、侵权、无因管理、不当得利） 合同：合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、 管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有权、管理人或者使用人 赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，难以确定具体侵权人的， 除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿 3.建设工程债的常见种类 施工合同债、买卖合同债、侵权之债 1Z301060 建设工程知识产权制度 1.知识产权的基本类型（6 类） 知识产权可分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商 标权。 我国的知识产权包括：著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权、其他科技成果权。 2.知识产权的法律特征（无形财产权） 财产权、人身权的双重属性（如版权：收益权+署名权） 专有性绝对排他性 地域性空间效力受地域限制 期限性超过法定期限，权利自动消灭 3.专利权 3.1专利权的相关概念 概念指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权 专利法保护对象（专利权客体） 发明（发明权三条件） 必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思 必须是具体的技术方案 必须是利用自然规律的结果 实用新型（小发明，且必须具有一定的形状或者结构，不能仅是方法） 外观设计（四条件） 3.2 授予专利权的条件 发明和实用新型的条件：新颖性、创造性、实用性 外观设计的条件：新颖性、美感、适于工业应用 3.3 专利权人的权利和期限 专利权的期限（自申请日计算） 发明20 年 实用新型10 年 外观设计10 年 3.4 专利的申请和审批 申请专利应提交的文件：请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利申请日 国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日 如申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日 专利审批制度 初步审查和公布申请自申请日起满 18个月，即行公布 实质审查申请日 3年内进行实质审查 专利权的授予均自公告之日起生效 （注意：生效之日从公告之日起，但期限是从申请之日起算） 4.商标法 4.1 商标法的相关概念 商标专用权的内容（两项权能） 商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身受著作权法保护 使用权注册人充分支配和完全使用的权利 禁止权禁止他人未经许可使用 商标专用权的保护对象 经国家商标管理机关核准注册的商标，非注册商标不受保护 4.2 商标权的申请、审查和批准 商标注册的审查和批准 初步审定和公告 初步审定包括形式审查和实质审查两步，通过后予以公布 异议程序 对初步审定的商标，自公告之日起 3个月内，可提出异议 商标局可根据情况作出裁定 当事人不服的，可在收到通知 15天内申请复议 异议成立后，商标不予核准注册 核准注册对初审公告的商标，无异议或异议不成立的，予以核准注册 4.3 注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的续期 注册商标有效期为 10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起 算） 可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为 10年 应在到期前 6个月内申请，还有 6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标 注册商标的转让 转让注册商标的，转让人和受让人应共同向商标局提出申请 商标专用权可以同企业或商誉同时转让，也可以将商标单独转让 注册商标的使用许可 指商标注册人通过签订商标使用权许可合同，许可他人使用其注册商标的行为 经许可使用他人注册商标的，必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地 5.著作权（版权） 5.1 著作权的相关概念 建设工程活动中的著作权作品（三类） 文字作品 建筑作品 图形作品 5.2三类作品的著作权 单位作品 由法人或其它组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其它组织承担责任 的作品 单位作品法人或者其它组织视为作者，著作权完全归单位所有 如招标文件、投标文件 职务作品 公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品 职务作品的著作权由作者享有，但法人或组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年 内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品 下列情形的职务作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖 励主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者组织承担责任的设计图 