2013年秋期末整理复习资料共享

一、法的概念与特征 P99-110 （一）法的概念：法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调 整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。 （二）法的特征： 1、调整行为关系的规范行为关系是法律的调整对象。法律的规 范性 2、由国家专门机关制定、认可和解释 3、以权利义务双向规定为调整机制 4、通过国家强制力保证实施。 二、法与道德的关系（P426-431 或者 11.9 上午曹兴华-法与社会 专题教学） （一）道德和法律的区别 1、道德和法律产生的背景不同 道德是在原始规范的基础上产生的。 法律是在道德作为一种规范已经存在、而无力于调整社会关系的 基础上产生的。 道德产生于社会观念，存在于人们的信念中，是自发的。 法律是国家制定、认可的，并以特定的形势表现出来。 2、道德和法律的表现形式不同 道德往往不以文字或条文的形式表现，也不需要专门的机构和人员 制定和颁布。 法律是体系化和制度化的。 2 3、道德和法律所规范的内容不完全相同 在没有法律之前，由道德来调整社会重大的全局性关系，法律出 现以后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律调整。 道德强调义务和禁令，法律不但强调义务，同时还要强调权利。 4、道德和法律的实施方式不同 道德主要靠人们自觉遵守，其次依靠舆论的强制，内心信念的约束。 法律虽然也需要人们自觉遵守，但是有国家强制力的保障。 6、违反道德和法律所产生的后果不同 违反道德的两种后果：惩罚自我良心的谴责和社会舆论的压力。 违反法律，依照法律则承担否定性的法律后果。 （二）法律与道德的一般交互关系 1、道德所禁止或许可的，也被法律所禁止或许可。 （自然犯罪：抢 劫、强奸、盗窃等等） 2、道德上不许可，但法律上是许可的。 （公车上不给老弱病残孕让 座？非婚生子女地位？） 3、道德许可的，但法律上是不许可的。 （打骂自己亲生孩子？未经 法定程序收养弃婴？） 三、法与科技之间的关系（P410-415 11.9 上午曹兴华-法与社会 专题教学） （一）科学对法律的影响 1、法的出现本身就是人们认识自然、社会及人类自身的科学的重大 3 成果。 2、法律观和法学理论受科学的制约，因而法的进步也受科学的影响。 3、科学知识丰富了法律的内容和根据。 4、法律方法论受科学的制约和影响。 5、科学是法律的重要的价值标准。 （二）技术对法律的作用和影响 1、对法律调整范围和法律体系的影响； 2、对法律内容和原理的影响。 3、对立法方法和立法体制的影响。 4、对法律技术和调整机制的影响。 5、对法律的评价标准的影响。 （三）法对科学技术的作用 1、法能组织、管理和鼓励科技活动 2、法对科技与人的冲突关系起协调作用 3、法可以调节科技成果应用中产生的利益关系 四、中国现行立法权限的划分体制 P211-213 我国独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。根据我 国现行宪法、立法法和有关组织法的规定，我国现行立法体制具体 地呈现为如下的权限划分制度和结构。 1、全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构 和其他的基本法律。 4 2、国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决 定。 3、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政 区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触 的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会 备案。 4、省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和较大 的市的人民政府，可以根据法律和行政法规和本省、自治区、直辖 市的地方性法规，制定规章。 