试论刑法创制之目的

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 试论刑法创制之目的 【摘 要】人制定刑法的目的就 是使刑罚权最大限度地维护最大多数人 的权利而最小限度地剥夺限制最少数人 的权利。在这种创制之始的二难性也直 接导致了刑法处于“ 既要面对犯罪人保 护国家，又要面对国家保护犯罪人”的 二难境地。根据刑法这种特性可以推论 出刑法自身具有的目的即对刑罚权的确 认和限制。 中国论文网 /5/view-5481653.htm 【关键词】刑法；刑罚权；公共 契约 刑法，不仅是犯罪人的大宪章， 更是善良公民的大宪章。人创制刑法的 目的，是探究人类社会制定刑法的深层 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 动机，并在此基础上从社会历史发展的 广度与深度探寻刑法正当性，反思刑法 之本体，追索刑法之未来。笔者认为， 对创制刑法目的的追索，理论应有其自 洽性、自足性。刑法体现的是形式性的 法律规范，其中所蕴含的是作为立法者 所体现的社会成员的立法意志。立法者 即社会成员创制刑法的目的是独立于刑 法之上的人的实质目的，而刑法的目的 只是刑法与其所规制的对象刑罚权之间 的关系。相对于刑法立法的实质目的， 刑法的目的是纯粹规范的形式目的。显 然，形式目的是为实质目的服务的。 由于刑罚权的二难性决定着刑法 也处于“既要面对犯罪人保护国家，又 要面对国家保护犯罪人” 的境地。根据 刑法这种特性可以推论出刑法自身具有 的目的。 “面对犯罪人保护国家” ，表明 为了维护全体国民的安全、财产、生命 等基本权益不受犯罪行为侵害的目的， 需要刑法对刑罚权存在及运行赋予其合 法性、正当性，也就是需要刑法确认国 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 家刑罚权；“ 面对国家保护犯罪人 ”，说 明为了不致使刑罚权为少数人操纵成为 满足其无限性欲求的工具而导致刑罚权 异化，需要刑法对刑罚权发动的程序、 条件、界域等予以明确限定。即刑法需 要对刑罚权予以限制。 一、刑法对刑罚权之确认 权力必须有排除抵抗并强制实现 其意志的能力。因此强制力构成权力的 本质要素，国家权力也必然包含着作为 最后手段的物理强制力。作为刑罚权自 然亦不例外。然而由于刑罚权在本质上 是赤裸裸的暴力性物理强制力，如果以 之直接进行社会控制，维护国民权利的 话，那么由于刑罚权的这种运行没有以 得到全体社会成员以共同认可的形 式“契约 ”出现，所以不信任、怀疑 往往使刑罚权的运行低效而脆弱。当然 也无法有效的发挥其维护国民权利的基 本作用。于是刑罚权获得全社会认可的 正统性、合法性显得必要。这就需要人 们共同的规范认可使其存在运行获得制 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 度化和正当化。 德国法学家宾丁认为：“刑法是 规定以有违反一定规范的行为为理由而 发动和不发动刑罚权及刑罚义务的法律。 ” 可见，刑法对刑罚权的确认并赋予 其正当性是通过刑法规范而实现的。刑 罚权存在的正当性根据是刑法中所规定 的一系列行为规范，而这些规范的有机 组合构建了全体国民利益存续实现的最 基本的社会形态。反之，如果刑罚权的 正当性存在范围逾越了社会最低限度条 件的保障范围，刑罚权便过度地涉足社 会其他生活领域，其中当然也不可避免 地包括国民的基本权利领域，从而在可 以其他手段恰当解决争端的领域内刑罚 权不合时宜的介入了。此时刑罚权的运 行不是在否定作为犯罪的“恶” ，而是在 制造更大的“ 恶” 。同时也由于它的运行 违反了人制定刑法的“ 使刑罚权最大限 度地维护最大多数人的权利而最小限度 地剥夺限制最少数人的权利”的根本原 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 则而失去人们对其正义性的尊重信赖， 它必然因丧失了正当性而被社会所摒弃。 二、刑法对刑罚权之限制 “一个国家对付犯罪并不需要刑 事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯 罪的有效镇压和打击，而且，没有立法 的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵 活与便利的，如果从这个角度讲，刑法 本身是多余和伪善的，它除了在宣传与 标榜上有美化国家权力的作用外，起的 主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速 度与灵敏度。 ” 然而刑法正是通过“ 束 缚国家机器面对犯罪的反应与灵敏度” 来实现对刑罚权限制的。它使国家刑罚 权在动用前首先寻求刑法上的根据，而 非恣意的对任何违法行为毫无例外的适 用刑罚。 l、刑法对刑罚权的限制是通过全 体国民参与的立法而实现的 首先，刑法对刑罚权的限制是通 过立法的全体国民参与性实现的。刑法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 如果没有国民的参与，而是直接由主权 者制定，那么国民在该范围内就是不自 由的，但是如果这种不自由是由国民自 己决定的，那还是保持了自律这一意义 上的自由。可见刑法只有以“公共契约” 的形式制定，才能使全体社会成员维护 自己的基本利益的普遍诉求融入刑法规 范中，从而使国民的基本利益成为刑罚 权不可逾越的障碍。只有行为入侵犯了 全体契约当事人的生存状态或“公共契 约”予以保护的每位当事人的基本利益 时，才能在与其行为相适应的限度内对 其某些利益动用刑罚权予以剥夺。因此 刑法通过全体参与性对刑罚权的限制是 体现于刑法中的国民的基本利益实现的。 2、刑法对刑罚权的限制必须通 过公正的司法权才能彻底实现 在强大的国家权力面前犯罪人毕 竟是软弱的。如果国家任意动用刑罚权 乃至法外施刑，犯罪人也不可能有反抗 的力量。正是为了防止法外任性使刑罚 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 权的运作合乎正当目的，必须要求司法 权严格以罪刑法定及无罪推定原则进行 公正司法。 在近现代社会，代表广大民众意 愿的市民社会为了防止国家权力的恣意 干涉便同天生具有扩张性的国家权力进 行着持续的抗争。社会全体成员为了使 权力恢复它的应然常态，即“契约性权 力”状态，便开始谋求在较高层次上调 和权利与权力斗争的有效方式。于是一 种中立于二者的力量在二元对抗的缝隙 中产生。它是权利与权力力量均势的平 衡。从本质上说，司法权并非以物理性 强制力为后盾，它应当是一种中立的权 威。司法权作用的发挥仅仅依赖于权利 与权力主体对它的公正性的理性信仰。 双方所有者均认同：“ 在法官作出判决 的瞬间，被别的观点或者为任何形式的 外部权势或压力所控制或影响，法官就 不复存在了法院必须摆脱胁迫不受 人为控制和影响，否则便不再是法院了” 。在权利与权力对峙的社会中，司法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 权就是凭借这种公正中立性取得凌驾于 权利与权力之上的权威地位并折衷调和 二者，最终使其各得其所。 在刑法领域内，由于刑罚权的 “天下公器”特性，在单纯由权力者掌控 而权利者面临遭受压迫危险但将刑罚权 复归社会而权力者心有不甘的场合下， 权利者与权力者便达成将其运行的依据 交由中立第三者