纸、地图、计算机软件等 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品 委托作品 委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定 合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人 如勘察设计文件 5.3 著作权的保护期 作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制 公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后 50年 如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50年的 12月 31日 法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品，其发表权、使 用权和获得报酬权的保护期为 50年，截止于作品首次发表后第 50年的 12月 31日 但作品创造作完成后 50年内未发表的，不再受著作权法保护 6.计算机软件的法律保护 6.1 计算机软件的概念 软件著作权的归属 一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外 如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者 两个以上的自然人、法人、其他组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面 合同约定 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合 同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有 由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任 务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有 6.3 软件著作权的限制 软件合法复制品所有人享有的权利 安装软件 为防止复制品损坏而制作备份，这些备份不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧 失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁 对功能、性能进行必要的修改，但不得向第三方提供修改后的软件 特殊规定 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使 用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬 6.4 计算机软件著作权的保护期限 自然人：保护期为自然人终生及其死亡后 50年，截止于自然人死亡后第 50年的 12月 31日 法人或者组织：保护期为 50年，截止于软件首次发表后第 50年的 12月 31日 7.建设工程专利权的保护 概述 两种侵权（违约+侵权） 三种保护途径（民法保护+行政法保护+刑法保护） 纠纷处理程序（先当事人协商解决，不成的权利人向法院起诉，也可请求知识产权部门处理 申请采取责令停止有关行为（来不及起诉的） 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为，如不及时制止会使 其合法权益受的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施 申请人必须提供担保 法院 48小时内作出裁定，可延长 48小时 裁定应立即执行，当事人不服的可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行 9.建设工程著作权的保护（主要是民法保护） 10.建设工程知识产权侵权的法律责任（三类责任） 10.1 民事责任 承担民事责任的方式（可单独适用，也可合并适用） 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状 赔偿损失 赔礼道歉 消除影响、恢复名誉 确定赔偿数额的方法 按权利人因被侵权所受到的实际损失确定 实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定 以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定 以上三者均难以确定的，由法院确定一定的数额 侵犯专利权，1 万100 万的赔偿 侵犯工程著作权和商标权，50 万元以下赔偿 赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支 10.2 行政责任 侵犯工程专利权的行政责任 侵犯工程商标权的行政责任 违法行为 处罚 自行改变注册商标、自行转让注册商标的 自行改变注册商标的注册人名称地址等事项 连续 3年停止使用的 责令限期改正 或者撤销其注册商标 冒充注册商标的 使用不得作为商标使用标志的 使用未注册商标，粗制滥造，欺骗消费者的 予以制止 限期改正 予以通报或处罚款 侵犯工程著作权的行政责任（同时损害公共利益的） ，可以由著作权行政管理部门责令停止 侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，没收制作工 