5、民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和 文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行 条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。 6、在我国现行立法体制中，还应包括一种特殊类型的立法，即特别 行政区立法（香港、澳门） 。在不同特别行政区基本法相抵触的前提 下，享有独立的立法权。 五、法治建设的重点与难点 P93-96？ （一）重点：？ 2013 年，我国法治建设应从以下方面实现新发展：一是坚持党的领导、人 民民主和依法治国有机统一，更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重 要作用，以依法治国切实从宪法制度和程序上保证“三者有机统一”的实现。 二是在我国法律体系如期形成的基础上，加快建设法治国家，实现从法律体系 构建到法治体系建设的转变，尽快从法律大国走向法治强国。三是在有法可依 的目标基本达成后，法治建设的重心实现从注重立法到加强宪法和法律实施的 转变，从纸面的法律向生活中法律的转变，确保有法必依、执法必严、违法必 5 究，真正实现严格执法、公正司法、全民守法和党在宪法和法律范围内活动。 四是用法治思维和法治方式服务党和国家工作大局，更加注重发挥法治在维护 党权、建设政权和保障民权中的重要作用，实现从法治的表面“维稳”向深层 次解决社会公平正义和权力腐败问题的转变，用法治更好地巩固和发展党和国 家政权的合法性权威，更加夯实党领导人民治国理政的政治基础、社会基础、 民意基础和法律基础。 1、完备统一的法律体系。 2、普遍有效的法律规则。 3、依法行政的法治政府。 4、公平正义的司法制度。 5、专门化的法律职业。 （二）难点？ 建 设 法 治 国 家 的 主 要 难 点 党 的 十 八 大 提 出 ， 全 面 推 进 依 法 治 国 ， 加 快 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 ， 实 现 国 家 各 项 工 作 法 治 化 ， 这 是 一 个 很 高 的 要 求 和 目 标 。 总 体 上 观 察 ， 实 行 法 治 的 主 要 难 点 和 阻 力 在 以 下 三 方 面 : (一 )权 力 约 束 公 共 权 力 必 须 受 到 控 制 和 约 束 ， 这 是 现 代 法 治 国 家 中 权 力 配 置 和 权 力 运 作 的 重 要 特 征 。 权 力 要 受 到 法 律 的 约 束 和 限 制 ， 对 中 国 政 治 发 展 和 法 治 建 设 具 有 特 别 意 义 。 中 国 的 君 主 集 权 体 制 具 有 独 特 而 悠 久 的 历 史 ， 近 代 以 来 的 法 治 之 路 之 所 以 步 履 维 艰 、 曲 折 反 复 ， 一 个 主 要 障 碍 就 在 于 传 统 的 集 权 思 想 、 集 权 体 制 及 其 社 会 基 础 。 公 共 权 力 如 果 得 不 到 有 效 控 制 和 约 束 ， 法 律 的 至 上 地 位 和 权 威 就 无 从 谈 起 ， 法 制 就 可 能 成 为 “人 治 之 下 的 法 制 ”。 当 代 中 国 法 治 进 步 的 标 志 ， 特 别 6 是 法 律 至 上 地 位 和 权 威 的 确 立 ， 在 相 当 大 程 度 上 要 看 公 共 权 力 是 否 受 到 法 律 和 制 度 的 有 效 约 束 。 实 现 权 力 约 束 ， 必 须 破 除 传 统 法 治 观 念 。 传 统 法 治 观 念 有 很 多 表 现 ， 其 中 对 建 立 现 代 法 治 最 具 消 极 影 响 的 是 以 法 “治 民 ”把 法 律 仅 当 作 当 权 者 的 工 具 ， 享 有 特 权 的 人 可 以 不 受 法 律 约 束 。 许 多 掌 握 大 小 权 力 和 资 源 的 人 ， 虽 然 有 时 看 起 来 也 重 视 法 律 ， 但 他 们 头 脑 中 的 法 律 是 管 老 百 姓 的 ， 是 约 束 别 人 的 ， 他 们 不 愿 把 自 己 的 权 力 置 于 法 律 约 束 范 围 之 内 。 当 代 中 国 走 向 法 治 、 文 明 的 进 程 中 ， 必 须 克 服 包 括 “治 民 ”、 “特 权 ”、 “工 具 论 ”在 内 的 传 统 法 治 观 念 ， 以 社 会 主 义 法 治 建 立 起 有 效 约 束 公 共 权 力 的 体 制 机 制 ， 把 权 力 关 进 法 律 制 度 的 笼 子 里 。 (二 )人 权 保 障 尊 重 和 保 障 人 权 ， 是 法 治 国 家 的 显 著 特 征 。 建 设 法 治 国 家 也 是 人 权 保 障 不 断 发 展 的 过 程 。 历 史 经 验 表 明 ， 法 治 愈 发 展 ， 权 力 愈 受 到 规 范 和 约 束 ， 人 权 愈 得 到 保 障 和 发 展 。 在 人 权 保 障 问 题 上 ， 我 们 主 要 受 两 方 面 制 约 :传 统 特 权 思 想 影 响 ， 轻 视 、 漠 视 人 权 ;“左 ”的 思 想 束 缚 ， 怀 疑 、 抵 触 人 权 。 由 于 种 种 原 因 ， 在 过 去 很 长 一 段 时 间 里 ， 人 们 不 敢 讲 、 不 愿 讲 人 权 。 直 到 上 个 世 纪 九 十 年 代 ， 这 种 状 况 才 发 生 根 本 性 改 变 。 1991 年 ， 中 国 政 府 首 次 发 表 中 国 的 人 权 状 况 白 皮 书 ， 指 出 :“享 有 充 分 的 人 权 ， 是 长 期 以 来 人 类 追 求 的 理 想 。 ”1997 年 ， 党 的 十 五 大 提 出 “尊 重 和 保 障 人 权 ”。 江 泽 民 同 志 在 2001 年 “七 一 ”讲 话 中 提 出 “促 进 人 的 全 面 发 展 ”。 2003 年 ， 党 的 十 六 届 三 中 全 会 提 出 “坚 持 以 人 为 本 ”。 这 些 思 想 和 原 则 ， 体 现 在 法 治 上 ， 就 是 尊 重 、 保 障 、 促 进 、 发 展 人 的 权 利 和 自 由 。 2004 年 ， 十 届 全 国 人 大 通 过 宪 法 修 正 案 ， 将 “国 家 尊 重 和 保 障 人 权 ”载 入 国 家 根 本 法 ， 我 国 人 权 事 业 进 入 全 面 发 展 的 新 阶 段 。 7 权 利 是 法 律 关 系 的 重 要 内 容 ， 在 法 律 制 度 中 居 于 核 心 地 位 。 没 有 对 权 利 的 要 求 ， 产 生 不 了 对 法 律 的 需 求 、 对 法 治 的 追 求 。 人 权 保 障 和 发 展 ， 是 社 会 主 义 法 治 的 本 质 要 求 和 重 要 使 命 。 (三 )差 序 格 局 制 约 中 国 实 现 法 治 的 深 层 次 障 碍 和 阻 力 ， 还 有 来 自 传 统 社 会 交 往 习 俗 、 人 际 关 系 准 则 的 排 斥 和 扭 曲 。 我 国 著 名 社 会 学 家 费 孝 通 在 乡 土 中 国 中 用 “差 序 格 局 ”来 概 括 中 国 传 统 社 会 的 伦 理 关 系 :“在 差 序 格 局 中 ， 社 会 关 系 是 逐 渐 从 一 个 一 个 人 推 出 去 的 ， 是 私 人 联 系 的 增 加 ”、 “在 这 种 社 会 中 ， 一 切 普 遍 标 准 并 不 发 生 作 用 ， 一 定 要 问 清 了 ， 对 象 是 谁 ， 和 自 己 是 什 么 关 系 之 后 ， 才 能 决 定 拿 出 什 么 标 准 来 。 ”这 意 味 着 ， 当 代 中 国 在 传 统 “差 序 格 局 ”中 建 设 法 治 国 家 可 能 面 临 社 会 伦 理 关 系 困 局 。 当 前 ， 我 国 社 会 正 处 于 深 刻 调 整 和 变 化 时 期 。 一 方 面 ， 先 前 因 革 命 斗 争 和 政 治 运 动 所 带 来 的 、 以 阶 级 身 份 为 基 础 所 形 成 的 “差 序 格 局 ”已 基 本 解 体 ， 市 场 经 济 和 对 外 开 放 条 件 下 “从 身 份 到 契 约 ”的 变 化 在 逐 步 加 深 ;另 一 方 面 ， 传 统 社 会 中 的 “差 序 格 局 ”却 在 宗 法 伦 理 精 神 引 导 下 ， 愈 益 明 显 地 表 现 出 来 ， 关 系 社 会 、 熟 人 社 会 呈 扩 张 之 势 。 这 种 新 “差 序 格 局 ”中 的 “非 正 式 组 织 ”和 形 形 色 色 的 “潜 规 则 ”， 对 实 行 法 治 具 有 很 大 的 消 极 作 用 。 