具设备等 10.3 刑事责任 侵犯商标权 犯罪 处罚 假冒注册商标罪 处 3年以下有期徒刑或拘役 并处或者单处罚金 情节特别严重的，处 3年以上 7年以下有期徒刑，并处罚 金 销售假冒注册商标的商品罪 金额较大时，处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处 罚金 金额巨大时，处 3年以上 7年以下有期徒刑，并处罚金 非法制造、销售非法制造的注册商 标标识罪 情节严重的，处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金 情节特别严重的，处 3年以上 7年以下有期徒刑，并处罚 金 侵犯著作权 犯罪 处罚 侵犯著作权罪 数额较大，处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金数额巨大的，处 3年以上 7年以下有期徒刑，并处罚金 销售侵权复制品罪 违法所得巨大的，处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 1Z301070 建设工程担保制度 1.担保与担保合同 要点 四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人 两合同：主合同（债权债务合同） 、从合同（担保合同） 担保的方式（5 种） 保证 抵押 质押 留置 定金 2.保证 2.1 内含 概念 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。 三方主体，保证人（银行、担保公司或其它单位） 、被保证人（债务人）和债权人 债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担 银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书 违法行为 处罚 假冒专利 责令改正并予公告 没收违法所得 并处违法所得 4倍以下的罚款 没有违法所得的，处 20万元以下的罚款 保证合同（是保证人与债权人书面订立的合同） 被保证的主债权种类、数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 其它 2.2 保证方式（两种） 一般保证 连带保证 保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还 无约定或约定不明确时采用 2.3 保证人资格 不能作为保证人的机构 企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外 国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外 学校等以公益为目的的事业单位、社会团体 2.4 保证责任 保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（五类） 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任 债权转让的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任 债务转让的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 债权人与债务人协议变更主合同的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证 责任 2.5 保证期限 未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起 6个月 2.6 建设工程施工中常见的保证种类 施工投标保证金 施工合同履约保证金招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供 工程款支付担保 3.抵押权 3.1 抵押的概念 债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。 3.2 抵押物 不得抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其 他社会公益设施 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 3.3 抵押权的生效（两大类） 必须登记类：（抵押合同自登记之日起生效） 土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等 自愿登记类：（抵押合同自签订之日起生效） 除上述的其它财产 3.4 抵押的效力 抵押担保范围 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用（五类） 转让抵押物 通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押，否则转让行为无效 抵押权不得与债权分离而单独转让 转让抵押物的价款 向抵押权人提前清偿债务 超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿 3.6 同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则 登记生效类全部登记的，以登记的先后顺序清偿，顺序相同，按债权比例清偿 抵押合同签订生效类均未登记，按合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例 清偿； 已登记的先于未登记的受偿 4.