要 实 现 建 设 法 治 国 家 的 目 标 ， 就 必 须 在 公 共 生 活 领 域 中 突 破 各 种 “差 序 格 局 ”和 “潜 规 则 ”的 羁 绊 ， 逐 步 建 立 起 体 现 社 会 公 平 正 义 的 法 律 、 制 度 、 规 则 格 局 ， 让 社 会 主 义 法 治 的 阳 光 普 照 人 间 。 我认为我国社会主义法治国家的建设的难点在于： 一.法律制度的不健全。 作为一个社会主义的国家，新中国建国的时间并没有西方资本 主义国家的时间长，因此在法制建设中，法律制度并不是很健全。 8 由于法律制度的不健全，导致社会上很多问题得不到法律的具体裁 决，这在很大程度上阻碍了我国法治社会的建设。就拿至今依然很 热门的房地产来说，由于前几年在法律上没有对私人囤房的相关规 定，导致很多人囤积居奇，提高房价，使很多住房购买者深受其害。 由此可见，健全的法律对一个国家来说非常重要，这关系到民生问 题，是法制建设中的重中之重。我国的法律工作人员应该在平时的 工作中不断积累，深入群众，了解民生，不断充实我国宪法以及一 些相关的法律，完善我国的法律。 二.法律工作人员知法犯法，不用自身行动维护法律，任意践踏法律 的神圣。 在我国存在着很多执法人员知法犯法，利用法律的空子做一些 违法乱纪的事，甚至明知故犯。执法人员本就是最接近法律的人， 他们能够懂法，用法。但是，有一部分人却不知道守法，惹事利用 自己对法律的熟悉，利用自己的优势来做违法乱纪的事，这是令人 发指的。原重庆司法局局长文强就是知法犯法的典型案例。他利用 自己司法局局长的身份，充当重庆黑社会的保护伞，滥用职权，贪 污受贿。文强倍绳之以法，但是中国又何止只有哟个文强存在？向 文强这样的人在我国有很多。我们，不管是学生，平民，还是官员， 都有义务有责任监督位于人民领导地位的人，为我国的法制建设奉 献一份力量。 三.人民群众法律意识淡薄，不善于用法律维护自身权益。 人名群众是法律的直接作用者，但是在我国，人们去不擅长用 9 法律来捍卫自己的合法权益。其实这还是归结于我国人民的文化素 质，文化水平不高的原因。一个国家的法制在健全，如果国民不能 很好的利用它，那么这个国家的法制建设可以说是失败的。曾经有 一个超市和一位顾客打了这样一场官司，那位顾客一直讲那家超市 告上法庭，原因是那家超市的收银员没有将找零的一角钱还给他。 这位顾客最终胜诉。也许有人觉得这个人小题大做，但是他以他的 行为向人们表示出他对维护自身合法权益的决心。法治社会的假设 需要每一个人的努力。这并不只是国家、执法人员的事，他是我们 每一个人的事。 四.国家对法律普及的力度不够。 法律是国家统治的工具，虽然作为人民群众有义务维护国家法 律，有义务遵守法律，但是很多人做出违法的行为并非他们想要违 法，而是他们不知道那样做是不合法的。因此，在各层人中间做好 普法工作十分重要。国家可以通过画册宣传，网络宣传，也可以分 派相关人员到人民群众中做宣传。把法律宣传做好，让人民懂法知 法用法，才能使每一个人真正成为国家的主人，才能真正做到法治 国家的建设。五.应该提高党的执政水平。 依法执政是行的历史条件下马克思主义政党执政的一种基本方 式。党的领导是依法治国的根本保证。要加强党对立法工作的领导， 推进科学立法、民主立法，从制度上。法律上保证党的路线方针的 贯彻实施。因此要加强党的执政水平。要坚决反对党内的腐败问题， 严厉处理腐败人员，保证党内的清廉，是提高党的执政水平的重要 10 措施。 六.深化司法改革。 深化司法改革是加快建设社会主义法制建设的重要内容。司法 的改革能够很好的促进我国的法制建设，从法制建设的关键入手， 为法制建设提供一条方便之路，为人民群众提供更加完善的法律依 据。 七.完善权力制约和监督机制 确保权力的正确行使，必须让权力在阳光下行使，加强对权利 的制约和监督，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相 互协调的权力结构和运行机制。在这两方面都做好的时候，可以在 很大程度上为国家的法制建设创造很好的条件。 1、法律与政治关系的理性化制度。 2、权力与责任关系的理性化制度。 3、权力与权利关系的理性化制度。 4、权利与义务关系的理性化制度。 六、法治与法制区别 法治 法制 法治强调一个国家处于依法治理的一 种状态 法制指一个国家的法及其法律制度 法治的内容就要丰富的多。一般讲， 法治所体现的一种依法办事的良好社 会状态 法制的内涵比法治要小的多。法制着 重讲的是法的一系列规则、原则及与 此相关的制度， 法治所讲的法除静态的法的规则及其 体系之外，还包括动态的立法、司法、 行政执法以及守法等活动； 法制所讲的法主要指静态的法的规则 及其体系 法治所讲的法律制度单指良好的、民 主的、能使法得以正确适用和普通遵 守的法律制度 法制所讲的法律制度既可以是好的、 民主的法律制度，也可以是不好的、 专制的法律制度 11 在法治社会中法完全体现的是主权在 民、政治民主 法制社会中的法与民主的关系既可以 是与民众的意志相统一、体现了民众 意志的法，也可以是与民众相对立、 是统治者统治民众的工具的法， 法治社会中法对权力的约束和规范却 是完全的、绝对的，包括一切的权力 机关和所有的个人，法治必然地排拆 人治，法在法治社会中至高无上，除 此之外不存在绝对的个人或权力机关 的至上权威，而且所有的国家权力都 予合理配置和划分，并相互制约。 法制社会中法对权力的规范和约束既 可以是所有的人和一切国家机关，也 可能是在法的约束和规范之外仍然存 在着一个至高无上的权力独裁者或权 力机关，也就是说法制并不必然地排 拆人治。 法治只能存在于民主政治的社会形态 中。 在现代社会条件下，需要的是法治， 而不是单纯的法制。 。 法制可以存在于奴隶的、封建的、资 本主义的和社会主义的任何的社会形 态之中 七、 “扶起摔倒老太婆，3 小孩被指肇事，家长被索赔医药费”法学 解读 1、如此，我们便陷入了一个叫人痛苦的两难境地：街头遇到摔倒的 老太太，该不该搀扶她一下? 不扶，又违背了做人的底线，扶，可 她万一诬赖我们，要我们赔医药费，又该怎么办? 2 、公安机关应是市民的坚强后盾，对于诬告他人的行为，公安机 关将予以坚决的打击。 3、这究竟是道德问题还是法律制度的缺失？ 中国法制和现在的社会道德，处在转型期的中国，我们的信仰、我 们的价值观、世界观受到巨大冲击的现状，需要体制对于人的一个 正确引导作用。 4、俗语说，法律是最低层次的道德，也是社会维持最基本稳定的前 提。 5、之所以见义勇为制度不能入法，就是因为我们不能将道德层面的 12 应然状态实施到每一个人，这种捆绑道德的做法无异于是在放卫星， 适得其反，就比如经过小悦悦身边的那么多人不去救她，也只能从 道德层面去谴责他，即使是面对生命，反过来，被救者，不管是老 头老太太，从概率上来讲，都不能完全避免讹诈碰瓷的事情发生。 8、市场经济对于人们的道德，价值观冲击很大 所以，为了不让英雄流血又流泪，就要思考制度的作用了，可不可 以制定一些保护见义勇为的制度，比如侵权法上对于第三者责任导 致的侵权事故，受益者的适当补偿制度；比如一个甲要抢乙的钱包， 张某及时制止，却被甲刺伤，甲跑了，从法律上讲，乙是不用负侵 权责任的，可是，张某一大笔医疗费，从民法原则上讲，如果张某 到法院告乙，法院就会判乙给予一些补偿了。 当时我们倡导的是对于见义勇为者的一个保护机制，不管是从政府 还是个人，而不是让见义勇为成为人们的义务，可以考虑的是法律 对社会价值的一个引导作用 9、证据制度的改革 10、由于事情发生后，蒋某某曾强行入住到受害人的家中，并称如 不赔偿便不会离开，孩子家长在受到威胁的情况下才同意支付赔偿， 这种行为已构成了敲诈勒索，一定要严惩，社会风气正能量。 八.风能进雨能进国王不能进的法学解读 风能进，雨能进，国王不能进。 这是一句涉及财产权利的脍炙人口的法谚，它并非出自经典法学著作或教科书，而是 源自老威廉皮特 1763 年在一次国会的演讲论英国人个人居家安全的权利，但其 流行程度甚至超过了某些出自法学名著的谚语。原文是：“即使最穷的人，在他的小屋里 13 也能够对抗国王的权威。屋子可能很破旧，屋顶可能摇摇欲坠；风可以吹进这所房子，雨 可以淋进这所房子，但是国王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢跨过这间破房子的 门槛。”后来这段话被浓缩成“风能进，雨能进，国王不能进”这一简短句子。 一般认为，现代民主是西方社会的产物，而现代民主与私人财产权是紧密联系在一起 的，私人财产权在西方民主的产生和演变过程中发挥了特殊作用。