质权 以转移占有为特征 种类 动产质押 权利质押包括：票据类；股票类；可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 【重点难点】抵押与质押的区别 抵押用于不动产和特殊大型动产，而质押用于一般动产和权利（人质的质的含义） 抵押不转移占有，而质押转移占有 5.留置 规定 不能通过合同约定产生留置权 能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的 债权 6.定金 收受定金一方不履约，应当双倍返还定金 定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效 定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20% 1Z301080 建设工程保险制度 1.保险概述 保险存在的前提危险（四不确定） 损失发生的不确定性 发生与否的不确定性 发生时间的不确定性 发生后果的不确定性 合险合同的四类主体 投保人交保费的人 保险人保险公司 被保险人受保险合同保障的人 受益人享有保险请求权的人 保险合同类型 财产保险合同 人身保险合同 2.保险索赔 必须提供有效证明；应及时提出索赔；计算损失大小 3.建设工程一切险 建筑工程一切险 对象：建设工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等 原因：自然灾害或意外事故 时间：在建造过程中（竣工验收后不在此保险范围内） 第三者责任险 原因：施工工地上意外事故 对象：第三者（一定不是参建主体的员工）的人身伤亡和财产损失 被保险人 业主或工程所有人（我国为业主，即发包人来投保） 承包商或分包商 技术顾问 3.2 保险责任范围 建设工程一切险 自然事件（灾害） 意外事故 第三者责任险 保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤 亡、疾病或财产损失（注意第三人一定不是参建单位的员工） 被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用 3.3 建筑工程一切险的除外责任（10 条） 设计错误引起的损失 自然磨损 因原材料缺陷或工艺不善引起的损失 非外力引起的机械或电气装置本身损失 维修保养或正常检修费用 文字资料及包装物料 盘亏 领有公共运输执照或已保险的运输设备损失 工地内及周围已有的财产 期限终止前已竣工验收或实际占用的部分 3.4 赔偿金额及保险期限 赔偿金额 每次赔付不得超过每次赔偿限额 累计赔偿不得超过累计赔偿限额 保险期限 期限起始点：保险工程动工，或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时 结束截止点：工程所有人对部分或全部工程签发完工程验收证书或验收合格，或工程所有人 实际占用或使用或接收工程之时，以先发生者为准 最长期限：不得超出保险单中列明的保险生效日或终止日 4.安装工程一切险 除外责任（与建设工程一切险不同的地方） 因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用 由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失 施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失 保险期限内的试车考核期 试车考核期一般不超过 3个月 安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任 6.保险经纪人和保险代理人 保险代理人：接受保险公司的委托，和保险公司是代理关系 保险经纪人：接受客户的委托，和保险客户是代理关系 1Z301090 建设工程法律责任制度 1.法律责任的基本种类和特征 基本种类（五种） 违宪法律责任 刑事法律责任 民事法律责任 行政法律责任 国家赔偿责任 法律责任的特征（四大特征） 因违反法律上的义务（包括违约）而形成（法律义务是前提） 是承担不利的后果（不利后果） 法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行（法定机构与程序） 法律责任的实现由国家强制力作保障（强制保障） 2.民事责任 功能 是一种民事救济手段，使受害人被侵犯的权益得以恢复 即本质上是为了补偿受损害人，而非体现对施害方的惩罚 性质 主要是财产责任，如违约金，赔偿损失 但有非财产责任，如恢复名誉、赔礼道歉 种类 违约责任 侵权责任 建设工程民事责任的承担方式 返还财产合同无效或被撤销，已完成的工程“折价返还” ，可按约定或市价据实结 修理承包人对验收不合格的工程，负责返修 赔偿损失 支付违约金 3.行政责任 概念 违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法承担的法律后果 种类 行政处罚（行政机关对行政管理相对人）如建委对施工单位的处罚 行政处分（行政机关对内部工作人员）如建委对内部工作人员的处分 4.