只有了解这一点，才能 对西方社会关于产权与民主的演进以及当今的变化有正确的认识。实际上，“绝对的财产 权”概念也是整个 18 世纪及其后西方民法最核心的内容，它构成了西方社会个人主义权利 观的价值基础，与契约自由、过失责任并称近代西方民法三大基本原则。美国宪法起草人 之一 Morris 曾明确表述财产权的崇高地位，称“只有文明世界才会为了保护财产权而建立 政府”。既然私人财产权如此神圣，那么在国家公权力和私人财产权之间就理应有一条清 晰的分界线，必须恪守“井水不犯河水”的原则。财产权划定了个人自由的范围与国家权 力的界限，对于私权利之范围，公权力“非请莫入”。老威廉皮特的这段话可以说是对 私人财产权崇高地位最精辟的描述，尤其是经归纳后形成的短句，更其以生动的句式以及 富于生活气息的特点而被人们牢牢记住，可谓微言大义。 法学家尤其是民法学者熟悉这一谚语实属正常，但近几年来在我国尤其是随着物 权法的制定和实施这一谚语在大众中也流传开来。在我国城市化的进程中，城市建设 如火如荼，城市范围也不断向四周扩展，首当其冲的是个人房屋的拆迁以及集体土地的征 用、征收问题。拆迁中的公益与私利、拆迁的具体手段及方法等问题更是其焦点。“钉子 户”一度成为热传的词汇，它是指在城市建设征用土地时讨价还价，不肯迁走的住户。在 对个人房屋进行拆迁时，公权力与私权利时常摩擦出火花。在一次次所谓的最牛钉子户事 件中，我们看到的不应该仅仅是如一叶孤舟般伫立在一片工地中的钉子户的房屋，其背后 体现的公权力与私权利的博弈更值得我们关注。许多业主常引用“风能进，雨能进，国王 不能进”作为反对强制拆迁的理由，究其原因，乃在于人民大众觉得这句格言朗朗上口， 读来有一种不容侵犯的威严。尽管这一格言并未出现在我国现行任何一个法律条文中，在 现实中喊出亦无任何拘束力，但它背后代表的个人合法财产不得随意侵犯的精神正越来越 多地体现在法律中。 链接思考：夫妻家中看黄碟被捕，扫黄能否进家？ （一） 、夫妻家中看“黄碟”是违法行为还是个人隐私，警察执法是 否有法律依据？ 夫妻在自己家中观看“黄碟”不违法。理由有以下几点：第一， 观看“黄碟”这种行为是否构成违法，关键是要看是否具备一定的 14 条件。1985 年国务院颁布的关于严禁淫秽物品的规定中提到： 观看淫秽录像、电影电视的人应给予批评教育，对传看、传抄淫书 淫画的应予以批评教育，有实物的应交出实物，对屡教不改的应由 主管部门给予行政处分。依据这个行政法规，无法判断“观看”是 违法行为。 因为这里讲的批评教育、行政处分是由主管机关进行的，给予的也 是行政处分，而不是行政处罚。现在的违法行为都应该依照法律进 行相应处理，因此说违反规定就是违法行为依据不足。 （二） 、法律应否禁止夫妻在家中看黄碟？ 法律不提倡、不鼓励，但不应禁止夫妻在家中看黄碟 1、 “夫妻家中看黄碟”：不公开传播、没有聚众观看或者是没有以 赢利为目的聚众观看，只限于夫妻观看，而且都是成年人，不具有 “社会危害性” ，没有影响他人，不存在妨碍社会秩序的情节。 2、宪法规定公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查、非法侵入他人住宅， 这是一个隐私权的保护问题。 住宅本身就是保证个人隐私权的一个很重要的空间。如果这样一个 空间被随意侵入，我们就连非常隐秘的地方都将暴露在世人面前。 3、法律禁止的是对他人权利、社会利益和重要的价值造成损害 或有侵害危险的行为，是否具有危险是法律禁止某种行为的边 界。众所周知， “黄”是有损社会风化之物， “禁黄”是为了避 免社会风化免受侵害，其表明的价值取向是性行为的非公开原 则。然而，只有传播或为传播提供物质基础的行为才对社会风 15 化构成威胁，造成性行为的公开， “观看”除了表明观看者的价 值取向偏离社会主流或法律规定的价值取向之外，并不会对社 会风化构成危险和伤害，也不会使性行为向社会公众公开，因 此不是法律处罚的对象。 4、在这个案件中，警察是象征着国家权力的，是国家权力的另 外一种表述。公共权力要在宪法规定的范围内行使的话，就应 该尊重人的自由，尤其是纯粹的私人空间。从宪法的原理上理 解，我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间，从法 理上讲，个人的生活空间和国家的公共权力之间应该保持相当 程度的一种对峙。如果我们要避免公共权力对私人生活空间的 侵犯，住宅本身就是保证个人隐私权的一个很重要的空间。如 果这样一个空间被随意侵入，我们就连非常隐秘的地方都将暴 露在警察面前，这是不合适的。 5、 “法不禁止即为自由” 。在现代法治社会中，对于公民来说，自 由是超越于法律之上的一种人权价值，但是，自由又服从法律。这 体现了两个原则，一是权利至上原则，即当出现了法律空白的领域 时，应当以保障公民权利为优先；二是法定职权原则，政府的权力 是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法 律没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。既然 “夫妻家中看黄碟”没有超出“隐私”的范围，不具有“社会危害 性” ，没有影响他人，就不属于政府管辖的范围，而属于个人自治的 领域。 16 终上，法律不应禁止夫妻在家中看黄碟 九.法与社会之间的关系 法律是一种公平的规则，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的 规范。它以正义为其存在的基础，以国家的强制力的保证实施为手段。法律需 要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法律属于上层建筑范畴，由经济基础决 定，并为经济基础服务。法律的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社 会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法律是阶级社会特有 的社会现象，随着阶级斗争的产生、发展而演变，最终它也将随着社会阶级斗 争的消灭而自行消亡。 法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定， 国家政权机关保证执行的行为准则。 法律是人类社会发展的过程化产物， 从人类社会早期的行为和社会关系的习惯法的产生，到国家的诞生，诉讼与审 判的出现，再到权利和义务的区别开来，在不同的国家在不同的时代，法律被 赋予了不同的含义，但一成不变的是：法律是被国家赋予的强制性社会规范。 1、社会是由各种相互联系、相互作用的因素所构成的复合体，任何 一个社会因素的变化都会直接或间接的影响到社会整体的均衡和稳 定。法律作为一种制度和规范体系，是与其他社会现象不可分割的。 所谓“法律以社会为基础” ，就包括了法律经济基础、政治基础、文 化基础、道德基础、宗教基础 2、社会是法律的基础 3、法律是社会的产物 4、法律反作用于社会 5、法律具有维护社会系统稳定和均衡的特殊功能 6、通过法律控制社会 十.法与政党政策的关系 P397-400 （一）思想内容上的指导与被指导关第 （二）规范效力上的约束与被约束关系 17 （三）在实施过程中的相互促进关系 十一.泸州二奶遗赠案的法学解读 遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系其真实意思表示，但其内容和目的违 反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应 属无效民事行为。 本案涉及的法律、法规中继承法 、 婚姻法为一般法律；公 证暂行条例 ，系国务院制定，为行政法规；四川省公证条例 ， 系四川省人大常委会制定，为地方性法规；公证程序规则 、 遗 嘱公证细则 ，系司法部制定，为部门规章；皆为民事审判之依据， 而民法通则为基本法律，依立法法第 5 章之规定，上位法 效力高于下位法效力。 民法通则的效力等级在法律体系中仅次于 宪法 ，高于一般法律、法规和规章；后者若与民法通则规定 不一致，应适用民法通则 。加之民法通则是对我国民事法律 基本制度的规定。故在审理民事案件中，在适用各法律、法规和规 章时，应结合适用民法通则相关规定，遗赠行为作为民事法律 行为的一种，除应当具备继承法所规定的有关构成要件外，还必须 符合民法通则对民事法律行为的一般规定。 中华人民共和国民 法通则第 7 条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害 社会公共利益” 。此即民法的“公序良俗”原则。