刑事责任 4.1 概念与种类 种类（5+4） 主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境 4.2 建设工程领域的刑事责任（三大罪） 工程重大安全事故罪 建设相关主体降低工程质量标准，造成重大安全事故 对直接责任人处 5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金 后果特别严重的，处 5年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金 重大责任事故罪 重大责任事故罪的典型案例（后果是造成重大伤亡事故或其它严重后果） 情形 处罚 在生产作业中违反安全管理规定 3年以下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的，处 3年以上 7年以下有期徒刑 强令他人违章冒险作业 5年以下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的，处 5年以上有期徒刑 安全生产设施或生产条件不符合国家规定的 对直接责任人员，处 3年以下有期徒刑或拘役情节特别严重的，处 3年以上 7年以下有期徒刑 判定重大伤亡事故或其他严重后果的标准（人+钱） 造成死亡 1人以上，或者重伤 3人以上的 造成直接经济损失 100万元以上的 造成其它严重后果的 串通投标罪 3 年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金 5.【归纳总结】三种责任的承担方式对比 民事责任 行政责任 刑事责任 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状 修理、重作、更换 赔偿损失 支付违约金 消除影响、恢复名誉 赔礼道歉 行政处罚 警告 罚款 没收违法所得、没收非法财物 责令停产停业 暂扣或吊销许可证和执照 行政拘留 行政处分 警告 记过 记大过 降级 撤职 开除 主刑 管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑 附加刑 罚金 剥夺政治权利 没收财产 驱除出境 1Z302010 建设工程施工许可制度 1.施工许可制度的概念 时间在建筑工程开工前 对象建设工程，但限额以下的小型工程不需要领取 申领单位建设单位 核发单位工程所在地县级以上人民政府建设行政主管理部门 审核内容工程是否符合法定的开工条件 2.我国对建设工程开工条件的审批形式（两种） 施工许可证：由建委审批，作为开发计划 开工报告；由发改委审批，作为基建计划 3.施工许可证的适用范围 不需要办理施工许可证的工程 限额以下的小型工程-太小了没有必要（30 万+300 平方米） 抢险救灾工程-时间来不急 不重复办理施工许可证的工程 批准开工报告的工程，不再领取施工许可证 4.实行开工报告制度的建设工程（发改委批准） 开工报告审查的主要内容 资金到位情况 投资项目市场预测 设计图纸是否满足施工要求 现场条件是否具备“三通一平”等要求 5.施工许可证的申请主体 如项目是政府投资，则建设为项目的管理单位或使用单位 建设行政主管部门自收到申请之日起 15日内，对符合条件的颁发施工许可证 6.施工许可证的法定批准条件（8 个） 已办理建筑工程用地批准手续-有地 在规划区内的工程，已取得规划许可证（3 证）-有规划 建设用地规划许可证：确定用地范围和用地申请的法律凭证 建设工程规划许可证：确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证 乡村建设规划许可证 施工场地具备基本施工条件，需要拆迁的，拆迁进度符合施工要求-地可以施工 已确定了施工企业-有施工的人 已签署施工合同，且合同不能为无效合同 有满足施工需要的图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查 有保证工程质量和安全的具体措施-有安全保证 办理了工程质量及安全监督手续 施工组织设计中有相应的安全技术措施及相关规定 建设资金已落实（注意是落实不是到位）-有钱 工期不足一年的，到位资金原则上不少于工程合同价的 50% 工期超过一年的，到位资金原则上不少于工程合同价的 30% 其他条件（目前两个） 监理（必须实行监理的项目） 国家重点建设工程 大中型公用事业工程 成片开发建设的住宅小区工程 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 消防设计审核 7.施工许可证申请延期的规定 延期及废止 领取后 3个月内开工，因故不能开工的可申请延期 延期次数最多为 2次，每次也为 3个月 重新核验 工程因故中止施工，建设单位自中止之日起 1 个月内向发证机关报告 中止施工满 1 年的工程恢复，要核验施工许可证 核验不符合条件的，应收回施工许可证 重新办理开工报告 仅指实行开工报告制度的项目 因故不能按期开工超过 6个月的，需重新办理开工报告批准手续 8.办理施工许可证或开工报告中违法行为的法律责任 法律责任 违法行为 法律责任 未经许可擅自开工 责令停止施工，限期改正，处工程合同款 1%2%的罚款 未取得施工许可证或为规避办理而将 工程项目分解后擅自施工 责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，并对 建设单位和施工单位分别处以罚款 骗取和伪造施工许可证 收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，追究刑事责任 罚款额度 种类 规定 法律、法规有幅度规定的 从其规定 有违法所得的，处 5000元以上 30000元以下罚款 法律、法规无幅度规定的 没有违法所得的，处 5000元以上 10000元以下罚款 1Z302020 施工企业从业资格制度 1.概述 哪些建设工程企业实行资质等级许可制度（表明其技术水平与实力） 施工企业 勘察单位 设计单位 监理单位 行政主管理单位 建设部-建筑专业 其它归口单位-与建设部同级的归口单位 办理流程 工商局-营业执照 建设行政管理部门-资质 资质等级划分的依据（四个方面） 注册资本-财 专业技术人员-人 技术装备-物 已完成的建筑工程业绩-业绩 2.施工企业资质的法定条件 条件 特级企业 一级企业 二级企业 三级企业 注册资本金 3亿元 5000万元 2000万元 600万元 注册资本 企业净资产 3.6亿元 6000万元 2500万元 700万元 企业经理工 程管理工作 经历 10年以上 10年以上或高级 职称 8年以上或具中级 以上职称 5年以上 技术负责人 工程技术管 理经历 15年以上且具有 高级职称及一级 建造师资格，主 持完成过两项及 以上施工总承包 一级资质要求的 技术工作，或甲 级设计资质要求 的代表工程，或 合同额 2亿元以 上的总承包项目 （总工程师）10 年以上管理经历 并具有高级职称 8年以上并具有高 级职称 5年以上并有中 级以上职称 专业技术 人员 财务负责人 具有高级会计师 职称及注册会计 师资格 总会计师具有高 级会计职称 总经济师具有高 具有中级以上会计 职称 具有初级以上会 计职称 级职称 企业技术管 理人员 企业有职称的人 员不少于 300人， 其中工程人员不 少于 200人，且 工程人员中，具 有高级职称的人 员不少于 10人， 具有中级职称的 人员不少于 60人 企业有职称的人员 不少于 150人，其 中工程人员不少于 100人，且工程技 术人员中具有高级 职称的不少于 2人， 具有中级职称的不 少于 20人 企业有职称的人 员不少于 50人， 其中工程技术人 员不少于 30人， 且工程技术人员 中，具有中级以 上职称的人员不 少于 10人 建造师（项 目经理资质） 一级建造师 50人以上 一级资质项目经理不少于 12人 二级资质以上项目经理不少于 12人 三级资质以上项 目经理不少于 10 人 其它 具有本类别相关 的行业工程设计 甲级资质标准要 求的专业技术人 员 技术装备 1） 企业具有省 部级及以上的企 业技术中心 2） 企业近 3年 科技活动经费支 出平均达到营业 额的 0.5%以上 3） 企业具有国 家级工法 3项以 上，专利 3项以 上，累计有效专 利 8项，其中至 少有 1项发明专 有与承包工程相 适应的施工机械 和质量检测设备 有与承包工程相适 应的施工机械和质 量检测设备 有与承包工程相 适应的施工机械 和质量检测设备 利 4） 企业近 10年 获得过国家级科 技进步奖项或主 编过国家或行业 标准 5） 企业已实现 信息自动化 要求 近 5年承担过下 列 5项项目中的 3项 近 5年承担过 6 项中的 4项 近 5年承担过 6项 中的 4项 近 5年承担过下 列 5项中的 3项 高度 100米 100米 50米 25米 层数 28层 25层 12层 6层 单体建筑面 积 5万平方米 3万平方米 1万平方 5000平方米 跨度 钢混 30米钢结构 36米 30米 21米 15米 住宅小区或 建筑群体 10万平方米 5万平方米 已完成工 程业绩 单项建安合 同额以上 2亿元 1亿元 3000万元 500万元 3.施工企业的资质序列、类别和等级 资质序列 业务范围 资质类别 资质等级 施工总承 包资质 可承接施工总承包工程，可委托专业分包或劳务 分包 12个 划分为特级、一级、二 级 或特级、一级、二级、 三级 专业承包 资质 可承接施工总承包企业分包的专业工程，和建设 单位发包的专业工程，可劳务分包 60 分为 13 个资质等级 或不分等级 劳务分包 资质 劳务作业 13 分为 2个资质等级或不 分等级 4施工企业的资质许可 4.1施工企业资质管理体制（实行分级实施与有关部门相配合的管理模式） 国家级（全国） 建筑业企业：国务院建设主管部门 相关资质企业：国务院其他部门配合住建部 省级 建筑业企业：省建设主管部门 相关资质企业：省级有关部门配合建设厅 违法行为的查处 由违法行为发生地的县级以上地方人民政府建设主管部门或其他有关部门依法查处 并将违法事实、处理结果或处理建议及时告知资质许可机关 4.2施工企业资质的许可权限 行政级别 许可内容 程序 住建部负责的 资质许可 （1）施工总承包序列特级资质、一级资 质 （2）国务院国有资产管理部门直接监管 的企业及其下属一层级企业的施工总承 包二、三级资质 （3）水利、交通、信息产业方面的专业 承包序列一级资质 （4）铁路、民航专业承包序列一、二级 资质 （5）公路交通、城市轨道交通专业承包 不分等级资质 （1）省级建设主管部门自受理申 请之日起 20日内初审完毕，并将 初审意见和申请材料报住建部 （国资管理直接报住建部） （2）住建部应在收到申请材料之 日起 60日内完成审查，公示审查 意见，公示时间为 10日 （3）涉及其他行业的，由住建部 送国务院其他部门审核，20 日内 审核完毕，并将审核意见送住建 部 企业工商注册所在的 省级建设主管部门负 责的资质许可（去掉 第一档的内容） （1）施工总承包序列二级资质 （2）专业承包序列一级资质 （3）专业承包序列二级资质 （4）专业承包序列不分等级资质 省级建设主管部门应当自作出决 定之日起 30日内，将准予资质许 可的决定报住建部备案 企业工商注册所在的 市级建设主管部门负 （1）施工总承包序列三级资质（国资除 外） 市级建设主管部门应当自作出决 定之日起 30日内，将准予资质许 责的资质许可 （2）专业承包序列三级资质 （3）劳务分包序列资质 （4）燃气燃烧器具安装、维修企业资质 可的决定通过省级建设主管部门 报住建部备案 4.3企业资质的申请 规定 建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质 申请多项建筑业企业资质的，应当选择等级最高的一项资质为企业主项