作为现代民法的一 项基本原则， “公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本 利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其 本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起 18 着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要 功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。 “公序良俗” 原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益” ，又可称作“公共秩 序”和“善良风俗” ，两者的概念基本一致，相辅相成。在确定“公 序良俗”原则中“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行 具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体 现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此，并非一切违反 伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反 已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩 序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社 会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。在本案中，遗赠人黄 永彬与蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照中华人民共和国婚姻 法第 4 条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情 和道德规范，与张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社 会道德标准，又违反了中华人民共和国婚姻法第 3 条“禁止有 配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与张 学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于蒋伦芳的财产赠与 张学英，以合法形式变相剥夺了蒋伦芳的合法财产继承权，使张学 英实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。 我国民法通则第 58 条规定“民事行为违反法律和社会公共利益 的无效” ，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无 效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。 19 十二.立法决策对利益分配的影响 “行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化” ，对于我国 行政立法中出现的“立法割据”现象，构建和谐社会，必需完善行 政立法机制。 （一） 、行政立法滥用 1、行政法规和规章涉及的内容相互冲突 行政立法权限不清，部分行政法规和规章涉及的内容相互冲突。使 执法主体、司法主体和守法主体在法的实施过程中无所适从。 各行政机关从自身管理需要出发，纷纷立法，并尽可能扩大自 己的权限，造成部分行政法规和规章之间产生矛盾和冲突，这些矛 盾和冲突加重了执法难度。 2、立法成为政府部门占有权力资源的方式 行政与立法混同，立法成为政府部门占有权力资源的方式和分配既 得利益的手段。行政立法往往由行政机关自己起草，自己执行，立 法过程中公众声音很弱。 实践中过滥的行政许可、不当的行政处罚、集资、摊派、政府 管制等严重影响公民、组织自由的行政行为，大多就是以行政立法 的面目出现的。立法在